Постанова по делу № 534/1363/19

Постанова~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

Іменем України

09 листопада 2021 року

м. Київ

справа 534/1363/19

провадження 51-1846км21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного~кримінального~суду у складі:

головуючого~ ~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~за участю секретаря~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~судового засідання~~~~~~~ ~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

засудженого ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

засудженої ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 ,

захисників ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

розглянув у судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м.~Полтави

від 01 липня 2020 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 11 січня 2021~року у~кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за~ ~12018170000000332, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя

АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженки м. Кременчука Полтавської обл.,

жительки АДРЕСА_1 ,

засуджених за ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

1.~~~~~~~~ За вироком Київського районного суду м. Полтави від 01 липня 2020 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засуджено кожного за ч. 2 ст.~307 КК до покарання у виді позбавлення волі на~строк 7 років із конфіскацією частини майна, яке є власністю кожного.

Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертних досліджень у дольовому порядку в сумі 16~592,82~грн.

2.~~~~~~~~ Полтавський апеляційний суд ухвалою від 11 січня 2021~року залишив вирок суду першої інстанції без змін.

3.~~~~~~~~ За вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засуджені за те, що вони~в період із січня по березень 2019 року, діючи з корисливих мотивів,~за попередньою змовою між собою, незаконно придбавали в невстановлених осіб у невстановлені слідством час та місці наркотичний засіб метадон, який доставляли до місця свого проживання на АДРЕСА_1 , де незаконно зберігали з метою збуту, та який незаконно збували наркозалежним особам на території м. Горішні Плавні Полтавської області.

А саме 10 січня 2019 року біля будинку 35 на вул. Добровольського в м. Горішні Плавні засуджені під час проведення працівниками поліції оперативної закупівлі~ незаконно збули за 300~грн громадянину під вигаданими біографічними даними ОСОБА_10 наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон масою 0,0785 г.~ Діючи повторно, за аналогічних обставин 03 лютого 2019 року біля будинку 27 на вул.~Миру в м. Горішні Плавні вони незаконно збули тій же особі за 400 грн наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон масою 0,04145 г, а 15 березня 2019 року біля будинку 30 на вул. Гірників у м. Горішні Плавні незаконно збули йому за 200~грн наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон масою 0,049686~г.

При цьому для приховування своєї злочинної діяльності засуджені заздалегідь відкрили рахунки в банківській установі ПАТ Райффайзен Банк Аваль на ім`я ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , на які за пропозицією останніх наркозалежні особи до отримання наркотичних засобів перераховували грошові кошти, і лише після підтвердження інформації про рух грошових коштів, засуджені за допомогою телефонного зв`язку повідомляли наркозалежним особам про місце, де саме вони сховали наркотичні засоби.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

4.~~~~~~~~ У касаційних скаргах , які є аналогічними за змістом, ~ захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ставлять вимогу про скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та закриття провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст.~284 Кримінального процесуального кодексу України (далі~ ~КПК). Посилаються на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Вважають, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам, які, на переконання захисників, не можуть бути покладені в основу обвинувачення, оскільки отримані з порушенням вимог~КПК , та не доводять вини ОСОБА_6 і ОСОБА_7 . Зокрема, вказують на те, що свідок ОСОБА_10 , який брав участь під час оперативних закупок як закупний, пояснив у судовому засіданні, що не знайомий з обвинуваченими, а факту передачі ним коштів останнім та отримання наркотичних засобів не було зафіксовано. Крім того, ні ОСОБА_10 , ні свідки, які були понятими під час оперативних закупок, чітко не підтвердили обставин слідчих дій, зазначених у протоколах. Також захисники в казують на недопустимість даних, які містяться у протоколах проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), оскільки ці документи складено через тривалий час після проведення процесуальних дій, а не безпосередньо після завершення, та не тією особою, яка провела негласну слідчу дію. Звертають увагу, що стороною обвинувачення в порядку ст. 290 КПК не були відкриті стороні захисту ухвали слідчого судді, якими надано дозвіл на проведення НСРД, а крім того, в суді прокурором не доведено, що ним вчасно вживалися заходи до розсекречення цих рішень. Вказують, що судом першої інстанції не було перевірено, чи не вчинено злочин у даному кримінальному провадженні внаслідок провокації з боку правоохоронних органів, а апеляційним судом безпідставно відхилено клопотання сторони захисту про дослідження окремих доказів. Крім того, захисник ОСОБА_9 зазначає про те, що при призначенні покарання ОСОБА_7 судом не враховано незадовільного стану здоров`я засудженої та даних про особу, що є обставинами, які пом`якшують її покарання.

Позиції учасників судового провадження

5.~~~~~~~~ У судовому засіданні засуджені та захисники підтримали касаційні скарги та просили їх задовольнити.

6. ~~~~~~~ Прокурор не вбачав підстав для задоволення касаційних скарг та вважав за необхідне залишити судові рішення без зміни.

Мотиви Суду

7.~~~~~~~~ Згідно з положеннями ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і~вмотивованим.

8.~~~~~~~~ Статтею 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й~процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи~іншого доказу.~

9.~~~~~~~~ Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та~невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у~частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

10.~~~~~ Доводи захисників про необґрунтованість засудження ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за вчинення інкримінованого злочину аналогічні доводам їхніх апеляційних скарг, які були перевірені в суді апеляційної інстанції та визнані необґрунтованими, оскільки спростовуються матеріалами кримінального провадження.

11.~~~~~ Зокрема, висновок суду першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у злочині у сфері незаконного обігу наркотичних засобів за обставин, установлених судом і~викладених у вироку, ґрунтується на доказах, які суд безпосередньо дослідив у судовому засіданні та оцінив належним чином.

12.~~~~~ Так, винуватість засуджених у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті наркотичних засобів, вчинених повторно, за попередньою змовою групою осіб, підтверджується показаннями свідка під вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 про те, що 10 січня, 03 лютого та 15 березня 2019 року він брав участь як закупний під час проведення оперативних закупок наркотичного засобу в м. Горішні Плавні, перед якими оперативні працівники перевіряли його, щоб упевнитися у відсутності сторонніх предметів, та вручали грошові кошти, після чого він телефонував особам, які займаються збутом, вони повідомляли номер банківської карти, на яку необхідно було перерахувати кошти, а після того, як він вносив видані кошти на рахунки, ці особи повідомляли йому, де саме заховані закладки з наркотичними засобами, які він забирав у цих місцях та видавав~ працівникам поліції.

Показання зазначеного свідка обґрунтовано визнані судом достовірними та покладені в основу обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , оскільки вони об`єктивно узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, зокрема, підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які показали про аналогічні обставини проведення цих оперативних закупок, під час яких вони брали участь як поняті, та пояснили, що ОСОБА_10 відлучався з грошовими коштами, отриманими від працівників поліції, а коли повертався, повідомляв, що перерахував кошти на банківські карти за допомогою банківських терміналів, та видавав полімерні пакунки і пояснював, що в них знаходяться наркотичні речовини, що оформлювалося протоколами.

Крім того, вина засуджених підтверджується:

даними, зафіксованими на компакт-дисках, долучених до протоколів тимчасового доступу: від 20 липня 2018 року в ПрАТ Київстар , за якими встановлено факт проведення телефонних розмов ОСОБА_6 і ОСОБА_7 з наркозалежними особами, зокрема і під час проведення оперативних закупівель, а також від 14~вересня 2018 року в АТ Райффайзен Банк Аваль , за якими встановлено факт систематичного надходження коштів (переважно в сумах 200 грн, 300 грн, 400 грн) на банківські карти ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , зокрема і в період проведення оперативних закупівель;

даними протоколів огляду грошових коштів від 10 січня 2019 року в сумі 300 грн, від 03~лютого 2019 року в сумі 400 грн, від 15 березня 2019 року в сумі 200 грн, які було використано для оперативної закупівлі;

даними ~протоколів ~огляду ~покупця ~від ~10 ~січня, ~03 ~лютого та 15 березня 2019~року особи з вигаданими даними ОСОБА_10 , якому щоразу були вручені грошові кошти для проведення оперативних закупівель наркотичного засобу, а також даними протоколів добровільної видачі, з яких видно, що після проведення оперативних закупівель ОСОБА_10 видавав працівникам поліції квитанції про поповнення карти іншого банку відповідно на 300, 400 та 200 грн та видавав полімерні колби з кришками, в яких щоразу знаходився пакунок, у якому, зі слів~ ОСОБА_10 , містився наркотичний засіб метадон;

висновками експерта про те, що надана на дослідження кристалічна речовина містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон: від 21 січня 2019 року ~90 масою 0,0785 г; від 07 травня 2019 року 195 масою 0,04145 г; від 08~квітня 2019 року масою 0,049686 г;

даними протоколів про результати проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи від 22 лютого 2019 року, за якими встановлено обставини оперативних закупівель, проведених 10 січня та 03 лютого 2019 року, та даними~ протоколу про результати проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи від 25~березня 2019~року, за якими встановлено обставини оперативної закупівлі, проведеної 15 березня 2019 року, а саме те, що оперативні закупівлі відбувалися у м.~Горішні Плавні, в ході чого працівник поліції вручав ОСОБА_10 грошові кошти для проведення оперативних закупівель наркотичних засобів та роз`яснював йому процедуру закупівлі, а~ ОСОБА_10 по телефону отримував дані про номер банківської картки, після чого знову телефонував та повідомляв про перерахування коштів і отримував інформацію щодо місця знаходження наркотичних засобів, які в подальшому забирав та видавав працівникам поліції;

даними протоколів про результати НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 22 березня, 16 та 26 квітня 2019 року, якими~ зафіксовано факт розмов ОСОБА_6 з ОСОБА_7 та іншими особами щодо питань, пов`язаних з оплатою збутих наркотичних засобів і їх місцем закладки та місцем знаходження для отримання покупцями, об`єктивно узгоджуються і з обставинами вчинення засудженими інкримінованих кримінальних правопорушень, зокрема і розмов зі свідком з вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 ;

даними протоколів за результатами проведення НСРД від 25 січня, 04 лютого та 15~березня 2019 року, згідно з якими співробітники поліції провели НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу метадону у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за участю особи з вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 ;

даними протоколу обшуку від 15 березня 2019 року з доданим компакт-диском, за якими встановлено, що під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було виявлено, зокрема, полімерні пакети та нитки, які використовувались для запакування наркотичних засобів, і мобільні телефони, за допомогою яких засуджені обговорювали питання, пов`язані зі збутом наркотичних засобів, банківські картки, на які здійснювались перерахування за придбання наркотичних засобів, у тому числі й під час оперативних закупок, а також ноутбук, на жорсткому диску якого згідно з висновком комп`ютерно-технічної експертизи 9 від 12 червня 2019 року виявлено 27 файлів з ключовим словом дела та 1 файл зі словом фен ;

висновками судових експертиз відео-, звукозапису 79 від 26 липня 2019 року,~ ~80 від 06 серпня 2019 року та 81 від 20 серпня 2019 року, згідно з якими~ ОСОБА_7 брала участь у розмовах, зафіксованих у фонограмах від 03 лютого, 16 та 18 березня 2019 року, а ОСОБА_6 брав участь у розмовах, зафіксованих у фонограмах від 04, 09, 10 січня та 03 лютого 2019 року.

13.~~~~~ Що стосується доводів захисників про недопустимість даних, які містяться у протоколах, складених за результатами НСРД, оскільки ці протоколи не відповідають вимогам ст. 106 КПК, то вони є безпідставними. Так, зі змісту протоколів видно, що вони складені особою, якою проведено ці слідчі дії, а складення протоколів не безпосередньо після проведення процесуальної дії, а дещо пізніше, не впливає на достовірність змісту цього документа та не суперечить вимогам ст. 252 КПК. Як правильно зазначив апеляційний суд, НСРД мають певні особливості та результати їх проведення вочевидь не можуть бути зафіксовані того ж дня, коли відбувалось, наприклад, негласне зняття інформації або відеоконтроль, оскільки це потребує певного часу для вчинення дій з відтворення результатів, що були отримані.

14.~~~~~ Протоколи, складені за результатами НСРД, були оголошені в судовому засіданні та досліджені судом у порядку ч. 1 ст. 358 КПК.

15.~~~~~ Крім того, з матеріалів кримінального провадження видно, що стороною обвинувачення вживались необхідні заходи для розсекречення ухвал слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД і ці ухвали були відкриті стороні захисту під час судового розгляду в суді першої інстанції на підставі ч. 11 ст.~290 КПК.

16.~~~~~ Отже, рішення суду про відсутність підстав вважати недопустимими доказами дані, що містяться у протоколах за результатами НСРД, є обґрунтованим. Воно узгоджується і з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати від 16~жовтня 2019 року (справа 640/6847/15-к, провадження 13-43кс19) [1] .

17.~~~~~ Непереконливими є доводи захисників про недоведеність винуватості ~ ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у незаконному поводженні з наркотичними засобами, зокрема, в його збуті, з огляду на те, що свідок, який брав участь під час оперативної закупівлі ~як закупний ОСОБА_10 , пояснив суду, що особисто не знає засуджених, а факт безпосередньої передачі останніми наркотичних засобів ОСОБА_10 не був зафіксований. З обставин провадження видно, що спосіб, за допомогою якого засуджені збували наркотичні засоби, а саме в телефонному режимі повідомляли наркозалежним особам номер банківської карти та, впевнившись, що останніми здійснено перерахування коштів, по телефону повідомляли місце, де захований наркотичний засіб, не потребував особистого безпосереднього спілкування.

18.~~~~~ Що стосується доводів захисників про те, що поняті не бачили, куди саме ходив ОСОБА_10 під час оперативних закупівель, то це не впливає на оцінку результатів цих слідчих дій як достовірних та допустимих доказів. На відеозаписах, доданих до протоколів про результати проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи, які досліджено судом, зафіксовано обставини проведення оперативних закупівель. Зокрема, видно, що ОСОБА_10 , одержавши грошові кошти для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів та отримавши по телефону інформацію про номер картки для перерахування коштів, вводив на екрані терміналу вказаний номер, на який вносив грошові кошти, після чого отримував інформацію про місце розташування наркотичного засобу, де і виявляв його, після чого повертався до працівників поліції та видавав їм знайдені в обговорених місцях наркотичні засоби, а також квитанції банківських терміналів про поповнення картки іншого банку.

19.~~~~~ Суд перевіряв, чи не мала місця провокація кримінального правопорушення, та не знайшов цьому підтвердження, оскільки встановив, що в цьому кримінальному провадженні контроль за вчиненням злочину здійснювався у формі оперативних закупок із дотриманням вимог ч. 3 ст. 271 КПК, тобто без застосування підбурювання до скоєння злочину з боку працівників поліції. Про це обґрунтовано вказав і апеляційний суд, зазначивши, що у цьому кримінальному провадженні встановлені активні дії саме з боку засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а обставини злочину не свідчать про те, що вони не вчинили б аналогічного злочину, пов`язаного зі збутом наркотичної речовини іншим особам, навіть за умови, якщо б особа під вигаданим прізвищем ОСОБА_10 не придбала в них наркотичні засоби.

20.~~~~~ Не є істотним порушенням кримінального процесуального закону те, що судом не встановлювалося походження грошових коштів, використаних під час оперативних закупівель, оскільки такі недоліки є формальними і не впливають на законність та обґрунтованість судових рішень.~

21.~~~~~ Частина 2 ст. 17 КПК передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були досліджені в суді першої інстанції, можливо дійти висновку, що існує єдина версія, якою розумна і~безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у~вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

22.~~~~~ Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає диспозиції норми кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинені засудженим дії, які суд правильно кваліфікував за ч. 2 ст.~307 КК.

23.~~~~~ Призначаючи засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, суд урахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, особу кожного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Обране покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК. Підстав вважати, що покарання, призначене ОСОБА_7 , є несправедливим через суворість, про що йдеться в касаційній скарзі захисника ОСОБА_9 , немає.

24.~~~~~ Під час розгляду кримінального провадження щодо засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за апеляційними скаргами прокурора та захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 апеляційний суд належним чином перевірив викладені в скаргах доводи та навів в ухвалі докладні підстави прийнятого рішення.

25.~~~~~ Судові рішення, ухвалені щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , є законними та обґрунтованими, вирок~за своїм змістом відповідає вимогам ст.~374 КПК, а ухвала суду апеляційної інстанції вимогам ст. 419 КПК.

26.~~~~~ Неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність або істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би впливали на~обґрунтованість судових рішень щодо засуджених , суди першої та~апеляційної інстанцій у кримінальному провадженні не допустили.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 01 липня 2020 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 11 січня 2021~року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без зміни, а к асаційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та~оскарженню не підлягає.

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~ ОСОБА_3 ~~~~~~~~~

[1] http://reyestr.court.gov.ua/Review/85174578