Постанова у справі № 235/5633/18

Постанова

Іменем України

~

07 жовтня 2020 року

м. Київ

справа 235/5633/18

провадження 51-1770км20

~

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~ ОСОБА_4 ,

прокурора ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Донецького апеляційного суду від 15 січня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за 42017051670000061, за обвинуваченням~~~

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.~Донецька, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Зміст судових рішень та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 21 жовтня 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.~1 ст. 368 КК України, та виправдано на підставі п.~3 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 15 січня 2020 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

Органом досудового розслідування~ ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що 13 квітня 2017 року, приблизно о 14 год, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому в нежитловому приміщенні по АДРЕСА_2 , з метою протизаконного особистого збагачення, всупереч інтересам служби, прийняв пропозицію неправомірної вигоди в розмірі 5~000 грн від завідуючого жіночою консультацією Покровської ЦРЛ Донецької області ОСОБА_7 , який діяв під контролем працівників правоохоронних органів, за усунення створених обвинуваченим несприятливих умов для виконання своїх професійних обов`язків та подальшої можливості безперешкодного лікування ним пацієнтів.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що виходячи з приписів ч. 2 ст. 246 КПК України, орган досудового розслідування мав право здійснювати негласні слідчі (розшукові) дії (далі НСРД) щодо ОСОБА_6 , оскільки вони проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, а на момент отримання дозволу та їх проведення, до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості про кримінальне правопорушення за попередньою правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України, тобто по тяжкому злочину. З цих підстав прокурор вважає допустимими докази, отримані за результатами проведення НСРД, які вказують на правильність первинної кваліфікації дій ОСОБА_6 . Також стверджує, що апеляційний суд не перевірив належним чином доводів апеляційної скарги та необґрунтовано залишив виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 без змін. Зокрема, вказує на суперечливість доказів та залишення без належного обґрунтування взяття до уваги одних показань свідків та доказів і залишення поза увагою інших. На думку прокурора, апеляційний суд необґрунтовано дійшов висновку щодо наявності провокаційних і протиправних дій з боку ОСОБА_7 щодо ОСОБА_8 та особистого мотиву обмовити чи спровокувати останнього на вчинення кримінального правопорушення. Крім цього, жодних доказів повідомлення ОСОБА_6 13 квітня 2017 року до правоохоронних органів про намагання надати йому неправомірну вигоду не встановлено, а показання свідків щодо наведеного є суперечливими, що теж залишилось без належного дослідження суду. Вказує й на те, що у прокурора були всі повноваження на внесення відомостей до ЄРДР, проведення слідчих та процесуальних дій, а висновки суду про протилежне є необґрунтованими.

На касаційну скаргу захисник ОСОБА_9 в інтересах виправданого ОСОБА_6 подав заперечення в ~якому, наводячи відповідні аргументи, стверджує про безпідставність заявлених вимог, і просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення без зміни.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримала доводи касаційної скарги та просила її задовольнити.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

~

Пунктом 3 ч. 1 ст. 373 КПК України передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Мотивувальна частина виправдувального вироку згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

~

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, встановивши, що пред`явлене ОСОБА_10 органом досудового розслідування обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, не знайшло свого підтвердження у судовому засіданні, виправдав його у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад цього кримінального правопорушення.

~

Суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо незаконності виправдувального вироку, оскільки перевіркою матеріалів кримінального провадження встановив, що висновки суду першої інстанції щодо відсутності складу злочину, у вчиненні якого обвинувачувався ОСОБА_6 , є обґрунтованими і належним чином мотивовані, з чим погоджується і колегія суддів з огляду на таке.

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_7 , наданим ним в судовому засіданні, суперечки між ним та ОСОБА_6 почалися через вимагання останнім грошей за проведення оперативних втручань, а саме 1500 грн з кожної операції та пологів. Після припинення направляння ним пацієнток до сплати добровільних внесків у лікарняну касу, керівники відділень ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та особисто обвинувачений перестали підписувати згоду на проведення обстеження. Він приходив до

ОСОБА_6 , який казав сплачувати 1500 грн за пологи. Після придбання ним на початку 2016 року медичного приладу гістероскопу для проведення операцій, адміністрацією лікарні було в усній формі заборонено йому проводити оперативні втручання, які він особисто намагався робити на своїх чергуваннях. В подальшому на нього продовжували тиск, та у квітні 2017 році він вирішив звернутися до Красноармійської місцевої прокуратури із заявою про вимагання обвинуваченим у нього грошей. Коли заходив 13 квітня 2017 року до кабінету ОСОБА_6 , з ним не було грошей у сумі 5000 грн, які хотів передати обвинуваченому на його вимогу. Через деякий час, коли повернувся із грошима до приймальні, обвинуваченого на місці вже не було.

До зазначених показань свідка ОСОБА_7 суд віднісся критично, з підстав наявності у нього провокаційних та протиправних дій щодо ОСОБА_6 , а також особистого мотиву обмовити та спровокувати обвинуваченого на вчинення злочину, оскільки свідок не мав законних підстав для використання незареєстрованого медичного обладнання для здійснення операцій.

На думку колегії суддів, показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та

ОСОБА_15 свідчать про неприязні відносини з ОСОБА_6 , а визнання їх суперечливими є обґрунтованим, оскільки ОСОБА_7 скаржився їм на заборону ОСОБА_6 проводити йому незаконні операції. Причому ними особисто подавались доповідні на ім`я обвинуваченого про проведення ОСОБА_7 прийому пацієнтів не в своє чергування та проведення операцій у іншому відділенні, що є порушеннями. Не узгоджуються показання зазначених свідків з показаннями свідків сторони захисту: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 ,

ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які є також працівниками лікарні, та були допитані у судовому засіданні.

Так, свідок ОСОБА_16 , яка працювала секретарем в приймальні головного лікаря Покровської ЦРЛ Донецької області, у судовому засіданні пояснила, що в квітні 2017 року, коли ОСОБА_7 вийшов з кабінету ОСОБА_6 , останній у її присутності та заступника головного лікаря ОСОБА_17 повідомив, що ОСОБА_7 пропонував йому хабар, у зв`язку з чим він буде подавати заяву до поліції. Через декілька днів, коли ОСОБА_7 повернувся та попросив передати обвинуваченому конверт, який вона відмовилась брати.

Показання свідка ОСОБА_16 узгоджуються з показаннями свідків

ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які показали, що всі претензії до ОСОБА_7 з боку адміністрації лікарні були наслідком проведення ним позапланових та неузгоджених у встановленому порядку операцій пацієнтам з використанням гістероскопу, який не обліковувався в лікарні, про що від керівників відділень надходили доповідні записки до адміністрації лікарні.

Свідок ОСОБА_12 , що працює на посаді керівника-завідувача Перинатального центру у складі Покровської ЦРЛ Донецької області, а також свідок ОСОБА_19 головний бухгалтер лікарні, зазначили, що ОСОБА_6 повідомляв їх щодо пропозиції ОСОБА_7 надати йому грошові кошти за операції та намагання передати ці кошти, від чого він відмовився, та запропонував віднести останні до лікарняної каси, при цьому обвинувачений мав намір подати заяву до поліції.

Крім того, ОСОБА_12 , як і свідок ОСОБА_24 , що є депутатом Покровської міської ради Донецької області вказали, що ОСОБА_25 не хотів ставити медичний прилад на баланс лікарні та надавати керівництву відповідний сертифікат на його відповідність, через що адміністрація лікарні забороняла йому проводити оперативні втручання за його допомогою.

Вказані показання узгоджуються і з показаннями свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 .

Свідок ОСОБА_12 також показав, що ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_15 перебувають у неприязних відносинах з головним лікарем, є підписантами чисельних скарг на керівництво лікарні.

З урахуванням наведених показань свідків сторони захисту, які судом оцінені як достовірні, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що в діях

ОСОБА_7 при зверненні до правоохоронних органів про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, вбачається провокація злочину.

Погоджуючись з висновком місцевого суду, апеляційним суд дійшов до належного висновку про те, що показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_28 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 підтверджують факти з організації роботи в лікарні, наявні взаємовідносини між ОСОБА_6 , адміністрацією лікарні та ОСОБА_7 , а також, що обвинувачений не приймав пропозиції неправомірної вигоди, на що вказує його поведінка після виходу ОСОБА_7 з кабінету. Зокрема, повідомлення ОСОБА_6 свідкам ОСОБА_16 , ОСОБА_17 про факт пропозиції ОСОБА_7 надання йому неправомірної вигоди, вказівки всім підлеглим не приймати від останнього ніяких речей, а також висловленням у присутності зазначених свідків наміру звернутись до правоохоронних органів із заявою щодо вказаних подій.

Таким чином, доводи касаційної скарги прокурора щодо відсутності провокації зі сторони ОСОБА_7 , які аналогічні доводам апеляційної скарги, були належним чином перевірені під час апеляційного розгляду, в наданням відповідного обґрунтування, з чим погоджується і колегія суддів.

Крім того, досліджені судом показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_28 , ОСОБА_15 , на думку колегії суддів, також не узгоджуються з безпосередньо дослідженими та оціненими судом письмовими доказами, наданими стороною захисту, щодо грубого порушення ОСОБА_7 трудової дисципліни та перевищення службових повноважень із застосування до нього відповідних обмежень та дисциплінарних стягнень, які підтверджують факт законності претензій з боку адміністрації лікарні та спростовують доводи касаційної скарги щодо прийняття ОСОБА_6 пропозиції неправомірної вигоди в розмірі 5 000 грн за усунення створених несприятливих умов для виконання професійних обов`язків ОСОБА_7 та подальшої можливості безперешкодного лікування ним пацієнтів.

Зокрема, в обґрунтування висновку суду щодо наведеного покладено такі докази: заяву завідуючого гінекологічним відділенням ОСОБА_11 від 24 березня 2016 року

(т. 2 а. п. 67); протокол оперативної наради керівництва Покровської ЦРЛ 19 від 14 вересня 2016 року, 3 від 21 березня 2017 року (т. 2 а. п. 69-72, 77-80); доповідні записки завідуючого гінекологічним відділенням ОСОБА_11 від 21 вересня 2016 року, керівника завідуючого Перинатальним центром Покровської ЦРЛ ОСОБА_12 від 21 вересня 2016 року, 16 лютого, 11 квітня, 04 травня, 25 травня 2017 року (т. 2 а. п. 73, 74, 76, 82, 84, 85); доповідну завідуючої акушерським відділенням Покровської ЦРЛ ОСОБА_29 від 11 квітня 2017 року (т. 2 а. п. 81); наказ головного лікаря Покровської ЦРЛ від 03 лютого 2017 року (т. 2 а. п. 75); протокол засідання комісії Покровської ЦРЛ по проведенню службового розслідування від 02 червня 2017 року (т. 2 а. п. 86-87); подання керівника завідуючого Перинатальним центром Покровської ЦРЛ ОСОБА_12 від 02, 27 та30 червня 2017 року (т. 2 а. п. 88-90); накази в.о. головного лікаря Покровської ЦРЛ Донецької області від 12 червня та 03 липня 2017 року, Департаменту охорони здоров`я Донецької ОДА від 06 та 21 червня 2017 року (т. 2 а. п. 91, 92-95, 97-101, 102); довідка перевірки якості надання перинатальної допомоги в Покровському перинатальному центрі Донецької області від 26 червня 2017 року (т. 2 а. п. 103-104); рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 09 листопада 2017 року (т. 2 а. п. 106-118); довідку Покровської ЦРЛ Донецької області від 24 липня 2017 року (т. 2 а. п. 121); перелік медичного обладнання Покровської ЦРЛ Донецької області, яке знаходиться на балансі

(т. 2 а. п. 122-125); перелік пацієнтів, яким здійснено медичну допомогу у Перинатальному центрі ІІ рівня у складі Покровської ЦРЛ Донецької області з використанням гістероскопу у період з 01 січня до 27 квітня 2017 року

(т. 2 а. п. 126-127); витяги з ЄРДР у кримінальному провадженні 12017050410001345 від 24 травня 2017 року за ч. 1 ст. 364 КК України, розпочатого за заявою завідуючого Перинатального центру ОСОБА_12 за фактом використання під час операцій невідомого обладнання (т. 2 а. п. 129).

Згідно з показаннями ОСОБА_6 , який не визнаючи вину у пред`явленому обвинуваченні, пояснив, що дійсно 13 квітня 2017 року між ним та заявником мала місце розмова у його службовому кабінеті, ініціатором якої був ОСОБА_7 , який останні декілька тижнів намагався з ним зустрітись, неодноразово телефонував. Під час зустрічі ОСОБА_7 наполегливо пропонував йому грошові кошти, які він отримував від пацієнтів за проведені операції. Під час цієї розмови на наполегливі пропозиції ОСОБА_7 він запропонував йому вносити ці кошти до лікарняної каси, яка є офіційною благодійною організацію, від отримання коштів особисто для себе відмовився. ОСОБА_7 навіть намагався передати йому якісь кошті, яких у нього при собі не було. Під час розмови зрозумів, що ОСОБА_7 провокує його на отримання хабаря, оскільки між ними склались неприязні стосунки з приводу того, що адміністрація лікарні останній час пред`являла ОСОБА_7 претензії щодо проведення непланових операцій із застосуванням не зареєстрованого обладнання. Після того, як ОСОБА_7 вийшов з кабінету, він відразу повідомив про цей факт секретарку ОСОБА_16 , та заборонив їй отримувати будь-які кошти або передачі для нього від ОСОБА_7 , а також про факт провокації хабара розповів заступнику головного лікаря ОСОБА_17 й повідомив цим особам, що буде звертатись з заявою до поліції щодо ОСОБА_7 за даним фактом. 18 квітня 2017 року ОСОБА_16 подала йому доповідну записку, в якій повідомила, що приходив ОСОБА_7 та намагався передати через неї для головного лікаря якийсь конверт, але вона відмовилась це робити. Він звернувся до начальника Покровського ВП ГУ НП в Донецькій області ОСОБА_30 14 квітня 2017 року та повідомив йому про вказані вище події та про своє бажання подати відповідну заяву про вчинення ОСОБА_7 злочину. ОСОБА_31 вказав, що потрібно порадитись з керівництвом з приводу порядку документування протиправних дій ОСОБА_7 та щоб він прийшов до нього після вихідних. 19 квітня 2017 року він знов прийшов на прийом до ОСОБА_30 , який направив в кабінет до працівника поліції ОСОБА_32 , де він власноручно написав заяву про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 .

Доводи касаційної скарги прокурора, що ОСОБА_6 не звертався до правоохоронних органів щодо пропозиції хабаря ОСОБА_7 , були належним чином перевірені апеляційним судом. При цьому суд дійшов ~обґрунтованого висновку, що показання свідка ОСОБА_33 про факт перебування обвинуваченого 19 квітня 2017 року у приміщенні Покровського ВП ГУ НП в Донецькій області повністю узгоджуються з долученою стороною захисту відповіддю на запит слідчому СВ Покровського ВП ГУНП в Донецькій області від 09 лютого 2017 року 3127/401 від головного лікаря Покровської ЦРЛ ОСОБА_6 за 1155 від 18 квітня 2017 року, на якій мається особистий підпис слідчого ОСОБА_33 про його отримання 19 квітня 2017 року, а також підтверджуються показаннями ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_34 і ОСОБА_35 , які відвозили обвинуваченого 14 та 19 квітня 2017 року до поліції з метою подання заяви про пропозицію надання йому неправомірної вигоди ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_36 щодо подання заяви з цього приводу.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що після перевірки, аналізу та оцінки досліджених доказів, суд дійшов правильного висновку про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та виправдання через недоведеність, що в його діях є склад зазначеного кримінального правопорушення.

При цьому встановлено, що в день події ОСОБА_7 висловив ОСОБА_6 в його службовому кабінеті намір надання неправомірної вигоди (пропозиції) за нестворення обвинуваченим перепон у проведенні ним незаконних операції.

Свідок ОСОБА_7 , який неодноразово попереджався обвинуваченим про належне виконання своїх професійних обов`язків, що підтверджується дослідженими судом письмовими доказами, не заперечував, що він за особистою ініціативою неодноразово приходив до службового кабінету головного лікаря з метою отримання дозволу виконувати ним особисто операції з використанням лікарського обладнання гістероскопу, але ОСОБА_6 не давав згоди на це. Зазначене також підтверджено показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та письмовими доказами про наявність обґрунтованих вимог ОСОБА_6 до свідка ОСОБА_7 з підстав наведеного, що вказує на існування тривалого конфлікту з цього приводу.

В судовому засіданні було з`ясовано, що обвинувачений не приймав від

ОСОБА_7 пропозиції неправомірної вигоди, що підтверджується дослідженими та оціненими судом відповідно до вимог ст. ст. 91, 94 КПК України доказами, а саме показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , численними письмовими доказами, які у повному обсязі узгоджуються з показаннями обвинуваченого, який не заперечував, що ОСОБА_7 дійсно пропонував йому грошові кошти за здійснення ним операцій з використанням гістероскопу, проте він не погодився на це, оскільки розумів, що це незаконно. Коли ОСОБА_7 вийшов з його службового кабінету, він повідомив про цей факт працівникам лікарні, а потім звернувся до правоохоронних органів.~~~~~~~~

Таким чином, була надана належна оцінка показанням свідка ОСОБА_7 , які не узгоджуються з іншими доказами по справі, а саме показаннями свідків, письмовими доказами, які були безпосередньо дослідженні судом у їх сукупності, з обґрунтуванням того, що між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 існували тривалі неприязні відносини, і як наслідок, останній здійснив провокацію злочину.

Доводи касаційної скарги прокурора, які аналогічні доводам апеляційної скарги, щодо необґрунтованості висновків суду про недоведеність винуватості ОСОБА_6 та безпідставного визнання незаконності проведення НСРД є необґрунтованими.

Так, з урахуванням заяви ОСОБА_7 від 03 квітня 2017 року до правоохоронних органів про притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за перешкоджання у здійсненні лікарської діяльності та вимагання у нього грошових коштів у розмірі 1500 грн (т. 1 а. п. 5-7), витягу з ЄРДР за 42017051670000061 від 07 квітня 2017 року про внесення відомостей із правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 368 КК України (т. 1 а. п. 1), постанови першого заступника керівника Красноармійської місцевої прокуратури ОСОБА_37 від 07 квітня 2017 року про призначення групи прокурорів у даному кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 368 КК України

(т. 1 а. п. 2), постанови прокурора Красноармійської місцевої прокуратури

ОСОБА_38 від 27 квітня 2017 року про зміну кваліфікації кримінального правопорушення у провадженні 42017051670000061 від 07 квітня 2017 року з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України (т. 1 а. п. 32), постанови начальника СВ Покровського ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_39 від 27 квітня 2017 року про створення слідчої групи (т. 1 а. п. 38), суд дійшов мотивованого висновку, що органом досудового розслідування не дотримано вимог КПК України щодо проведення НСРД.

Зокрема, згідно з дослідженими судом матеріалами кримінального провадження, в порушення вимог ч. 2 ст. 246, ч. 2 ст. 248 КПК України прокурор звернувся до слідчого судді апеляційного суду Донецької області з клопотанням про проведення НСРД без додання до нього витягу з ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК України, при цьому долучив витяг з ЄРДР від 07.04.2017 року, згідно якого були внесені відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 368 КК України. Отримавши ухвалу слідчого судді апеляційного суду Донецької області~ від 10 квітня 2017 року, на підставі якої було проведено НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю обвинуваченого у публічно доступних місцях, використав у якості доказу протокол про результати проведення НСРД від 21 квітня 2017 року.

Таким чином, здійснення НСРД потребувало попереднього дозволу слідчого судді, проте ухвала слідчого судді апеляційного суду Донецької області від 10 квітня 2017 року була постановлена у порушення вимог ст. 248 КПК України, а саме без обов`язкового долучення до клопотання про дозвіл на проведення НСРД витягу з ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК України, який у матеріалах кримінального провадження відсутній, а при розгляді справи в суді, на підтвердження законності проведення вказаних процесуальних дій, наданий не був.

Відповідно до ч. 7 ст. 214 КПК України, якщо відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

~

Згідно положень ч. ч. 4, 6 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, у період з 07 до 27 квітня 2017 року кримінальне провадження до Покровського ВП ГУ НП в Донецькій області прокурором не передавалось, та відповідно до супровідного листа Красноармійської місцевої прокуратури було надіслано до СВ Покровського ВП ГУ НП в Донецькій області 27 квітня 2017 року (т. 1, а. п. 3), а 03 травня 2017 року слідчим було розпочато досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, відомості про прийняття до свого провадження внесені слідчим до ЄРДР 03 травня 2017 року за ч. 1 ст. 368 КК України (т. 1, а. п. 39).

Разом з тим, прокурором було надано доручення начальнику УЗЕ в Донецькі області ДЗЕ НП України про проведення негласних слідчих розшукових дій аудіо-, відеоконтролю особи у порядку ст. ст. 36, 41 КПК України, при цьому безпідставно зазначено, що кримінальне провадження за 42017051670000061 від 07 квітня 2017 року перебуває в провадження СВ Покровського ВП ГУНП в Донецькій області

(т. 1 а. п. 15).

З огляду на вказане, висновки апеляційного суду про проведення досудового розслідування в період з 07 квітня 2017 року по 03 травня 2017 року у кримінальному провадженні неуповноваженим відповідно до ст. 216 КПК України органом є правильними, а отримані в результаті проведення таких процесуальних дій докази недопустимими.

Крім того, не залишено поза увагою апеляційним судом доводи апеляційної скарги прокурора щодо підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, матеріалами за результатами проведених НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю обвинуваченого.

Так, судом були досліджені висновки комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та лінгвістичної (семантико-текстуальної експертизи) від 28 липня 2017 року (т. 1 а. п. 243-253), проведеної на підставі постанови слідчого від 11 липня 2017 року, та проведеної за клопотанням захисника на підставі ухвали Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 28.08.2017 року

комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та лінгвістичної (семантико-текстуальної експертизи) 16889/16890 і психологічної експертизи

16996 від 28 лютого 2018 року (т. 4 а. п. 227-238), які визнано недопустимими доказами, оскільки з огляду на вимоги ч. 5 ст. 101 КПК України зазначені висновки експертиз ґрунтувались на визнаному судом недопустимим доказом диску

ДВД 589т, із зафіксованою розмовою між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 при проведенні НСРД.

За наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку, що зібраними у кримінальному провадженні доказами не доведено, що в діях ОСОБА_6 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, у зв`язку з чим виправдав останнього на підставі, передбаченій п. 3 ч.1 ст. 373 КПК України та постановив вирок, який відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України.

Переглядаючи вирок щодо ОСОБА_6 , апеляційний суд~~відповідно до вимог ст. 94 КПК України надав~належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності,~навів в ухвалі детальний аналіз досліджених доказів, перевірив всі доводи апеляційної скарги прокурора та дійшов правильного висновку про обґрунтованість виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 368 КК України, визнавши доводи прокурора про порушення місцевим судом матеріального та процесуального закону такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи.

У касаційній скарзі прокурора не наведено обставин, передбачених ст. 412 КПК України, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили б суду постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України та з наведеними у ній висновками погоджується і колегія суддів.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для зміни чи скасування ухвали апеляційного суду, а відповідно для задоволення касаційної скарги прокурора.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Ухвалу Донецького апеляційного суду від 15 січня 2020 року~ щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. ~~~~~

Судді:

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3

~

~

~

~