Постанова у справі № 278/503/18

Постанова

Іменем України

20 травня 2021 року

м. Київ

Справа 278/503/18

Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/4805/860/19

Провадження 51 699 км 21

~

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів: ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

~

за участю:

секретаря судового засідання~~~~~ ~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

особи, що якої кримінальне

провадження закрито,~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

його захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ адвоката ОСОБА_7 ,

~

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12017060000000178 від 04 жовтня 2017 року, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Карвинівка Романівського району Житомирської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 22 червня 2016 року за ст. 185 ч. 5 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки, ~

за ст. 309 ч. 2, ст. 263 ч. 2 КК України,

за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 10 листопада 2020 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 31 жовтня

2019 року ОСОБА_6 засуджено:

- за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ст. 263 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки

6 місяців.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.~~

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 22 червня 2016 року ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді застави.

У строк покарання ОСОБА_6 зараховано попереднє ув`язнення з

14 листопада 2017 року по 06 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 13~254 гривні

19 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він у невстановлений досудовим розслідуванням час та за невстановлених обставин незаконно придбав три зип-пакетики з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено МДМА (метилендіоксиметамфетамін), масою у перерахунку на загальні маси представлених речовин 1,7422 грама, що є великим розміром, яку незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту в автомобілі марки Peugeot 308 державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить йому, до виявлення та вилучення працівниками правоохоронних органів у ході проведення обшуку зазначеного автомобіля 24 серпня 2017 року на 10 км автодороги Житомир-Сквира-Володарка.~~

Крім того, ОСОБА_6 у невстановлені досудовим розслідуванням день, час і місці та у невстановлений спосіб придбав ніж, який є коротко-клинковою холодною зброєю колюче-ріжучої дії мисливським ножом загального призначення, виготовленим саморобним способом, та зберігав зазначену холодну зброю в лівих передніх дверцятах свого автомобіля марки Peugeot 308 державний номерний знак НОМЕР_1 до виявлення та вилучення працівниками правоохоронних органів у ході проведення обшуку зазначеного автомобіля 24 серпня 2017 року.

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 10 листопада 2020 року вирок суду першої інстанції за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_9 скасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ст. 309 ч. 2, ст. 263 ч. 2 КК України закрито на підставі ст. 284 ч. 1 п. 3 КПК України, оскільки не встановлені ~достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.~

Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає рішення апеляційного суду про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 незаконним. Зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно визнав недопустимими протокол обшуку від 24 серпня 2017 року, який на думку прокурора проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, та похідні висновки судових експертиз, а також показання свідків, які брали участь у проведенні обшуку як поняті. Указує на те, що апеляційний суд надав оцінку ухвалі слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 28 серпня 2017 року, якою надано дозвіл на проведення обшуку, тим самим вийшов за межі своїх повноважень. Зазначає також про неправильність висновків апеляційного суду в частині оцінки матеріалів про примусове відібрання біологічних зразків для проведення експертизи. Крім того, вважає, що апеляційним судом здійснено помилковий аналіз обвинувачення за ст. 263 ч. 2 КК України.~~~ ~~~~~~~~~~~~~~

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить залишити її без задоволення через необґрунтованість наведених прокурором доводів.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні обґрунтованою і просив її задовольнити.

ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 у судовому засіданні вважали касаційну скаргу прокурора необґрунтованою та просили залишити її без задоволення, а ухвалу суду апеляційної інстанції без зміни.~~~~~

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.~~

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ~ ст. 94 ~ цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380~ цього Кодексу. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що о соба вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 ч. 1 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип in dubio pro reo , згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення поза розумним сумнівом . Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах Яременко проти України , Нечипорук і Йонкало проти України , Кобець проти України ).

Розумний сумнів це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні~ кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати (п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України).

Відповідно до вимог ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Скасувавши обвинувальний вирок суду першої інстанції та закривши кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , апеляційний суд дотримався зазначених вимог закону.~

Мотивуючи своє рішення, суд апеляційної інстанції дійшов до висновків, що винуватість ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту та умисному носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу є недоведеною стороною обвинувачення поза розумним сумнівом, тому обвинувальний вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ст. 309 ч. 2, ст. 263 ч. 2 КК України закриттю на підставі ст. 284 ч. 1 п. 3 КПК України.

Із журналу судових засідань від 11 червня 2020 року, 10 листопада 2020 року та аудіозапису цих судових засідань, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, вбачається, що апеляційний суд відповідно до вимог ст. 94 КПК України у судовому засіданні за клопотанням сторони захисту в порядку ст. 404 ч. 3 КПК України дослідив обставини, встановлені під час кримінального провадження, повторно дослідив окремі ~письмові докази сторони обвинувачення, у тому числі: протокол обшуку від

24 серпня 2017 року та похідні висновки судових експертиз, протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від

01 вересня 2017 року; та докази сторони захисту, допитав безпосередньо свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також дослідив витребувані судові провадження з Корольовського районного суду Житомирської області

296/6770/17 за клопотанням про легалізацію проведеного обшуку автомобіля ОСОБА_12 та 296/140/18 за клопотанням про примусове відібрання біологічних зразків для проведення експертизи в кримінальному провадженні

12017060000000178.

Апеляційний суд дійшов до обґрунтованого висновку про недопустимість протоколу~ обшуку від 24 серпня 2017 року, в ході якого в автомобілі ОСОБА_6 марки Peugeot 308 державний номерний знак НОМЕР_1 виявлено та вилучено три зип-пакетики з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено МДМА (метилендіоксиметамфетамін), та холодну зброю ніж.

Обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб (ст. 234 ч. 1 КПК України).

Відповідно до вимог ст. 233 ч. 3 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку.

Мотивуючи своє рішення в цій частині, суд апеляційної інстанції зазначив, що працівники поліції ОСОБА_6 не переслідували, а також не існувало на час проведення обшуку невідкладних випадків врятування майна чи життя людей. Обшук проведено без внесення відомостей до ЄРДР та в рамках розслідування іншого кримінального провадження 12016060020005465 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 4 КК України, хоча обшук проводили з метою вилучення наркотичних речовин. Ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 28 серпня 2017 року надано дозвіл на легалізацію зазначеного обшуку також в рамках іншого кримінального провадження 12016060020005465. При цьому відомості до ЄРДР за ст. 309 ч. 2, ст. 263 ч. 2 КК України за 12017060000000178 були внесені лише 04 жовтня 2017 року. За таких обставин апеляційний суд визнав недопустимими похідні висновки судових експертиз.

Згідно з витягом з кримінального провадження 12016060020005465 до ЄРДР

21 серпня 2016 року були внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 4 КК України. У витягу зазначені відповідні обставини справи: 21 серпня 2016 року невідомі особи проникли до житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , де із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, заволоділи майном ОСОБА_13 в особливо великих розмірах.

У рапорті старшого о/у в ОВС УКР ГУНП в Житомирській області від

23 серпня 2017 року, який міститься в матеріалах кримінального провадження, ~зазначено, що під час проведення розшукових та слідчих дій у кримінальному провадженні 12016060020005465 отримано інформацію про те, що ОСОБА_6 має намір у ніч з 23 на 24 серпня 2017 року в салоні власного автомобіля марки Peugeot 308 державний номерний знак НОМЕР_1 перевезти разом із невстановленими особами особливо небезпечні наркотичні засоби, та про необхідність прийняття відповідного процесуального. У подальшому слідчою СУ ГУНП ОСОБА_14 без внесення відповідних відомостей до ЄРДР проведено обшук автомобіля ОСОБА_6 марки Peugeot 308 державний номерний знак НОМЕР_1 , в ході якого виявлено та вилучено особливо небезпечну психотропну речовину та холодну зброю.

Згідно з витягом з кримінального провадження 12017060000000178 відомості про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 309 ч. 2, ст. 263 ч. 2 КК України, були внесені ЄРДР лише 04 жовтня 2017 року.

Апеляційний суд також дійшов до висновку, що докази за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_6 отримані з порушенням вимог статей 247, 257 КПК України, а тому є недопустимими. При цьому послався на те, що в межах кримінального провадження 120160600200005465 по обвинуваченню ОСОБА_15 , ОСОБА_16 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 4 КК України, на підставі ухвали Апеляційного суду Житомирської області від 29 червня 2017 року проведено негласні слідчі (розшукові) дії по зняттю інформації із засобів зв`язку

ОСОБА_6 , однак з відповідним клопотанням на використання доказів у кримінальному провадженні 12017060000000178 орган досудового розслідування не звертався. У цій частині касаційна скарга прокурора не містить доводів щодо оспорювання висновків апеляційного суду.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду про те, що винуватість ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту та умисному носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу є недоведеною стороною обвинувачення поза розумним сумнівом, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати та наявні підстави для закриття кримінального провадження, вважає їх обґрунтованими та вмотивованими.

За доводами касаційної скарги не вбачається процесуальних порушень при~ дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду апеляційної інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 309 ч. 2, ст. 263 ч. 2 КК України, а вийти за межі касаційних вимог суд касаційної інстанції, розглядаючи касаційну скаргу відповідно до вимог ст. 433 КПК України, вправі лише, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги прокурора та скасування ухвали апеляційного суд щодо ОСОБА_6 не знаходить.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 10 листопада 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 без задоволення.~

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3