Постанова у справі № 554/41/17

Постанова

Іменем України

29 вересня 2020 року

м. Київ

справа 554/41/17

провадження 51-6509км19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

захисника ~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

засудженого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ~~ ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),

засудженого ~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_9 (у режимі відеоконференції),

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12015170040003187, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

сел. Шишаки Полтавської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що в силу ст. 89 КК України судимості не має,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Мар`їнського районного суду Донецької області

від 28 лютого 2017 року за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненого від його відбування з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_9 та його захисників

ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_12 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Полтавського апеляційного суду

від 22 листопада 2019 року та за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вироки Октябрського районного

суду м. Полтави від 17 січня 2019 рокута Полтавського апеляційного суду

від 22 листопада 2019 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 17 січня 2019 рокузасуджено:

ОСОБА_9 до покарання: за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 125 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі п. в ст. 1 ЗУ Про амністію в 2016 році

ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання;

ОСОБА_8 до покарання: за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 125 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим

ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк

2 роки. На підставі п. д ст. 1 ЗУ Про амністію в 2016 році ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання. Вирок Мар їнського районного суду Донецької області від 28 лютого 2017 року , згідно з яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, ухвалено виконувати самостійно.

Вирішено долю речових доказів, а також питання про стягнення судових витрат і цивільний позов у кримінальному провадженні.

Полтавський апеляційний суд 22 листопада 2019 року вказаний вирок щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_8 в частині кваліфікації їх дій та призначеного покарання скасував та ухвалив новий вирок, за яким ОСОБА_9 та

ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено кожному з них покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що є власністю кожного з них.

Вирок Мар`їнського районного суду Донецької області від 28 лютого 2017 року, згідно з яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, ухвалено виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залиш ено без змін.

Як убачається з вироку суду, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими у тому, що вони 15 листопада 2015 року приблизно о 21:10 за попередньою змовою на зупинці громадського транспорту Вулиця Боженка в

м. Полтаві з метою заволодіння чужим майном здійснили напад на ОСОБА_13 та завдали йому численних ударів кулаками, ногами у взутті і дерев`яною палицею по голові, тулубу, верхніх і нижніх кінцівках, заподіявши таким чином легкі та середнього ступеня тяжкості тілесні ушкодження. Після цього ОСОБА_9 і ОСОБА_8 відкрито заволоділи грошовими коштами ОСОБА_13

у сумі 1070 грн, які були у правій кишені його куртки.

Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційних скаргах захисники ОСОБА_10 і ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_9 та захисники ОСОБА_12 і ОСОБА_6

в інтересах засудженого ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просять скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважають, що апеляційний суд грубо порушив принцип безпосередності дослідження доказів, а саме не дослідив у судовому засіданні цілого ряду доказів, у тому числі й розписки потерпілого від 27 грудня 2018 року, а також висновків судово-медичних експертиз, та при цьому надав доказам у кримінальному провадженні іншу оцінку, ніж та, яку дав їм суд першої інстанції, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_12 зазначають, що апеляційний суд, порушуючи ч. 3 ст. 374 КПК України, не мотивував, чому не взяв до уваги вищезазначеної розписки потерпілого.

У касаційній скарзі зі змінами та доповненнями від 10 березня 2020 року захисник ОСОБА_6 , посилаючись на п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, просить скасувати вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 17 січня 2019 рокута вирок Полтавського апеляційного суду від 22 листопада 2019 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на те, що як на аудіо-, так і на відеозаписах судових засідань, зафіксованих на технічних носіях інформації 16 та 17 січня

2019 року в суді першої інстанції, а також 21 листопада 2019 року в суді апеляційної інстанції, відсутній звук.

Засуджений ОСОБА_9 у касаційній скарзі просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому, обґрунтовуючи вказані вимоги, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке убачає у порушенні принципу безпосередності дослідження доказів, а також у тому, що суд апеляційної інстанції усупереч ст. 404 КПК України повторно не дослідив показань ряду свідків та розписки потерпілого, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме помилкової кваліфікації його дій, та як наслідок до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого

ОСОБА_9 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Вказує на те, що докази, зібрані в рамках кримінального провадження внаслідок проведених слідчих та процесуальних дій, є недопустимими, оскільки досудове розслідування було проведено неуповноваженим слідчим з огляду на відсутність

у матеріалах кримінального провадження та невідкриття стороні захисту

в порядку ч. 10 ст. 290 КПК України процесуальних документів, які б уповноважували слідчих на проведення такого розслідування, на що суд апеляційної інстанції уваги не звернув. Також посилається на недопустимість висновків судово-медичних експертиз як доказів у кримінальному провадженні, оскільки оригінали медичних документів, на підставі яких були проведені судово-медичні експертизи, не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України та відсутні у матеріалах кримінального провадження. Крім того, зазначає, що медична документація, на підставі якої були проведені судово-медичні експертизи, отримана шляхом реалізації органами досудового розслідування своїх повноважень, не передбачених КПК України, що також залишилось поза увагою суду апеляційної інстанції. До того ж вважає вирок суду апеляційної інстанції необґрунтованим та немотивованим, а надану судом апеляційної інстанції оцінку доказам у кримінальному провадженні неправильною, що призвело до помилкової кваліфікації дій засуджених.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_9 підтримав свою касаційну скаргу та касаційні скарги своїх захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_7 .

Захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні висловив доводи на підтримання своєї касаційної скарги, поданої в інтересах ОСОБА_9 .

Захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні просив задовольнити його касаційну скаргу зі змінами і доповненнями, скасувати вироки місцевого і апеляційного судів щодо ОСОБА_8 та~ призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Засуджений ОСОБА_8 підтримав касаційні скарги своїх захисників адвокатів ОСОБА_12 та ОСОБА_6 та просив задовольнити скарги.

Прокурор, вказуючи на безпідставність доводів у касаційних скаргах захисників та засудженого, просив залишити їх без задоволення, а оскаржувані рішення без зміни.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

При цьому касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та~ апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в~ оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Тобто касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду, на що є посилання в касаційній скарзі засудженого, оскільки такі обставини, що були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій, перегляду відповідно до вимог ст. 438 КПК України у касаційному порядку не підлягають.

Під час розгляду касаційних скарг суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

За фактичних обставин кримінального провадження, установлених судом апеляційної інстанції, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 і ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2

ст. 187 КК України, колегія суддів касаційного суду вважає правильним і таким, що підтверджується сукупністю зібраних доказів, перевірених у судовому засіданні в установленому кримінальним процесуальним законом порядку і належно оцінених у судовому рішенні судом у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Так, апеляційний суд, скасовуючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у частині кваліфікації їх дій за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 125 КК України та призначеного їм покарання і ухвалюючи новий вирок щодо них, визнаючи їх винуватими у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном (розбої), поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, послався на показання обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , надані в суді апеляційної інстанції, а також показання потерпілого ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_14 , дані висновку судово-медичної експертизи 184 від 23 лютого

2016 року, додаткових висновків судово-медичних експертиз 864 від 22 червня 2016 року та 1714 від 14 листопада 2016 року та комісійної судово-медичної експертизи 171 від 23 грудня 2016 року, протоколи слідчих експерементів

від 17 березня та 09 червня 2016 року за участю потерпілого ОСОБА_13 .

Стосовно доводів у касаційних скаргах сторони захисту та засудженого ОСОБА_9 про порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів під час постановлення вироку слід зазначити таке.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

Зазначена засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, та сформувати повне й об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

За змістом ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як убачається з матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції, провівши судове слідство, допитав у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_14 , дослідив матеріали, що характеризують особи ОСОБА_8 та

ОСОБА_9 , а також розписку потерпілого, тобто всі докази, про повторне дослідження яких порушував питання прокурор у апеляційній скарзі.

Що стосується доводів у касаційних скаргах про недослідження в суді апеляційної інстанції усупереч вимогам ч. 3 ст. 404 КПК України вищевказаної розписки потерпілого, то вони не відповідають дійсності.

Як убачається з матеріалів провадження, а саме із журналу судового засідання

від 05 листопада 2019 року та звукозапису, зафіксованого на технічному носії інформації і датованого тим же числом, розписку потерпілого ОСОБА_13 , що міститься у т. 2 на а. п. 37, суд апеляційної інстанції дослідив.

При цьому про повторне дослідження інших доказів у кримінальному провадженні жодних клопотань, у тому числі стороною захисту, в суді апеляційної інстанції заявлено не було.

Апеляційний суд, обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КПК України, іншої оцінки доказам, яких безпосередньо не досліджував, не давав.

Таким чином, не були підтверджені доводи касаторів про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону, а саме порушення принципу безпосередності дослідження доказів.

Доводи, викладені у касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 , про недопустимість доказів у кримінальному провадженні внаслідок проведення слідчих та процесуальних дій неуповноваженим слідчим є безпідставними з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів провадження, досудове розслідування в рамках кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було проведено слідчими ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

Вказані слідчі для проведення досудового розслідування були визначені за дорученнями керівника органу досудового розслідування на підставі

статей 39, 214 КПК України.

Зазначене підтверджується відповідними записами, що містяться в реєстрах матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях

12015170040003187 від 16 листопада 2015 року щодо ОСОБА_9 і 12016170040005307 від 29 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 . Копії вказаних реєстрів були вручені підозрюваному ОСОБА_9 у присутності захисника ОСОБА_18 , а також підозрюваному ОСОБА_8 та його захиснику

ОСОБА_12 разом із копіями обвинувальних актів, про що свідчать їх розписки, долучені до матеріалів кримінального провадження.

Вказане свідчить про те, що сторона захисту була обізнана про факт існування доручень, згідно з якими уповноважено слідчих на проведення досудового розслідування, і при цьому ані до, ані під час судового розгляду не ставила під сумнів їх існування, не оспорювала повноважень вищевказаних слідчих із зазначеної підстави та не посилалась на невідкриття цих доручень стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

Крім того, на спростування доводів, викладених у касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 , на адресу Верховного Суду з Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області надійшов лист із доданими до нього дорученнями слідчим ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 на проведення досудового розслідування в рамках кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Враховуючи те, що питання стосовно неповного відкриття матеріалів кримінального провадження порушено захисником лише на стадії касаційного розгляду, а у касаційного суду відсутні повноваження щодо оцінки доказів, та за наявності у матеріалах кримінального провадження вищезазначених документів, наданих прокурором на спростування доводів захисника у касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає підстав вважати, що органом досудового розслідування на порушення ст. 290 КПК України не відкрито стороні захисту зазначених матеріалів кримінального провадження.

Що стосується доводів у касаційній скарзі про недопустимість висновків судово-медичних експертиз як доказів у кримінальному провадженні, то слід зазначити таке.

На підставі статей 3, 56 КПК України потерпіла є стороною кримінального провадження і має право подавати докази не тільки суду, але й і слідчому. Крім того, за правилами ч. 2 ст. 84 вказаного Кодексу показання потерпілої є процесуальним джерелом доказу.

Отже, виходячи із законодавчих норм, потерпіла наділена правом безпосередньо надавати слідчому медичні документи на підтвердження фактів, які стосуються завданої злочином шкоди її здоров`ю, а слідчий зобов`язаний~ прийняти ці документи для виконання завдань кримінального провадження та з`ясування всіх обставин, що згідно зі ст. 91 КПК України належать до предмета доказування, у тому числі шляхом призначення судово-медичної експертизи за медичною карткою, отриманою від указаної сторони. У такому випадку разом із відповідною постановою слідчий скеровує до експертної установи медичну документацію, яка є об`єктом експертного дослідження. За інших обставин, тобто якщо потерпіла не згодна надати наявні в її розпорядженні необхідні документи, для отримання дозволу на тимчасовий доступ до них слідчий, застосовуючи заходи

забезпечення кримінального провадження, звертається до суду за правилами глави 15 розділу II КПК України.~~~~~~

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 242 вказаного Кодексу призначення експертизи~ для встановлення ступеня тяжкості та характеру тілесних ушкоджень є обов`язковим.

Якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, саме цей висновок із детальним аналізом медичної документації має бути відкритий стороні захисту під час виконання

вимог ст. 290 КПК України. Водночас захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт. За відсутності такого клопотання, з урахуванням ст. 22 вказаного Кодексу слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і~ медичної документації.~

Таким чином, у наведеній ситуації, зважаючи на статті 22, 290, 412 КПК України у їх взаємозв`язку, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону було би невідкриття слідчими органами стороні захисту саме висновку експерта, що могло спричинити визнання його недопустимим доказом на підставі

ст. 87 зазначеного Кодексу. Разом із цим безспірно встановлена свідома добровільна мовчазна відмова сторони захисту від реалізації права заявляти клопотання про надання на стадії виконання ст. 290 КПК України доступу до документів, які досліджував експерт, автоматично не ставить під сумнів допустимість висновку цього експерта. Більш того, таке право може бути реалізовано під час судового чи апеляційного розгляду кримінального провадження, що не суперечить меті ст. 6~ Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Як убачається з матеріалів провадження, сторона захисту не порушувала питання про надання їй доступу до медичної документації, за результатами дослідження якої експертом було сформовано висновки.

Таким чином, з урахуванням наведеного, доводи захисника про недопустимість як доказів висновків судово-медичних експертиз від 11 листопада 2016 року ~1795, додаткових експертиз від 23 лютого 2016 року 184 та від 15 квітня 2016 року

463 з огляду на невідкриття стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПКУкраїни медичних документів, на яких ґрунтуються експертні дослідження, а також з огляду на отримання такої документації шляхом реалізації органами досудового розслідування своїх повноважень, не передбачених КПК України, є неприйнятними.

Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною

27 січня 2020 року в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду 5-218кмо19.

Що стосується посилань захисника на необхідність скасування судових рішень

у зв`язку з відсутністю технічних носіїв інформацій, на яких зафіксовані судові засідання в суді першої інстанції від 16 та 17 січня 2019 року та судове засідання в суді апеляційної інстанції від 21 листопада 2019 року, то, на думку колегії суддів, це не є безумовною підставою для скасування оскаржених судових рішень з огляду на таке.

Згідно зі ст. 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у ст. 27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (ч. 1 ст. 27 КПК України), та відкритості судового процесу право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (ч. 2 ст. 27 КПК України).

Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Водночас ч. 6 ст. 107 КПК України встановлено виключення із загального правила обов`язковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.

Зазначеною нормою передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не веде до недійсності відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим колегія суддів звертає увагу на те, що у ст. 412 КПК України визначено, що невід`ємною властивістю поняття істотність порушення вимог кримінального процесуального закону є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з рівня істотності відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на технічних носіях інформацій є звукозаписи судових засідань у суді першої інстанції

від 16 та 17 січня 2019 року і судового засідання в суді апеляційної інстанції

від 21 листопада 2019 року, однак прослухати їх неможливо, оскільки через відсутність звуку. При цьому, як убачається із журналів судових засідань, що містяться в матеріалах кримінального провадження, 16 січня 2019 року в суді першої інстанції після перерви були проведені судові дебати і надано останнє слово обвинуваченим, а наступного дня 17 січня оголошено вирок суду. Крім того, відповідно до журналу судового засідання від 21 листопада 2019 року цього дня в суді апеляційної інстанції було надано останнє слово обвинуваченим.

Колегія суддів вважає, що відсутність записів окремих судових засідань не дорівнює порушенню, передбаченому п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Суд не виключає, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на цю обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення. У цій справі сторона захисту ні в~касаційній скарзі, ні під час касаційного розгляду не вказала, яким чином відсутність технічного запису цих судових засідань вплинула на законність і обґрунтованість судових рішень та вирішення справи по суті. Тому колегія суддів відхиляє цей аргумент.

Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною 24 листопада 2016 року в постанові 5-1кс(15)16.

Відповідно до статей 404, 407, 420 КПК України апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю чи частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням ст. 409 КПК України.

Колегія суддів вважає, що апеляційний суд повною мірою дотримався вказаних вимог процесуального закону. Вирок апеляційного суду є обґрунтованим

та достатньо вмотивованим.

Покарання призначено ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з урахуванням положень ст. 65 КК України, і~підстав вважати таке покарання несправедливим через суворість колегія суддів касаційного суду не вбачає.

Таким чином, у ході перевірки матеріалів провадження колегія суддів касаційного суду не встановила підстав для задоволення касаційних скарг засудженого ОСОБА_9 та його захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , а також захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_12 в інтересах засудженого

ОСОБА_8 .

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б~ безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, касаційний суд не встановив, а тому підстави для задоволення касаційних скарг захисників та засудженого відсутні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Вироки Октябрського районного суду м. Полтави від 17 січня 2019 року та Полтавського апеляційного суду від 22 листопада 2019 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_9 та його захисників ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , а також захисників ОСОБА_12 та

ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не~підлягає.

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~ ~~~ ОСОБА_3

~