Постанова по делу № 496/3249/16-к

Постанова

іменем України

23 листопада 2021 року

м. Київ

справа ~496/3249/16-к

провадження 51-2039 км 21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~ ~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~ ~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

засудженого~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

захисника~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 27 листопада 2018 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 23 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ~12016160250000649, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Троїцьке Біляївського району Одеської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених п. п. 4, 7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 296 Кримінального кодексу України (далі КК).

~

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 27 листопада 2018~~року ОСОБА_6 засуджено за п. п. 4, 7 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років; за ч. 1 ст. 296 КК до покарання у виді арешту на строк шість місяців.

Н а підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 до строку покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 2 травня 2016 року до набрання вироком законної сили .

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 23 лютого 2021 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, 2 травня 2016 року, приблизно

о 4 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на перехресті вулиць Карла Маркса та Гоголя у с. Троїцьке Біляївського району Одеської області, керуючи автомобілем TOYOTA HIACE зіткнувся з автомобілем ВАЗ 210994-20 , державний номер НОМЕР_1 , під керуванням потерпілого ОСОБА_8 з пасажирами ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

У результаті зіткнення транспортні засоби отримали незначні механічні ушкодження та зупинилися біля зазначеного перехрестя, поруч із автобусною зупинкою, на якій знаходилися люди.

Після чого ОСОБА_6 умисно, з метою вчинення хуліганства, тобто з метою порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, погрожуючи фізичним насильством та позбавленням життя, висловлюючись грубою нецензурною лайкою, зневажливо ставлячись до існуючих загальновизнаних правил поведінки і моральності, вийшов з автомобіля та, підійшовши до автомобіля ОСОБА_8 , безпідставно наніс ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , які перебували біля автомобіля потерпілого, декілька ударів кулаком в обличчя, а потім з особливою жорстокістю завдав удар кулаком в обличчя потерпілому ОСОБА_8 , від чого той впав на землю, після чого з метою спричинення особливих фізичних страждань потерпілому завдав йому чисельні удари руками і ногами в область голови, грудної клітини, тулуба та інших частин життєво важливих органів та декілька разів стрибнув ногами на грудну клітину потерпілого.

У подальшому ОСОБА_6 у присутності людей на автобусній зупинці, які увесь цей час спостерігали за його діями, завдав удари ногами і руками по кузову автомобіля ВАЗ 210994-20 , спричинивши транспортному засобу механічні пошкодження, а потім безпідставно наніс ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які випадково опинилися на місці події, декілька ударів в обличчя.

Потім ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на умисне вбивство ОСОБА_8 з хуліганських мотивів та з особливою жорстокістю, завдаючи йому особливих фізичних страждань шляхом заподіяння великої кількості тілесних ушкоджень, декілька раз стрибнув на голову та грудну клітину потерпілого та, прилюдно оголившись, випорожнився на потерпілого сечею, чим завдав ОСОБА_8 особливих психічних та моральних страждань шляхом зганьблення честі та приниження гідності потерпілого.

У результаті побиття потерпілому ОСОБА_8 були спричинені тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпечності для життя у момент заподіяння, легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та легкі тілесні ушкодження.

Від отриманих тяжких тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_8 помер на місці події.

~

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційних скаргах:

засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та його особі через суворість, просить скасувати судові рішення щодо нього та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зокрема, засуджений вказує на порушення судом вимог ст. 374 Кримінального процесуального кодексу (далі КПК) та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначає, що кримінальне провадження розглядалось судом присяжних, але він висловлював свою думку про розгляд справи колегією професійних суддів. Також вказує про порушення судом вимог ст. 320 КПК, оскільки не було призначено запасного суддю. Зазначає, що він визнав свою вину повністю, а не частково, як зазначено судом; вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 121 КК. Також вказує, що судом не досліджувались письмові докази, зокрема, висновки експертів. Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК апеляційний суд безпідставно відмовив захиснику у повторному дослідженні доказів. Вважає, що йому було призначено надто суворе покарання, оскільки судом не було враховано ряд пом`якшуючих обставин;

захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, через неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 та невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості кримінальних правопорушень та його особі через суворість, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що прокурором порушено вимоги ст. 384 КПК та не додано до обвинувального акту письмове роз`яснення щодо можливості розгляду справи судом присяжних. Зазначає, що в порядку ст. 319 КПК було визначено розглядати справу спочатку, але ОСОБА_6 не заявлялось клопотання про розгляд справи судом присяжних. Також вказує, що в порушення ст. 320 КПК не був призначений запасний суддя, який повинен перебувати у залі суду протягом судового розгляду. Зазначає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_6 в порушення вимог ст. 65 КК не враховані всі дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, а також наявність на утриманні особи похилого віку та її стан здоров`я. В порядку ст. 404 КПК апеляційний суд безпідставно відмовив у повторному дослідженні доказів. Також вказує, що поза увагою судів залишилось питання про зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в редакції Закону України 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

~

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали вимоги касаційних скарг та просили їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційних скарг та просила залишити їх без задоволення, а судові рішення без зміни.

~

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що касаційні скарги не підлягають задоволенню на таких підставах.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як встановлено ч. ч. 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 414 цього Кодексу.

Згідно ж із вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Наведені вимоги судами першої та апеляційної інстанцій було дотримано в повному обсязі.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. п. 4, 7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 296 КК, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.

Так, обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_6 у вчиненні вказаних злочинів, суд у вироку послався на показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , надані в судовому засіданні, дані протоколів проведення слідчих експериментів від 3 травня 2016 року за їх участю та показання свідка ОСОБА_15 , згідно з якими 2 травня 2016 року вони знаходились на місці події та бачили, як ОСОБА_6 бив машину потерпілого, стрибав декілька разів на ОСОБА_8 , завдав йому більше 15 ударів. Коли обвинувачений бив автомобіль потерпілого, то останній просив його не бити і не завдавати ударів. Також свідки показали, що першим завдав удар ОСОБА_6 , а потерпілий не завдавав йому жодного удару.

Крім того, суд навів у вироку показання свідка ОСОБА_11 , який пояснював, що разом з потерпілим вони їхали в машині, а автомобіль під керуванням ОСОБА_6 врізався в них. Спочатку ОСОБА_6 вдарив його, але він втік, після чого той почав ногами і руками бити ОСОБА_8 , стрибав на ньому, потім з машини стрибав на загиблого, його голову і тулуб. Потерпілий не захищався, ударів не завдавав. ОСОБА_6 був у стані алкогольного сп`яніння. Він бачив, як ОСОБА_6 мочився на потерпілого, оскільки стояв над ним зі спущеними штанами, при цьому пропонував іншим зробити те ж саме. Його ОСОБА_6 вдарив 3 4 рази, а потерпілого ОСОБА_8 багато разів.

Окрім того, обставини щодо випорожнення обвинуваченим на потерпілого підтверджується дослідженими судом висновками експерта 668 від 22 липня 2016 року та 612 від 23 липня 2018 року, відповідно до яких на спортивній куртці потерпілого ОСОБА_8 виявлені антигени А та В, в об`єктах ізогемаглютинином анти-В, що не виключає походження крові у тому числі від потерпілого ОСОБА_8 , з домішком сечі особи-носія антигену В, у тому числі від підозрюваного ОСОБА_6 .

Також судом досліджено та наведено у вироку показання свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що він разом із братом та друзями їхали в машині, на дорозі сталося ДТП і вони зупинилися. Він побачив ОСОБА_6 , який з даху ВАЗ-2109 стрибнув на капот, а з капота чи то на землю, чи то на потерпілого. Коли підійшов до потерпілого, який лежав, то останній три рази прохрипів і він зрозумів, що ОСОБА_8 помер.

Суд правильно оцінив та врахував показання свідка ОСОБА_17 , який показав, що в ніч з 1 на 2 травня 2016 року близько 4-ої ранку він знаходився на зупинці із дівчатами та чекали автобус і почули звук зіткнення автомобілів. Після цього ОСОБА_6 вийшов з автомобіля і, побачивши подряпини на бічній стороні його автомобіля, крикнув хто водій автомобіля ВАЗ-99 . Коли з цього автомобіля вийшов ОСОБА_11 та підійшов до ОСОБА_6 , останній завдав йому кілька ударів, той відбився і втік. Потім ОСОБА_6 , котрий був в неадекватному стані, напевно, в алкогольному, почав наносити удари потерпілому. Це все тривало приблизно годину, а може й більше.

Також висновки суду щодо винуватості ОСОБА_6 ґрунтуються на даних, що містяться у протоколі огляду місця події зі схемою ДТП та фототаблицею до нього; актах 4771 та 4772 від 2 травня 2016 року прийому та передачі/затримання транспортних засобів ОСОБА_18 та ОСОБА_8 ; протоколі огляду трупа ОСОБА_8 від 2 травня 2016 року, згідно з яким під час огляду трупа було вилучено одяг; лікарському свідоцтві про смерть ОСОБА_8 від 3 травня 2016 року; протоколі отримання біологічних зразків ОСОБА_6 для експертного дослідження від 6 липня 2018 року; протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 3 травня 2016 року, згідно з якими свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 впізнали на фото ОСОБА_6 як особу, котра вчинила злочини; висновку 1602 Біляївської центральної районної лікарні про те, що у ОСОБА_6 у крові в період забору 2~~травня 2016 року міститься етиловий спирт 0,70~% проміле; копії журналу Біляївської центральної районної лікарні , згідно з якою 2 травня 2016 року ОСОБА_6 був доставлений на освідування на алкоголь до лікарні.

Крім того, суд першої інстанції послався у вироку на дані висновку експерта 98 від 10 травня 2016 року, згідно з яким у ОСОБА_6 будь-яких пошкоджень при судово-медичному огляді не виявлено.

У вироку суд зазначив й дані висновків судово-медичної експертизи 100

від 1 червня 2016 року та додаткової судово-медичної експертизи 100

від 11 липня 2017 року, з яких убачається, що всі наявні ушкодження на трупі ОСОБА_8 заподіяно багаторазовою дією тупих твердих предметів з великою силою удару в область голови, тулуба, кінцівок і не характерні для їх отримання в результаті дорожньо-транспортної пригоди. Смерть ОСОБА_8 наступила незабаром після заподіяння ушкоджень, цей період міг тривати від декількох хвилин до півгодини.

Крім того, судом досліджено та наведено у вироку дані висновку експерта 274 від 5 серпня 2006 року, з яких убачається, що на одязі ОСОБА_8 виявлені грязьові відкладення, короткі розриви, які на більшому протязі змішані з речовиною червоного кольору, схожою на кров.

Окрім того, судом першої інстанції були досліджені інші письмові матеріали, надані сторонами кримінального провадження, а саме: висновок дактилоскопічної експертизи 2395/05 від 26 серпня 2016 року; висновки судових автотехнічних експертиз 2394, 2436 від 1 липня 2016 року та 2434 від 29 червня 2016~~року; висновок судової транспортно-трасологічної експертизи 2435

від 1 липня 2016 року; заяви ОСОБА_19 та ОСОБА_20 про визнання їх потерпілими в кримінальному провадженні за фактом вбивства ОСОБА_8 ; висновки щодо результатів медичного огляду ОСОБА_6 30 та ОСОБА_6 31

від 2 травня 2016 року; заява ОСОБА_19 від 2 травня 2016 року про надання дозволу поліції на огляд його автомобіля; заява ОСОБА_18 від 2 травня 2016~~року про надання дозволу на огляд її автомобіля працівникам поліції; два протоколи про адміністративне правопорушення за ст. ст. 124, 130 КУпАП.

Доводи ж засудженого ОСОБА_6 про недослідження судом першої інстанції письмових доказів, зокрема, висновків експертів, перевірялись судом апеляційної інстанції та не знайшли свого підтвердження.

Так, відповідно до журналу судового засідання від 9 жовтня 2018 року, судом першої інстанції в присутності обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_21 були досліджені письмові докази сторони обвинувачення. При цьому про наявність будь-яких інших письмових доказів як стороною захисту, так і потерпілими заявлено не було, жодних заперечень з приводу обсягу досліджених доказів та зауважень щодо необхідності дослідження в тому числі й висновків експертів обвинуваченим та захисником надано не було. Отже, суд належно та в повному обсязі дослідив усі надані стороною обвинувачення письмові докази, яким надав відповідну оцінку за критеріями ст. 94 КПК.

Таким чином, у вироку відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Отже, встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази в їх сукупності, суд першої інстанції надав їм оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку та дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначених кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за п. п. 4, 7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 296 КК.

Необґрунтованими колегія суддів вважає й доводи засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 .

За нормативним визначенням умисне вбивство (ст. 115 КК) з об`єктивної сторони характеризується діянням у вигляді протиправного посягання на життя людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв`язком між зазначеними діяннями та наслідками, а з суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямим або непрямими умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти смерть особи, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.

При розмежуванні умисного вбивства (ст. 115 КК) від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2

ст. 121 КК), беруться до уваги докази щодо змісту та спрямованості умислу винного. Питання про умисел вирішується з урахуванням усіх обставин вчиненого кримінального правопорушення, зокрема, його способу, знаряддя злочину, кількості, характеру і локалізації заподіяних тілесних ушкоджень та причин припинення посягання. При цьому, згідно з усталеною правозастосовною практикою, у тому числі відповідно до роз`яснень, наведених у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року 2 Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи , основним критерієм такого розмежування є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві, на відміну від заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, її настання охоплюється умислом винного.

У судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_6 визнав вину частково, підтвердив, що ОСОБА_8 завдав тілесних ушкоджень, але заперечував спрямованість свого умислу саме на вбивство потерпілого, тобто умисне протиправне заподіяння смерті особі.

Відтак, суди першої та апеляційної інстанцій правильно зазначили про часткове визнання вини ОСОБА_6 .

Надаючи оцінку всім обставинам кримінального провадження суди врахували характер та локалізацію завданих обвинуваченим потерпілому тілесних ушкоджень, а саме ушкодження життєво важливих органів потерпілого; причини припинення злочинних дій ОСОБА_6 , який їх припинив лише після того, як потерпілий вже не подавав ознак життя; зухвалу, агресивну поведінку обвинуваченого, що передувала події, та пасивну, не агресивну поведінку потерпілого, а також тривалість дій обвинуваченого, що у своїй сукупності свідчить про наявність у ОСОБА_6 умислу саме на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_8 .

А тому висновки суду першої інстанції, з якими погодився й суд апеляційної інстанції, про направленість умислу ОСОБА_6 саме на вбивство потерпілого, а не заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть, є обґрунтованими.

Безпідставними є також доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо нероз`яснення прокурором обвинуваченому можливості розгляду справи судом присяжних, недолучення до обвинувального акту письмового роз`яснення щодо можливості розгляду справи судом присяжних та безпідставний розгляд кримінального провадження судом присяжних, у зв`язку з тим, що ОСОБА_6 висловлював свою думку про розгляд справи колегією професійних суддів, а не судом присяжних.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 11 жовтня 2016 року прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_22 до Біляївського районного суду Одеської області направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні 120161602500000649

від 2 травня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. п. 4, 7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 296 КК.

Відповідно до супровідного листа прокурора додатком є обвинувальний акт, реєстр матеріалів досудового розслідування, розписка підозрюваного, пам`ятка про можливість та особливість розгляду кримінального провадження судом присяжних. Проте, під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції встановлено, що в матеріалах провадження відсутній (вирваний) останній аркуш пам`ятки, а на його місті знаходиться фрагмент останнього аркушу. За даним фактом було складено акт про встановлення зазначених обставин. При цьому, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, відсутність такого аркушу не вказує на нероз`яснення обвинуваченому прокурором права на суд присяжних, оскільки така пам`ятка була долучена прокурором до обвинувального акту.

Водночас, згідно з журналом судових засідань від 18 листопада 2016 року в підготовчому судовому засіданні під головуванням судді ОСОБА_23 обвинуваченому ОСОБА_6 було роз`яснено право на суд присяжних, що підтверджується пам`яткою про можливості та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних, в якій останній розписався. При цьому обвинувачений ОСОБА_6 заявив клопотання про розгляд кримінального провадження щодо нього судом присяжних, у зв`язку з чим суд постановив ухвалу про задоволення його клопотання і судовий розгляд здійснювався судом присяжних.

У подальшому, відповідно до протоколу про повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями від 20 вересня 2018 року, в зв`язку із заявленням головуючим суддею ОСОБА_23 самовідводу було призначено головуючого-суддю ОСОБА_24 і в судовому засіданні 9 жовтня 2018 року за погодженням зі сторонами кримінального провадження прийнято рішення про здійснення судового розгляду спочатку.

Відповідно ж до ч. 2 ст. 384 КПК обвинувачений у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, під час підготовчого судового засідання має право заявляти клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Зважаючи на положення ч. 2 ст. 384 КПК, задоволення заявленого ОСОБА_6 клопотання під час підготовчого судового засідання кримінального провадження (під головуванням судді ОСОБА_23 ) щодо здійснення судового розгляду судом присяжних, й оскільки розгляд справи було повторно розпочато не з підготовчого засідання, а зі стадії судового розгляду, суддею ОСОБА_24 було прийняте законне рішення про відсутність підстав для задоволення клопотання обвинуваченого про розгляд кримінального провадження щодо нього колегіально судом у складі трьох суддів.

Також безпідставними є й доводи касаційних скарг засудженого та захисника про те, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК повторно не дослідив обставин події та не провів повної перевірки доказів.

Частиною ч. 3 ст. 404 КПК встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так й однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їх обов`язкового повторного дослідження.

Водночас, як убачається зі змісту мотивованої ухвали від 4 лютого 2021~~року, апеляційний суд навів обґрунтовані мотиви, з яких частково відмовив у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 , а саме в частині допиту свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 і ОСОБА_27 , виходячи з відсутності закріплених у ч. 3 ст. 404 КПК умов щодо повторного дослідження доказів.

До того ж, суд апеляційної інстанції, погодившись із оцінкою судом першої інстанції досліджених у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 доказів, не надавав їм іншої оцінки.

Суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст. 419 КПК зазначив у мотивувальній частині ухвали короткий зміст вимог апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевірив усі викладені в них доводи, надавши вичерпні відповіді, а також зазначив мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, положення закону, якими керувався, та підстави, на яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими.

Таким чином, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Колегія суддів вважає безпідставними також доводи захисника та засудженого про невідповідність призначеного останньому покарання через суворість.

Відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

При цьому термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Разом із тим, п роцес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині.

При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості злочину, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

При призначенні ОСОБА_6 покарання суд, зокрема, урахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про його особу, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, а також обставини, що обтяжують покарання, вчинення ним кримінальних правопорушень у стані алкогольного сп`яніння.

Водночас, при прийнятті рішення апеляційним судом враховано й конкретні обставини кримінального провадження, встановлені судом першої інстанції.

Разом із тим, суд апеляційної інстанції визнав слушними доводи ОСОБА_6 про те, що він не скрився з місця скоєння злочинів, врахував дані, що містились у довідці до акту огляду медико-соціальної експертної комісії, серія 12ААБ ~721797 від 24 січня 2020 року, долученої обвинуваченим ОСОБА_6 , згідно з якою його мати, ОСОБА_18 , є інвалідом першої групи та потребує постійного догляду, вказавши, що зазначені обставини не можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого, оскільки жодним чином не стосуються обставин вчинених злочинів.

Зважаючи ж на враховані судом обставини, насамперед, з огляду на конкретні обставини вчинення злочинів, їх характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість і незворотність наслідків, спосіб посягання та наявність кваліфікуючих ознак, колегія суддів касаційної інстанції вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання за своїм видом і розміром відповідає вимогам статей 50, 65 КК.

Окрім того, як убачається із вироку суду ОСОБА_6 було зараховано строк попереднього ув`язнення з дотриманням положень ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України ~~838-VIII від 26 листопада 2015 року, а саме з моменту його затримання, 2~~травня 2016 року, до набрання вироком законної сили.

А тому доводи захисника про незарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення також є безпідставними.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для зміни або скасування судових рішень, виходячи з доводів касаційних скарг, не встановлено.

А тому касаційні скарги засудженого та захисника необхідно залишити без задоволення.

Разом із тим, згідно з положеннями ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Відповідно ж до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

Згідно з ч. 5 ст. 74 КК особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.

Втім, як убачається з встановлених судом обставин, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 296 КК, було вчинено ОСОБА_6 2~~травня 2016 року, а санкцією цієї статті передбачено найбільш суворий вид покарання у виді обмеження волі і відповідно до ст. 12 КК це кримінальне правопорушення віднесено до кримінальних проступків.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів касаційного суду встановила, що станом на 23 лютого 2021 року, тобто на день розгляду судом апеляційної інстанції кримінального провадження, з дня вчинення ОСОБА_6 правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК, минуло понад три роки, а отже, строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності закінчився, на що не звернув уваги суд апеляційної інстанції.

А тому у порядку ч. 2 ст. 433 КПК судові рішення щодо ОСОБА_6 в частині його засудження за ч. 1 ст.~~296 КК підлягають зміні. На підставі ст. 49, ч. 5

ст. 74 КК слід звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч. 1

ст. 296 КК у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та виключити із вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду рішення про призначення йому покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

у х в а л и в:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

У порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 27 листопада 2018 року та ухвалу Одеського апеляційного суду

від 23 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині його засудження за ч. 1 ст. 296 КК України змінити.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 296 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Виключити із вироку Іллічівського міського суду Одеської області

від 27 листопада 2018 року та ухвали Одеського апеляційного суду від 23 лютого 2021 року рішення про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

~

С у д д і:

~

~

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3