Постанова у справі № 617/1038/19

Постанова

Іменем України

~

14 квітня 2021 року

м. Київ

~

справа 617/1038/19

провадження 51-1131км21~

~

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

~

головуючого ~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

~

секретаря судового засідання~~~~~~~~~~~~~~ ~~~ ОСОБА_4 ,

~

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~ ОСОБА_5 ,

~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 21 грудня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від~ 01 грудня 2020 року щодо

ОСОБА_7 ,~ ІНФОРМАЦІЯ_1 ,~ громадянки України, жительки АДРЕСА_1 , неодруженої, яка утримує малолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимої,

~

засудженої за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ~~~~~~~~~ч. 2 ст. 185 та ч. 1 ст. 357 Кримінального кодексу України (далі КК).

~

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

~

За вироком Великобурлуцького районного суду Харківської області від 21 грудня 2019 року ОСОБА_7 засуджено: за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; ч. 1 ст. 357 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

~

На підставі ч. 1 ст. 70 КК визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

~

Відповідно до статей 76, 79 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, якщо вона протягом цього строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.

~

Вирішено питання щодо речових доказів.

~

Згідно з вироком злочин ОСОБА_7 ~вчинила за таких обставин.

~

13 листопада 2018 року в період часу з 11:00 по 12:00 ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні Вовчанського відділення АТ КБ ПриватБанк , розташованого за адресою: вул. Соборна, 68, м. Вовчанськ, Харківська область, разом зі знайомим ОСОБА_8 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на заволодіння шляхом шахрайства офіційним документом останнього, а саме його ~банківською карткою НОМЕР_1 , керуючись корисливим мотивом наживи, таємно, непомітно для сторонніх осіб підмінила вищевказану банківську карту на банківську карту цього ж банку з НОМЕР_2 , яку передала ОСОБА_8 , тим самим, ОСОБА_7 шляхом шахрайства незаконно заволоділа офіційним документом ОСОБА_8 - банківською картою (яка є ~ офіційним документом ). Далі у приміщенні цього відділення банку ОСОБА_7 , скориставшись довірою ОСОБА_8 , за допомогою мобільного телефону останнього дізналася пін-код його банківської карти.

~

Цього ж дня, о 15:17 ОСОБА_7 , у якої була банківська карта ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що її протиправні дії залишаться непоміченими сторонніми особами, таємно, керуючись корисливим мотивом наживи, підійшла до банкомата, вставила в приймач для банківських карт - банківську карту ОСОБА_8 , ввела відомий їй пін-код та ~здійснила дві банківські операції по зняттю грошових коштів на загальну суму 3~350 грн, чим спричинила потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 3494 грн, ураховуючи комісію банку.

~

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , у якої була банківська карта потерпілого ОСОБА_8 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна повторно 17 листопада 2018 року о 18:22, 23 листопада 2018 року~ о 10:22 та 03 грудня 2018 року о 18:36 здійснила банківські операції по зняттю грошових коштів з банківської карти ОСОБА_8 на загальну суму 21900 грн, чим спричинила потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 22552, 80 грн, з урахуванням ~комісії банку.

~

Харківський апеляційний суд ухвалою від 01 грудня 2020 року рішення судупершої інстанції за апеляційною скаргою прокурора змінив.

~

Постановив вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та за ч. 1 ст. 357 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (850 грн).

~

На підставі ч. 1 ст. 70 КК визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

~

Вирішено вважати ОСОБА_7 на підставі ст. 79 КК звільненою від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік з покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

~

В іншій частині вирок залишено без змін.

~

Вимоги і доводи особи, яка подала касаційну скаргу

~

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, викладених у судових рішеннях, просить змінити вирок місцевого суду та суду апеляційної інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судами закону України про кримінальну відповідальність, а саме~ незастосуванням~ закону, який підлягає застосуванню ч. 1 ст. 185 КК з урахуванням внесених змін.

~

Вважає, що слід призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК у редакції Закону України від 22 листопада 2018 року~ 2617-VIII~ Про внесення~змін~до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень (далі ~Закон 2617- VIII ) в частині, що пом`якшує покарання, а саме у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1700 грн), остаточне покарання визначити за сукупністю злочинів відповідно до ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а саме у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ст. 79 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

~

В іншій частині судові рішення залишити без зміни.

~

Від захисника ОСОБА_9 до суду касаційної інстанції надійшла заява, в якій він просить проводити судовий розгляд касаційної скарги представника публічного обвинувачення за його відсутності. ~~

~

Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

~

Позиції учасників судового провадження

~

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_10 підтримала касаційну скаргу представника публічного обвинувачення, просила задовольнити її.

~

~

~

~

Мотиви Суду

~

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга представника публічного обвинувачення підлягає ~задоволенню на таких підставах.

~

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

~

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

~

Відповідно до ч. 1~ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

~

Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

~

Як видно з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 185 та ч. 1 ст. 357 КК, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих усіх обставин справи, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 КПК.

~~~~~

З приводу доводів представника публічного обвинувачення щодо зміни вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду в частині призначеного засудженій ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК з урахуванням змін внесених на підставі Закону 2617- VIII , то вони, на думку колегії суддів, є слушними.

~

За матеріалами справи, оскільки місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 357 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців, не дотримався положень ч. 3 ст. 61 КК, а саме не врахував, що вона є вагітною та утримує малолітнього сина 15 травня 2019 року і їй не може бути призначено покарання у виді обмеження волі, апеляційний суд його вирок в цій частині змінив, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 357 КК у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (850 грн).

~

Проте, приймаючи таке рішення, апеляційний суд залишив поза увагою те, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон 2617-VIII і ним, зокрема, було внесено~зміни до санкції ч. 1 ст. 185 КК, яка, на відміну від попередньої, не передбачає такого виду покарання, як позбавлення волі, а передбачає: штраф від 1000 до 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від 8 до 240 годин, або виправні роботи на строк до 2 років, або арешт на строк до 6 місяців, або обмеженням волі на строк до 5 років.

~

Частиною 1 ст. 5 КК визначено, що з акон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Частина 3 цієї статті передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

У новій редакції ч. 1 ст. 185 КК відповідно до Закону 2617- VIII~ із санкції статті виключений більш суворий вид покарання (позбавлення волі), тому дія нового закону в цій частині поширюється на засуджену ОСОБА_7 та в ідповідно до положень ст. 5 КК вказаний Закон має зворотну дію в часі.

~

У той же час, на час вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ~ст. 185 КК ОСОБА_7 діяла редакція вказаної статті на підставі Закону України 1449- VI від 04 червня 2009 року Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за викрадення чужого майна , яка разом з іншими видами покараннями передбачала покарання у виді штрафу в розмірі від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

~

Згідно вимог ч. 3 ст. 5 КК ~ ОСОБА_7 не може бути призначено покарання у виді штрафу, розмір якого більше ніж було передбачено Законом 1449-VI від 04 червня 2009 року, а саме у виді штрафу який становив від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

~

З огляду на викладене, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК привести у відповідність до вимог частин 1 та 3 ст. 5 КК .

~

Під час визначення ОСОБА_7 конкретного виду та розміру покарання, за ч. 1 ст. 185 КК колегія суддів бере до уваги вимоги ст. 65 КК~щодо загальних засад призначення покарання, у тому числі враховує ступінь~тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винної, а також усі обставини справи, і вважає, що засудженій має бути призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, ~

~

Зважаючи на викладене, оскаржені судові рішення належить змінити на підставі ~~~~~~~~~~~п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК.

~

Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, ~Суд

~

ухвалив:

~

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

~

Вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 21 грудня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від~ 01 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 185 КК змінити.

~

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить ~~~~~~~~~~~~~~~~1700 грн.

~

Вважати ОСОБА_7 засудженою:~ за ч. 2 ст. 185 КК до покарання, призначеного судом першої інстанції , у виді позбавлення волі на строк 3 роки;~ ч. 1 ст. 357 КК до покарання, призначеного судом апеляційної інстанції, у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

~

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

~

Керуючись статтями 79, 76 КК, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, поклавши на неї обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

~

У решті судові рішення залишити без зміни.

~

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

~

~

Судді:

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3