Постанова у справі № 265/4436/18

Постанова

Іменем України

24 листопада 2020 року

м. Київ

справа 265/4436/18

провадження 51-3610км20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

засудженого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~ ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції

захисника ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 ,

~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 , та його захисника ОСОБА_7 , на вирок Орджонікідзевського ~районного суду м. Маріуполя Донецької області від

20 березня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 28 травня 2020 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Чернігова, проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 10 грудня 2015 року вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ст. ст. 71, 391КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 24 дні,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 березня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 задоволено частково.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_8

1 000 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди. В задоволенні іншої частини позову, ухвалено відмовити.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він

в період часу 27 травня 2017 року з 00:00 до 01:00 28 травня 2017 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , за попередньою змовою з особою, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою відкритого викрадення чужого майна, застосували до потерпілої ОСОБА_8 насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, що виразилося у нанесенні ним двох - трьох ударів кулаком по обличчю потерпілої та декількох ударів особою, стосовно якої матеріали виділено в окреме провадження по голові та руках потерпілої.

Після чого ОСОБА_6 діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб з особою, стосовно якої матеріали виділено в окреме провадження, продовжуючи свій злочинний намір відкрито викрали майно потерпілої

ОСОБА_8 , а саме: мобільний телефон Lenovo А 516 вартістю 1 000 грн, після чого викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 28 травня 2020 року вирок районного суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційних скаргах засуджений та його захисник,посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просять скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, на неповноту та однобічність судового розгляду. Зазначають, що місцевий суд не встановив достатніх доказів на підтвердження вини засудженого ОСОБА_6 , що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, безпідставну кваліфікацію дій останнього за ч. 2 ст. 186 КК України.

Також вказують на те, що суд першої інстанції при ухваленні свого рішення не звернув уваги на суперечності у показаннях допитаних у судовому засіданні ~потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, які крім іншого підтримують між собою дружні стосунки, а тому безпідставно визнав їх неправдиві свідчення належними та допустимими доказами.

Стверджують про те, що суд видаливши засудженого із зали судового засідання під час розгляду даного кримінального провадження, у ході якого, зокрема були допитані потерпіла та зазначений вище свідок, порушив право засудженого на захист та позбавив останнього права задавати питання потерпілій та свідку . При цьому, судом було безпідставно відмовлено у задоволенні клопотань засудженого та його захисника про повторний допит потерпілої, свідка та судово-медичного експерта.

При цьому стверджують про те, що деякі письмові докази, на які посилався суд першої інстанції при винесені вироку, є неналежними, недопустимими, зокрема висновок експерта судово-медичної експертизи 778 від 27 липня 2017 року за фактом спричинення тілесних ушкоджень потерпілій у даному кримінальному провадженні. Мотивуючи такі доводи тим, що у порушення вимог ст. 290 КПК України стороні захисту невідкрито документів, на яких ґрунтується зазначений вище висновок судово-медичного експерта. Також, за їх твердженням, в основу указаного висновку експерта покладено недостовірні дані про спричинені потерпілій тілесні ушкодження.

Також зазначають, що суд безпідставно стягнув із засудженого на користь потерпілої вартість викраденого в неї мобільного телефону, оскільки остання належним чином не підтвердила заподіяну їй матеріальну шкоду. Водночас вказують на те, що в порушення норм КПК України для визначення розміру завданих потерпілій матеріальних збитків у даному кримінальному провадженні не було проведено експертизу. У зв`язку з чим довідка ФОП ОСОБА_11 про вартість мобільного телефону Lenovo А 516 є недопустимим доказом.

Крім того, у своїй касаційній скарзі засуджений зазначає про те, що під час досудового розслідування не було проведено таку слідчу дію, як очну ставку між ним та потерпілою.

Водночас слідчий експеримент з потерпілою був проведений з порушенням вимог ст. 240 КПК України, оскільки дана слідча дія була проведена за відсутності підозрюваного, захисника та свідків. ~

Також засуджений зазначає, що під час судового провадження, крім іншого, йому не було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

При цьому, посилаються на неправильність вирішення у провадженні цивільного позову в частині стягнення із засудженого ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_8 1 000 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди,

а не покладення солідарної відповідальності на ОСОБА_6 та

ОСОБА_10 , оскільки матеріальні збитки були заподіяні засудженим спільно з ОСОБА_10 , матеріали щодо якої виділено в окреме провадження та щодо якої вже ухвалено обвинувальний вирок.

На зазначені порушення засудженим та його захисником було вказано і в апеляційних скаргах, проте апеляцій суд в порушення вимог ст.~419 КПК України, не надав оцінки всім доводам їх скарг та постановив рішення, яке не відповідає вимогам ст. 370 КПК~України.

Позиції інших учасників судового провадження

У запереченні на касаційні скарги засудженого та його захисника прокурор просить залишити їх без задоволення як безпідставні.

У судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали подані касаційні скарги, а прокурор заперечував проти їх задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженого, його захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарги засудженого та його захисника підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як установлено в частинах 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При вирішенні питання про наявність підстав зазначених у ч. 1 цієї статті, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст.~411 КПК України) чинним законом не передбачено.

Зі змісту касаційних скарг засудженого та його захисника вбачається, що вони, крім іншого, посилаються на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях~409 та 410 КПК України, просять дати доказам у справі іншу оцінку, ніж та, яку дали суди першої та апеляційної інстанцій, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.

Так, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновки суду про винуватість засудженого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2

ст. 186 КК України за обставин встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах. Вирок суду в цій частині відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним та вмотивованим.

З вироку місцевого суду вбачається те, що відповідно до вимог ч. 3 ст.~374~КПК України, у мотивувальній частині вироку суд виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, з достатньою конкретизацією встановив та зазначив місце, час, мотив та спосіб вчинення злочину, його наслідки, зазначив дії засудженого.

Із матеріалів кримінального провадження слідує, що засуджений ОСОБА_6 не визнав свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Проте суд, визнаючи ОСОБА_6 винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, обґрунтовано послався у вироку на показання потерпілої ОСОБА_8 , яка суду першої інстанції пояснила, що дійсно коли вона перебувала у ОСОБА_10 в квартирі АДРЕСА_3 , то ОСОБА_6 ~із застосуванням фізичної сили відкрито заволодів її майном, а саме мобільним телефоном. Також свідок ОСОБА_10 у суді першої інстанції дала показання на підтвердження зазначеного.

Водночас винуватість засудженого підтверджується дослідженими в судовому засіданні іншими письмовими доказами, яким судом першої інстанції надано належну оцінку, зокрема: письмовою заявою потерпілої ОСОБА_8 від

21 червня 2017 року, в якій вона просить притягнути до кримінальної відповідальності осіб, зокрема і співмешканця ОСОБА_10 ; протоколом огляду предметів від 14 липня 2017 року за участю потерпілої ОСОБА_8 , в ході якого оглянуто диск DVD R4,7 GB при запуску якого відображується запис з камер відеоспостереження розташованих у приміщенні ломбардного відділення. На даному відеозаписі від 28 травня 2017 року потерпіла впізнала ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , які заклали викрадений ними у потерпілої телефон; письмовою інформацією наданою генеральним директором ПТ ДОНКРЕДИТ ОСОБА_12 від 14 липня 2017 року, згідно якої ОСОБА_10 здійснила залогову операцію та отримала у Товариства фінансовий кредит за договором від 28 травня 2017 року за один предмет застави: телефон Lenovo А516 вартістю 430 гривень. Дана операція була здійснена в Ломбардному відділенні розташованому на бульварі Меотиди, 21 у м. Маріуполі Донецької області; зазначеним вище договором ДОН 0790004925 від 28 травня 2017 року, укладеним між ПТ ДОНКРЕДИТ та ОСОБА_10 , який відповідно до постанови від 14 липня 2017 року визнано речовим доказом у даному кримінальному провадженні; протоколом огляду даного договору від

14 липня 2017 року; протоколом слідчого експерименту від 20 липня 2017 року та фототаблиць доданих до нього, за участю потерпілої ОСОБА_8 , в ході якого вона показала, як і куди саме їй наніс удар ОСОБА_6 , перший, а потім другий і третій. Також яким чином ОСОБА_10 нанесла їй удар каструлею по голові та показала, як під час удару по голові ОСОБА_6 вихопив у неї з під одягу мобільний телефон; протоколом слідчого експерименту від 28 липня

2017 року та фототаблиць доданих до нього, за участю засудженого

ОСОБА_6 , в ході якого він вказав, яким чином ОСОБА_10 залізною каструлею нанесла удари по голові потерпілої. Потім показав, де був у потерпілої телефон коли він його побачив і вихопив. Також показав, як вони з ОСОБА_10 взяли під руки потерпілу ОСОБА_8 з обох сторін і виштовхали її з квартири.

Стосовно доводів наведених у поданих касаційних скаргах щодо безпідставного покладення судом першої та апеляційної інстанцій в основу ухвалених рішень неправдивих показань потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_10 , то вони не ґрунтуються на вимогах законодавства та спростовуються матеріалами провадження

Так, допит зазначених осіб місцевим судом було проведено у відповідності до вимог статей 352, 353 КПК України, зокрема попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання. В свою чергу, апеляційний суд під час апеляційного перегляду даного провадження не знайшов підстав сумніватися в правдивості показань потерпілої та зазначеного свідка на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, з таким висновком суду погоджується і колегія суддів.

При цьому, розбіжності у показаннях зазначених осіб щодо предмета, яким були нанесені потерпілій удари по голові, то вони не є визначальними для кваліфікації дій засудженого ОСОБА_6 та не виключають його винуватість у вчиненні вказаного злочину, а також не впливають на законність та обґрунтованість прийнятих судових рішень.

Також колегія суддів зазначає, що ~деякі розбіжності щодо викладення потерпілою та свідком~ ОСОБА_10 характеру розвитку подій та послідовності нанесення потерпілій ударів учасниками бійки, зумовлені особистим сприйняттям кожним із них цих подій, значним проміжком часу, який сплинув з моменту скоєння злочину (більше двох років), а тому це не дає підстав для визнання показань вказаних осіб недостовірними.

Показання потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_10 є логічними, послідовними та узгоджуються з іншими наявними у кримінальному провадженні доказами, а тому суд обґрунтовано визнав їх такими, що відповідають дійсності, тобто визнав їх належними та допустимими доказами на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Таким чином, суд першої інстанції, дослідивши та проаналізувавши зібрані по справі докази, дійшов правильного висновку про те, що ОСОБА_6 ~~винний у вчиненні~~інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 186 КК України . Отже, вважати, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, підстав не має.

Що стосується посилань засудженого про те, що слідчий експеримент з потерпілою був проведений з порушенням вимог ст. 240 КПК України, оскільки дана слідча дія була проведена за відсутності підозрюваного, захисника та свідків , то вони є безпідставними з огляду на таке.

Так, відповідно до змісту ч. 3 ст. 240 КПК України, яка встановлює правила проведення слідчого експерименту, до участі у ньому можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник, тобто залучення цих осіб відбувається за необхідності на розсуд особи, яка проводить такий експеримент, і відсутність підозрюваного, захисника, свідків під час проведення зазначеної слідчої дії з потерпілою не може вважатися порушенням порядку проведення вказаної слідчої дії.

Перевіркою вказаного протоколу слідчого експерименту від 20 липня 2017 року за участю потерпілої ОСОБА_8 встановлено, що в ході цієї слідчої (розшукової) дії було дотримано вимог ч. 1 ст. 240 КПК України щодо мети, якою є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, та способу її проведення - шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події.

Щодо доводів касаційної скарги засудженого про те, що під час досудового розслідування не було проведено таку слідчу дію, як очну ставку між ним та потерпілою є надуманими і не можуть бути взяті до уваги, оскільки проведення слідчих (розшукових) дій відбувається на розсуд особи,~яка їх проводить, а отже рішення про необхідність проведення певної слідчої дії приймається уповноваженою на це особою і є її правом, а не обов`язком.

Стосовно доводів наведених у поданих касаційних скаргах щодо порушення права засудженого на захист та позбавлення його права задавати питання в ході допиту потерпілої та свідка у зв`язку з видаленням засудженого із зали судового засідання, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 330 КПК України якщо обвинувачений порушує порядок у залі судового засідання або не підкоряється розпорядженням головуючого у судовому засіданні, останній попереджає обвинуваченого про те, що в разі повторення ним зазначених дій його буде видалено з зали судового засідання. При повторному порушенні обвинуваченим порядку судового засідання він може бути видалений за ухвалою суду з зали засідання тимчасово або на весь час судового розгляду. Якщо такий обвинувачений не представлений захисником, суд зобов`язаний залучити захисника для здійснення захисту за призначенням і відкласти судовий розгляд на строк, необхідний для його підготовки до захисту.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від

03 липня 2019 року обвинуваченого ОСОБА_6 за повторне порушення порядку в залі судового засідання та непідкорення розпорядженням головуючого видалено із зали суду на час судового засідання 03 липня

2019 року.

При цьому захист прав та законних інтересів засудженого у судовому засіданні здійснювала адвокат ОСОБА_13 , якій було надано можливість задавати питання в ході допиту потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_10 без обмеження в часі.

За таких обставин твердження засудженого та його захисника про порушення права засудженого на захист та права задавати питання потерпілій та свідку в ході їх допиту не грунтуються на матеріалах кримінального провадження та спростовуються наведеним вище.

Посилання засудженого та його захисника про безпідставну відмову судом у задоволенні їх клопотань про повторний допит потерпілої, свідка та

судово-медичного експерта є безпідставними, оскільки законом передбачено те, що клопотання вирішується судом після заслуховування думки учасників судового розгляду і задовольняється за наявності підстав. Судом не було встановлено підстав для повторного допиту зазначених осіб.

У даному кримінальному провадженні дотримано вимог ст. ст. 10, 22 КПК України, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Всі клопотання учасників процесу розглянуті у відповідності до вимог закону.

Колегія судді також відхиляє доводи засудженого про те, що під час судового провадження йому не було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, оскільки ~судами першої та апеляційної інстанцій було надано засудженому всі матеріали справи для ознайомлення, що підтверджується його розписками, які містяться у матеріалах кримінального провадження.

Стосовно доводів касаційних скарг засудженого та його захисника про недопустимість доказу висновка експерта судово-медичної експертизи 778 від 27 липня 2017 року за фактом спричинення тілесних ушкоджень потерпілій у даному кримінальному провадженні, оскільки в порушення вимог ст. 290 КПК України стороні захисту невідкривалось документів, на яких ґрунтується зазначений вище висновок судово-медичного експерта, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок експерта судово-медичної експертизи 778 від 27 липня 2017 року було проведено на підставі постанови слідчого з урахуванням поставлених в ній питань та попереднього висновку експерта судово-медичної експертизи за результатами обстеженню потерпілої ОСОБА_8 . Також на підтвердження зазначеного експерт ОСОБА_14 у суді першої інстанції давпоказання, що усі необхідні відомості з попереднього висновку експерта судово-медичної експертизи за результатами обстеженню потерпілої ОСОБА_8 , ним відображено у його висновку і вони у сукупності з відомостями протоколу допиту потерпілої, протоколу проведення слідчого експерименту були достатніми для надання ним висновку судово-медичної експертизи 778 від 27 липня 2017 року.

Проте, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що попередній висновок експерта за результатами обстеження потерпілої

ОСОБА_15 , який був врахований експертом під час проведення

судово-медичної експертизи 778 від 27 липня 2017 року відсутній у матеріалах даної справи та для ознайомлення стороні захисту не надавався.

Оскільки відповідні матеріали , за результатами дослідження яких експертом було сформовано висновок, не були відкриті стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КК України, то ~висновок експерта судово-медичної експертизи 778 від 27 липня 2017 року не може бути визнаним допустимим доказом, адже він містить відомості, джерелом яких є матеріали не відкриті стороні захисту.

Враховуючи наведене, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли передчасного висновку про допустимість як доказу зазначеного висновку експерта судово-медичної експертизи 778 від 27 липня 2017 року.

Таким чином, зазначений доказ має бути виключений з мотивувальної частини оскаржуваних судових рішень. Проте, дане виключення не впливає на доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій засудженого за ч. 2

ст. 186 КК України.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що факт застосування до потерпілої фізичного насильства, крім іншого, був встановлений у суді першої інстанції в ході допиту потерпілої та свідка ОСОБА_10 , які суду дали показання щодо характеру, послідовності нанесення ударів потерпілій учасниками подій. Тому ~встановлення факту фізичного насильства, зокрема завдання потерпілій ударів, дає підстави для кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 186 КК України з кваліфікуючою ознакою грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої.

Щодо доводів засудженого та його захисника про те, що у даному кримінальному провадженні на встановлення розміру матеріальних збитків завданих кримінальним правопорушенням не було проведено експертизу в порядку п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, а довідка ФОП ОСОБА_11

є недопустимим доказом, оскільки зазначений підприємець не є експертом і не здійснює діяльність, пов`язану з оцінкою мобільних пристроїв, то вони заслуговують на увагу з огляду на таке.

Згідно із п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи, зокрема щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди.

Згідно з правовим висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 25 листопада 2019 року (справа

420/1667/18 провадження 51-10433кмо18) обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК України у редакції Закону України від 13 травня 2014 року 1261-VII~ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України (далі - Закон 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Імперативність~п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України у редакції Закону 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта (а в редакції Закону України від 4 жовтня 2019 року 187-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення окремих положень кримінального процесуального законодавства - залучити експерта).

Із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним слідує, що ОСОБА_6 діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб з особою, стосовно якої матеріали виділено в окреме провадження, відкрито викрали майно потерпілої ОСОБА_8 , а саме: мобільний телефон Lenovo А 516 вартістю 1000 грн., після чого викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Вартість викраденого у потерпілої мобільного телефону Lenovo А 516 встановлена на підставі довідки ФОП ОСОБА_11 особою, яка не є експертом і не здійснює діяльність, пов`язану з оцінкою мобільних пристроїв та не може підмінювати висновок експерта, а тому не є процесуальним джерелом доказів розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Враховуючи наведене вище суди першої та апеляційної інстанцій дійшли передчасного висновку про те, що зазначена вище довідка ~ФОП ОСОБА_11 на підставі якої було встановлено вартість викраденого у потерпілої мобільного телефону є допустимим доказом.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження не звернув уваги на зазначені вище порушення допущені судом першої інстанції та не виправив їх.

Водночас, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, на підтвердження винуватості засудженого було досліджено д оговір ДОН 0790004925 від

28 травня 2017 року, укладений між ПТ ДОНКРЕДИТ та ОСОБА_10 , відповідно до якого вона передала у заставу телефон Lenovo А516 , який було оцінено спеціалізованою кредитною установою, яка надає короткотермінові позикипід заставу особистого майна позичальника (ломбардом) у 430 гривень (т. 2 , а. п. 73-74), що підтверджує мінову вартість викраденого предмета. Зазначений договір відповідно до постанови від 14 липня 2017 року було визнано речовим доказом у даному кримінальному провадженні, що є належним доказом доведення розміру завданої кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди і допустимість даного доказу ~ не викликає сумнівів~у колегії судів .~ До того ж зазначена вартість викраденого мобільного телефону, яка була визначена ломбардом, стороною захисту не оспорювалась.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів зазначає, що виключення висновку експерта судово-медичної експертизи 778 від 27 липня 2017 року та довідки ФОП ОСОБА_11 з доказової бази не впливає на незаперечність та переконливість решти доказів у провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Крім того, виходячи зі змісту судових рішень, інформація, що містилась у вказаних вище висновку експерта та довідці, з огляду на відсутність інших порушень, не може вплинути на законність, обґрунтованість та вмотивованість судових рішень у цілому, а тому виключення з судових рішень посилання на зазначені докази не тягне за собою скасування оскаржуваних судових рішень.

Крім цього, колегія суддів відхиляє як безпідставні доводи наведені у поданих касаційних скаргах про неправильність вирішення судом у провадженні цивільного позову в частині стягнення із засудженого ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_8 коштів в рахунок відшкодування шкоди, а не покладення солідарної відповідальності на ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , оскільки матеріальну шкоду було заподіяно засудженим спільно з

ОСОБА_10 , матеріали щодо якої було виділено в окреме провадження, та щодо якої ухвалено обвинувальний вирок з наступних підстав.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення~відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України висунуте щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_10 . Проте ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 17 травня 2018 року постановлено виділити матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину в окреме провадження. В подальшому судовий розгляд даного кримінального провадження проводився лише щодо ОСОБА_6 .

Разом з цим, цивільний позов розглядається у кримінальному провадженні за правилами, визначеними КПК України, і при цьому застосовуються норми ЦК України.

Так, відповідно до~ч. 1 ст. 1190 ЦК України особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим.

Оскільки у даному конкретному випадку мало місце притягнення до кримінальної відповідальності засудженого ОСОБА_6 у наслідок виділення щодо нього матеріалів кримінального провадження, то заподіяна шкода відшкодовується ОСОБА_6 в повному обсязі. У подальшому спори щодо порядку та способу відшкодування шкоди можуть бути вирішені у цивільному порядку.

З урахуванням наведеного, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають зміні, а касаційні скарги засудженого та його захисника частковому задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, які би тягли за собою~безумовне скасування~судових рішень при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції, не встановлено.

Покарання призначене засудженому ОСОБА_6 визначено судом ~відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів, та відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського ~районного суду м. Маріуполя Донецької області від

20 березня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 28 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку та ухвали посилання на висновок експерта судово-медичної експертизи 778 від 27 липня 2017 року та на довідку ФОП ОСОБА_11 як на докази .

У решті вирок районного суду та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

~

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~ ~~~~~~~~ ~~~~~~~~~ ~~ ОСОБА_3