Постанова у справі № 120/1935/19-а

ф

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2021 року

м. Київ

справа 120/1935/19-а

адміністративне провадження К/9901/6858/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 вересня 2019 року (суддя Маслоід О. С.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 січня 2020 року (судді: Біла Л.М., Гонтарук В. М., Шидловський В.Б.), додаткове рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 17 вересня 2019 року (суддя Маслоід О. С.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 січня 2020 року (судді: Біла Л.М., Гонтарук В. М., Шидловський В.Б.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування наказу,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.

В червні 2019 року ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовною заявою до Антимонопольного комітету України (далі відповідач), в якій просив визнати протиправним та скасувати наказ 166-ВК від 21 лютого 2019 року "Про накладення дисциплінарного стягнення" зі змінами, внесеними наказом відповідача 685-ВК від 29 травня 2019 року.

Підставою звернення з цим позовом до суду слугувала незгода позивача з наказом 166-ВК від 21 лютого 2019 року "Про накладення дисциплінарного стягнення", яким його притягнули до відповідальності за вчинення повторного протягом року дисциплінарного проступку. При цьому, позивач зазначає, що попередній наказ 859-рк від 01 жовтня 2018 року "Про накладення дисциплінарного стягнення", яким його вперше притягнуто до відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку визнано протиправним та скасовано постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду у справі 0240/3661/18-а від 21 березня 2019 року. Оскільки суд встановив, що позивач не вчиняв попереднього дисциплінарного проступку, то відповідно відсутня систематичність (повторне протягом року) дисциплінарних проступків. Відтак, оскаржуваним наказом позивач незаконно притягнутий до відповідальності. Крім того, позивач не вчиняв дисциплінарного проступку, вказаного у оскаржуваному наказі. У зв`язку з цим 01 березня 2019 року згідно із статтею 78 Закону України Про державну службу він подав скаргу до Національного агентства з питань державної служби. Останнє повідомило позивача, що за результатами перевірки, Антимонопольному комітету України запропоновано скасувати наказ 166-ВК від 21 лютого 2019 року Про накладення дисциплінарного стягнення . 04 червня 2019 року позивач отримав лист відповідача від 30 травня 2019 року про відмову у скасуванні наказу 166-ВК від 21 лютого 2019 року Про накладення дисциплінарного стягнення та про внесення змін у спірний наказ, якими скасовані слова та цифри та позбавити його преміальних виплат за перший квартал 2019 року . Не погоджуючись з наказом про накладення дисциплінарного стягнення, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 05 вересня 2019 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 січня 2020 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Антимонопольного комітету України 166-ВК від 21 лютого 2019 року "Про накладення дисциплінарного стягнення" зі змінами, внесеними наказом 685-ВК від 29 травня 2019 року. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань з Антимонопольного комітету України на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 768,40 грн.

Рішення судів попередніх інстанцій обґрунтовано тим, що оскільки сторонами по справі по різному трактуються положення наказу Голови Комітету від 28 грудня 2017 року 140 Про затвердження Порядку погодження проектів рекомендацій та проектів подань з попередніми висновками у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі Порядок 140), зокрема, пункт 9, то останній не містить чіткого визначеного порядку погодження проєктів документів. Відповідно, враховуючи, що активну дію щодо направлення на погодження проєкту документу Вінницьким обласним територіальним відділенням Комітету (ділі відділення) було вчинено декілька разів, це вказує на відсутність підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Також суди зазначили, що оскільки однією з підстав прийняття наказу 166-ВК від 21 лютого 2019 року "Про накладення дисциплінарного стягнення", зі змінами внесеними наказом 685-ВК від 29 травня 2019 року, є наказ 859-рк від 01 жовтня 2018 року "Про накладення дисциплінарного стягнення", який є скасованим постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2019 року у справі 0240/3661/18, тому відсутній юридичний факт існування системності дисциплінарних проступків, що у своїй сукупності свідчить про незаконність притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у формі попередження про неповну службову відповідність.

Додатковим рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 17 вересня 2019 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 січня 2020 року заяву ОСОБА_1 про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу задоволено.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката в суді першої інстанції у розмірі 24 588, 80 грн за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України.

Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про стягнення з відповідача судових витрат на професійну правничу допомогу адвоката, оскільки останні підтверджуються належними та допустимими доказами та дійсно мали місце в межах розгляду цієї справи судом першої інстанції.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги.

У касаційній скарзі скаржник вказує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, якими відмовити у позові повністю.

Також у касаційній скарзі скаржник просить додаткове рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 17 вересня 2019 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 січня 2020 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні заяви ОСОБА_1 про ухвалення додаткового рішення суду про розподіл судових витрат на професійну допомогу за розгляд справи у суді першої інстанції відмовити повністю.

Касаційна скарга мотивована тим, що висновки суду першої та апеляційної інстанції зроблені при неправильному застосуванні статті 8 Закону України Про державну службу та абзацу дев`ятого частини шостої статті 9 Закону України Про Антимонопольний комітет України , пункту 6 Положення про територіальне відділення комітету, а також з невірним трактуванням пункту 9 Порядку 140.

Скаржник зазначає, що на час винесення ним оскаржуваного наказу (21 лютого 2019 року), наказ 859-вк був чинним, оскільки він був скасований рішенням суду лише 21 березня 2019 року, а Закон України Про державну службу не містить приписів (застережень), що застосування такого виду дисциплінарного стягнення, як неповна службова відповідність ставиться у залежність до не оскарження наказів про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді догани та чинності їх не лише на момент застосування стягнення у вигляді неповної службової відповідності, а й в подальшому.

У касаційній скарзі скаржник вказує на те, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій не містять жодних обґрунтувань розумної необхідності судових витрат , а також відсутність обґрунтувань складності справи, часові витрати адвоката на підготовку та розгляд справи по відношенню до заявленої суми витрат на професійну правничу допомогу, а судом не з`ясовано чи є заявлена сума судових витрат співмірною із складністю цієї справи.

Позиція інших учасників справи.

Від позивача відзиву на касаційну скаргу до суду не надходило, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

22 квітня 2020 року представник позивача звернувся до суду касаційної інстанції із заявою про стягнення з відповідача на користь позивача судових витрат на професійну правничу допомогу, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції в сумі 4204,00 грн.

Рух касаційної скарги.

Ухвалою Верховного Суду від 07 квітня 2020 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 вересня 2019 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 січня 2020 року, додаткове рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 17 вересня 2019 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 січня 2020 року.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 28 січня 2021 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи.

Позивач обіймав посаду голови Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та як керівник територіального органу державної влади у відповідності до пункту 2 частини другої статті 6 Закону України "Про державну службу" відносився до посади категорії "Б" державних службовців.

Наказом відповідача 859-вк від 01 жовтня 2018 року "Про накладення дисциплінарного стягнення" позивачеві оголошено догану та позбавлено преміальних виплат за IV квартал 2018 року.

Вказаний наказ рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 08 січня 2019 року у справі 0240/3661/18-а визнаний правомірним та залишений в силі.

Наказом відповідача 166-ВК від 21 лютого 2019 року "Про накладення дисциплінарного стягнення" за вчинення систематичного (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 5 частини другої статті 63 Закону України "Про державну службу", у вигляді невиконання наказу керівника, а саме: наказу Голови Антимонопольного комітету України від 28 грудня 2017 року 140 "Про затвердження Порядку погодження проєктів рекомендацій та проєктів подань з попередніми висновками у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" позивача попереджено про неповну службову відповідність та позбавлено преміальних виплат за перший квартал 2019 року.

Не погоджуючись з наказом, позивач 01 березня 2019 року звернувся з відповідною скаргою до Національного агентства України з питань державної служби. Національним агентством України з питань державної служби за результатами розгляду скарги позивача, проведено позапланову безвиїзну перевірку відповідача стосовно дотримання вимог Закону України "Про державну службу" та інших нормативно-правових актів з питань державної служби під час накладення дисциплінарного стягнення на позивача, в результаті якої виявлено, що перед накладенням дисциплінарного стягнення суб`єктом призначення не отримано від позивача письмове пояснення, а також позивача позбавлено преміальних виплат, що не передбачено Законом України "Про державну службу". Вказані висновки зафіксовані у довідці 5/19 від 11 травня 2019 року.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2019 року по справі 0240/3661/18-а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 08 січня 2019 року скасовано та прийнято нове, яким наказ відповідача 859-вк від 01 жовтня 2018 року "Про накладення дисциплінарного стягнення" визнано протиправним та скасовано.

29 травня 2019 року наказом відповідача 658-ВК "Про внесення змін до наказу" внесені зміни до оскаржуваного наказу, а саме у пункті 1 слова та цифри "та позбавити його преміальних виплат за перший квартал 2019 року" виключено.

25 червня 2019 року Національним агентством України з питань державної служби прийнято вимогу 73 про скасування наказу відповідача 166-ВК від 21 лютого 2019 року "Про накладення дисциплінарного стягнення". Відповідач зазначену вимогу не виконав.

Не погоджуючись з фактом притягнення його до дисциплінарної відповідальності за повторне вчинення дисциплінарного проступку, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Релевантні джерела права та акти їх застосування.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно вимог статті 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Відповідно до статті 1 Закону України Про Антимонопольний комітет України Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Статтею 5 Закону України Про Антимонопольний комітет України визначено, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. Територіальне відділення Антимонопольного комітету України підконтрольне та підзвітне Антимонопольному комітету України (стаття 12 Закону України Про Антимонопольний комітет України ).

Відповідно до частини першої статті 35 Закону України Про захист економічної конкуренції розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняття рішення у справі.

З метою забезпечення правильного (однакового) застосування територіальними відділеннями законодавства про захист економічної конкуренції наказом Голови Антимонопольного комітету України 140 від 28 грудня 2017 року затверджено Порядок погодження проектів рекомендацій та проектів подань з попередніми висновками у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Порядок 140 визначає процедуру погодження територіальними відділеннями Антимонопольного комітету України з Антимонопольним комітетом України проектів рекомендацій та проектів подань з попередніми висновками у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (в тому числі про захист від недобросовісної конкуренції).

Погодження проектів документів здійснюється керівником Відділу координації роботи юридичних служб територіальних відділень юридичного департаменту комітету за погодженням з керівником юридичного департаменту комітету (пункт 4 Порядку 140).

Такі документи направляються територіальними відділеннями засобами електронної пошти на електронну адресу керівника відділу з приміткою в темі листа НА ПОГОДЖЕННЯ (пункт 5 Порядку 140).

У відповідності до пункту 6.5 Порядку 140 відділ за результатами розгляду проєктів документів, що надійшли на погодження, повідомляє територіальне відділення щодо погодження/непогодження останніх, засобами електронної пошти.

Згідно із пунктом 8 Порядку 140 виявлення відділом, за результатами розгляду проєктів документів, що надійшли на погодження: неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у проекті документа, обставинам справи; порушення або неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права, є підставою для непогодження вказаних проектів документів.

Територіальні відділення, яким за результатами розгляду проєктів документів, відділом повідомлено про їх непогодження, після доопрацювання/виправлення недоліків повторно подають їх на погодження відділу у відповідності до пункту 9 Порядку 140.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях врегульовані Законом України Про державну службу 889-VIII від 10 грудня 2015 року із змінами та доповненнями (далі Закон 889-VIII на момент виникнення спірних правовідносин).

Основні обов`язки державних службовців визначені статтею 8 Закону України "Про державну службу", зокрема, державний службовець зобов`язаний: дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції.

Державні службовці виконують також інші обов`язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах.

Частиною першою статті 64 Закону України "Про державну службу" встановлено, що за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до частини першої статті 65 Закону України "Про державну службу" підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто, протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Відповідно до пункту 5 частини другої статті 65 Закону України "Про державну службу" дисциплінарним проступком є невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.

Статтею 66 Закону України "Про державну службу" визначено, що державний службовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, якщо минуло шість місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, не враховуючи час тимчасової непрацездатності державного службовця чи перебування його у відпустці, або якщо минув один рік після його вчинення або постановлення відповідної окремої ухвали суду.

До державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: зауваження; догана; попередження про неповну службову відповідність; звільнення з посади державної служби.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5 та 12 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 2 та 8 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4 та 5 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єкт призначення або керівник державної служби може попередити такого державного службовця про неповну службову відповідність.

Відповідно до частини першої статті 67 Закону України "Про державну службу" дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.

Відповідно до вимог статті 71 Закону України "Про державну службу" з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування. У разі невиконання або неналежного виконання посадових обов`язків державним службовцем, перевищення повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну шкоду фізичній чи юридичній особі, державі або територіальній громаді, службове розслідування проводиться обов`язково.

Службове розслідування стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорії "А", проводиться центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, а стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В", - дисциплінарною комісією у державному органі.

Тривалість службового розслідування не може перевищувати один місяць. За потреби зазначений строк може бути продовжений суб`єктом призначення, але не більш як до двох місяців.

Особи, які проводять службове розслідування, мають право: одержувати пояснення від державного службовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, та від інших осіб щодо обставин справи; одержувати у підрозділах державного органу чи за запитом в інших органах необхідні документи або їх копії та долучати до матеріалів справи; одержувати консультації відповідних спеціалістів з питань, що стосуються службового розслідування.

Державний службовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право, зокрема, надавати пояснення, а також відповідні документи та матеріали щодо обставин, які досліджуються; бути присутнім під час виконання відповідних заходів.

За результатами службового розслідування складається висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності. Висновок, складений за результатами проведеного службового розслідування центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, передається Комісії.

Статтею 73 Закону України Про державну службу визначено, що з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа. Однією зі складових дисциплінарної справи є пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження.

У відповідності до вимог статті 74 Закону України Про державну службу дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення.

За кожне порушення службової дисципліни накладається лише одне дисциплінарне стягнення.

Дисциплінарне стягнення до державного службовця застосовується не пізніше шести місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку, без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці, а також не застосовується, якщо минув один рік після його вчинення.

Статтею 75 Закону України Про державну службу передбачено, що перед накладенням дисциплінарного стягнення суб`єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення.

Згідно до вимог статті 77 Закону України Про державну службу рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення.

У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Предметом судового контролю у цій справі є наказ Антимонопольного комітету України 166-ВК від 21 лютого 2019 року "Про накладення дисциплінарного стягнення" зі змінами, внесеними наказом відповідача 685-ВК від 29 травня 2019 року.

Наказом відповідача 685-ВК від 29 травня 2019 року скасовані слова та цифри та позбавити його преміальних виплат за перший квартал 2019 року у наказі 166-ВК від 21 лютого 2019 року "Про накладення дисциплінарного стягнення".

Як вбачається з матеріалів справи, підставою притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності є систематичне (повторне протягом року) вчинення дисциплінарного проступку, що може бути застосовано виключно у разі встановлення факту його вчинення та вини державного службовця.

Дисциплінарний проступок позивача полягав у невиконанні наказу керівника від 28 грудня 2017 року - Порядку 140 щодо погодження проектів документів.

Абзацом 9 частини шостої статті 9 Закону України Про Антимонопольний комітет України передбачено, що Голова Комітету, зокрема, видає накази та інші акти, обов`язкові для працівників Комітету та його територіальних відділень.

Абзацом шостим пункту 6 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23 січня 2001 року 32-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 березня 2001 року за 291/5482 (далі - Положення про територіальне відділення Комітету) встановлено, що Голова відділення несе персональну відповідальність за виконання покладених на відділення завдань і функцій, визначає ступінь відповідальності заступників голови, керівників структурних підрозділів та працівників відділення.

Водночас, пунктом 19 Регламенту адміністративної колегії територіального відділення Комітету, затвердженого розпорядженням Комітету від 12 лютого 2002 року 25-р (далі - Регламент адміністративної колегії територіального відділення Комітету) встановлено, що у разі необхідності доопрацювання питання, в тому числі проведення додаткового розслідування у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, додаткового дослідження у заяві, справі про надання дозволу на узгоджені дії голова Колегії повертає матеріали члену Колегії, відповідальному за підготовку питання та встановлює новий термін подання матеріалів для внесення на розгляд Колегії.

Пунктом 9 Порядку 140 передбачено, що територіальні відділення, яким за результатами розгляду проєктів документів, зазначених в пункті 3 цього Порядку, відділом повідомлено про їх непогодження, після доопрацювання/виправлення недоліків повторно подають їх на погодження відділу.

Пунктом 3 Порядку 140 визначено, що погодженню підлягають:

проєкти рекомендацій, передбачені статтею 46 Закону України Про захист економічної конкуренції ;

проєкти подань з попередніми висновками у справах, підвідомчих територіальним відділенням, за результатами розгляду яких пропонується прийняття рішення, передбаченого статтею 48 Закону України Про захист економічної конкуренції ;

проєкти подань з попередніми висновками у справах, підвідомчих територіальному відділенню, за результатами розгляду яких пропонується прийняття рішення, передбаченого статтею 30 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції .

Відповідно до абзацу 2 частини першої статті 48 Закону України Про захист економічної конкуренції за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Таким чином, винесене позивачем питання на розгляд адміністративної колегії, яка 05 червня 2018 року прийняла рішення 03-рш у справі 01-15/01-18 про визнання вчинення КУ Жмеринська ЦРЛ порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладено штраф, відповідно до пункту 3 Порядку 140 підлягало обов`язковому погодженню з Відділом.

Як встановлено в ході розгляду справи, позивачем на погодження Відділу направлено проєкт документу (подання з попередніми висновками), у погодженні якого було відмовлено. В подальшому вказаний проєкт двічі направлявся на погодження Відділу, який останнім так і не погоджено. Вказані обставини сторонами не заперечуються.

Відповідно до Інструкції 88 з діловодства в Комітеті, погодження є способом попереднього розгляду і оцінки проєкту документа. Погодження повинно забезпечити правильне і всебічне вирішення питань, якість підготовленого документа, його доцільність, обґрунтованість, своєчасність, відповідність чинному законодавству і правовим актам, які визначають компетенцію Комітету (пункт 60 Інструкції 88 з діловодства в Комітеті).

Погодження проєктів документів може здійснюватися як структурними підрозділами і посадовими особами Комітету (внутрішнє погодження), так і непідвідомчими організаціями (зовнішнє погодження), які згідно з їх компетенцією вирішують питання, що порушені в проєкті документа (пункт 61 Інструкції 88 з діловодства в Комітеті).

Колегія суддів Верховного Суду вказує на те, що зміст Порядку 140 не містить виключень за яких допускалася б можливість не погоджувати проект подання з попередніми висновками та прийняття рішень відповідно до статті 48 Закону України Про захист економічної конкуренції на підставі подання з попередніми висновками у справі в непогодженій Комітетом редакції.

Верховний Суд вважає вірними посилання скаржника на те, що направлення Відділенню висновку про не погодження проекту подання з попередніми висновками у справі 01-15/01-18 свідчить про не забезпечення територіальним відділенням всіх умов необхідних для такого погодження (правильне і всебічне вирішення питань, якість підготовленого документа, його доцільність, обґрунтованість, своєчасність, відповідність чинному законодавству і правовим актам, які визначають компетенцію Комітету). Відповідно до Порядку 140 наявність висновку про погодження проєкту подання з попередніми висновками є обов`язковою підставою для видання такого документу. Всі проєкти документів, які відповідно до Порядку 140 були не погоджені, (незалежно від кількості непогоджень), кожного разу після доопрацювання та усунення/виправлення недоліків, підлягають новому попередньому розгляду та оцінці відповідно до Порядку 140, що й передбачено його пунктом 9.

Колегія суддів Верховного Суду не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що оскільки відділенням декілька разів направлявся на погодження проєкт документу, то це вказує на відсутність підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Такі висновки судів попередніх інстанцій є неправильними, а тому Верховний Суд вважає за необхідне виключити вказані висновки із мотивів рішень судів попередніх інстанцій.

Верховний Суд дійшов висновку, що позивач наклавши на непогодженому проєкті подання з попередніми висновками у справі 01-15/01-18 резолюцію: Винести на розгляд адміністративної колегії на 9:00 05 червня 2018 року всупереч пункту 9 Порядку 140, який передбачає необхідність чергового направлення на погодження вже доопрацьованої, виправленої редакції цього документу, порушив Порядок 140.

Щодо системності вчинення дисциплінарного проступку позивачем, колегія суддів Верховного Суду зазначає таке.

Позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності наказом 859-рк від 01 жовтня 2018 року Про накладення дисциплінарного стягнення , який рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 08 січня 2019 року у справі 0240/3661/18 залишений в силі. Проте, постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2019 року вказане судове рішення скасовано та прийнято нове, яким визнано протиправним та скасовано вказаний наказ. Постановою апеляційної інстанції також встановлено, що позивачем не було вчинено дисциплінарний проступок, відповідно відсутні підстави для накладання дисциплінарного стягнення.

Як вже зазначалось, Законом України Про державну службу передбачено застосування до державного службовця у разі допущення ним дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 5 частини другої статті 65, дисциплінарного стягнення у вигляді догани, а лише у разі вчинення систематично (повторно протягом року) попередження про неповну службову відповідність.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що на час прийняття спірного наказу наказ 859-рк від 01 жовтня 2018 року Про накладення дисциплінарного стягнення був чинним, проте на час розгляду судами цієї справи, визнаний протиправним та скасований.

Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що наказ 166-ВК від 21 лютого 2019 року Про накладення дисциплінарного стягнення зі змінами, внесеними наказом відповідача 685-ВК від 29 травня 2019 року, який ґрунтується на наказі 859-рк від 01 жовтня 2018 року Про накладення дисциплінарного стягнення , який є скасованим, вважається безпідставним, оскільки юридичний факт, який був підставою для його прийняття припинив свою дію.

Отже, відсутня наявність системності (повторного протягом року) дисциплінарних проступків, а тому оскаржуваним наказом позивач незаконно притягнутий до відповідальності у формі попередження про неповну службову відповідність.

За таких обставин, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про неправомірність оскаржуваного наказу, однак з мотивів викладених у цій постанові.

Відповідно до статті 252 Кодексу адміністративного судочинства України суд, що ухвалив судове рішення, може за заявою учасника справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо:

1) щодо однієї із позовних вимог, з приводу якої досліджувалися докази, чи одного з клопотань не ухвалено рішення;

2) суд, вирішивши питання про право, не визначив способу виконання судового рішення;

3) судом не вирішено питання про судові витрати.

Суд, що ухвалив рішення, ухвалює додаткове судове рішення в тому самому складі ухвалюється в тому самому порядку, що й судове рішення. У разі необхідності суд може розглянути питання ухвалення додаткового судового рішення в судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, не перешкоджає розгляду заяви.

Про відмову в ухваленні додаткового рішення суд постановляє ухвалу.

Частинами першою та другою статті 16 КАС України визначено, що учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво в суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Згідно з частинами першою та третьою статті 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Статтею 134 КАС України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Приписами статті 30 Закону України від 05 травня 2012 року 5076-VI "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, повинен бути співрозмірним з ціною позову, тобто не має бути явно завищеним порівняно з ціною позову. Також судом мають бути враховані критерії об`єктивного визначення розміру суми послуг адвоката. У зв`язку з цим суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити такий розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для конкретної справи.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (частина перша статті 72 КАС України).

За правилами оцінки доказів, встановлених статтею 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 03 листопада 2020 року у справі 1.380.2019.002189.

Додаткове рішення або ухвала про відмову у прийнятті додаткового рішення можуть бути оскаржені.

Відповідно до матеріалів справи, 11 червня 2019 року між позивачем та адвокатським бюро Піпко і партнери було укладено договір про надання правової допомоги 1.

За умовами цього договору (п. 1.1) адвокатське бюро зобов`язується надавати клієнту правову допомогу: професійну правничу допомогу, включаючи представництво й інші види адвокатської діяльності щодо захисту прав, свобод та інтересів клієнта в усіх органах державної влади і місцевого самоврядування, підприємствах, установах, організаціях, перед їх посадовими і службовими особами, перед фізичними особами-підприємцями і громадянами, в судах України усіх рівнів та інстанцій у справі за позовом клієнта про визнання протиправним та скасування наказу відповідача 166-ВК від 21 лютого 2019 року Про накладення дисциплінарного стягнення та пов`язаних з цим питань, а клієнт зобов`язується сплатити гонорар (винагороду) за надану правову допомогу та інші платежу, визначені Договором.

Пунктом 3.1 договору передбачено, що за надання правової допомоги клієнт сплачує гонорар в розмірі 40% прожиткового мінімуму для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року, за одну годину участі особи, яка надає правову допомогу у справі в судовому засіданні, поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді. За надання правової допомоги гонорар сплачується авансом на підставі рахунку або за фактом надання послуг згідно акту приймання-передачі наданих послуг і рахунку. Гонорар сплачується клієнтом адвокатському бюро на стадії завершення розгляду справи (до судових дебатів) або протягом п`яти днів після ухвалення судового рішення у справі на користь клієнта.

Водночас згідно із актом прийому-передачі наданих послуг 1 від 05 вересня 2019 року винагорода за надання правової допомоги становить 24588,80 грн, гонорар включає в себе наступні юридичні послуги:

-збір та аналіз інформації, документів та матеріалів, що стосуються справи;

-надання консультацій та роз`яснень з правових питань, що стосуються справи;

-складання необхідних у справі процесуальних документів, копіювання документів;

-виконання погоджених сторонами окремих доручень клієнта у справі;

-представництво інтересів клієнта у справі.

Згідно з квитанцією до договору про надання правової допомоги 1 від 11 червня 2019 року, позивач сплатив адвокатському бюро Піпко і партнери гонорар у сумі 24588,80 грн.

Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що витрати позивача на професійну правничу допомогу дійсно мали місце та підтверджуються належними і допустимим доказами.

Як вбачається з розрахунку суми гонорару за надану правову допомогу, адвокат Піпко А.М. надав позивачу наступні юридичні послуги:

-попередня консультація щодо характеру спірних правовідносин (1 год.) - 500,00 грн;

-участь в судових засіданнях (2 год);

-вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням: підготовка адвокатських запитів, позовної заяви з додатками, відповіді на відзив проти позову, письмових пояснень, заяви про розподіл судових (30 год.).

Надання вказаних адвокатських послуг повністю підтверджується матеріалами справи.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що адвокатом дійсно був підготовлений і поданий до суду позов, оформлено додатки до нього, а також підготовлено відповідь на відзив та додаткові пояснення по суті спірних правовідносин. До звернення у суд з цим позовом адвокат підготував адвокатські запити до відповідача з метою отримання доказів для суду та ефективного захисту прав свого клієнта. Безспірним є факт участі адвоката Піпка А.М. в судових засіданнях Вінницького окружного адміністративного суду 16 липня 2019 року, 25 липня 2019 року, 07 серпня 2019 року, 05 вересня 2019 року.

Колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що у зв`язку з розглядом цієї справи позивачу надано достатньо значний обсяг адвокатських послуг, а витрачений на їх надання час не є завищеним та обчислений адвокатом об`єктивно.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

Враховуючи викладене, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про протиправність оскаржуваного наказів, однак з інших мотивів.

Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Згідно з частинами 1, 3, 4 статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

За таких обставин, оскільки судом першої інстанції, із висновками якого правильно вирішено справу по суті позовних вимог, проте із помилковим застосуванням норм матеріального права, колегія суддів вважає, що рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 вересня 2019 року та постанова Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 січня 2020 року відповідно до вимог статті 351 КАС України, підлягають зміні в частині мотивів, з яких суди попередніх інстанцій виходили, задовольняючи адміністративний виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови. Додаткове рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 17 вересня 2019 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 січня 2020 року залишити без змін.

Судові витрати.

З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Щодо стягнення витрат на правову допомогу, понесених позивачем у суді касаційної інстанції у розмірі 4204,00 грн, колегія суддів зазначає таке.

Вирішуючи питання обґрунтованості розміру заявлених позивачем витрат на професійну правничу допомогу та пропорційності їх складності правовому супроводу справи у КАС, колегія суддів враховує таке.

Зі змісту акту приймання-передачі послуг від 21 квітня 2020 року вбачається, що гонорар за надану правничу допомогу складає 4204,00 грн за 5 годин надання правової (правничої) допомоги на стадії розгляду справи в суді касаційної інстанції.

Як вбачається з розрахунку суми гонорару за надану правову допомогу, адвокат Піпко А.М. склав відзив на касаційну скаргу.

Однак, до Верховного Суду відзиву на касаційну скаргу не надходило, тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення заяви представника позивача про стягнення судових витрат з відповідача на користь позивача.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 351, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України.

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 вересня 2019 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 січня 2020 року змінити в мотивувальній частині відповідно до мотивів викладених в цій постанові.

3. В іншій частині рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 вересня 2019 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 січня 2020 року залишити без змін.

4. Додаткове рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 17 вересня 2019 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 січня 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк

Судді Л.О. Єресько

В.М. Соколов