Постанова у справі № 761/28347/15-к

Постанова

Іменем України

~

09 вересня 2020 року

м. Київ

~

справа 761/28347/15-к

провадження 51-500 км 18

~

Верховний Суд~ колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~ ~~~~~~~~ ~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

~

за участю:

секретаря

судового засідання~ ОСОБА_4

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~ ОСОБА_5 ,

виправданого~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 15 січня 2020 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Пісківка, Бородянського району Київської області, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

виправданого у кримінальному провадженні за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 301 Кримінального кодексу України (далі КК)

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 24 січня 2017 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 301 КК~ та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.

Згідно з вироком, 3 січня 2015 року ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем свого проживання, на власний фотоапарат Nikon сфотографував себе в оголеному вигляді, після чого вилучив карту пам`яті з фотоапарату та поїхав до міста Києва. Того ж дня, близько 9 години, перебуваючи в приміщенні Інтернет-кафе, розташованому на території Шевченківського району міста Києва в районі станції метро Лук`янівська , ОСОБА_9 вирішив познайомитись з дівчиною у глобальній мережі Інтернет та, нехтуючи моральними засадами суспільства, вирішив розмістити на своїй сторінці фотографії порнографічного характеру. Скориставшись ноутбуком вказаного закладу, за допомогою браузера ОСОБА_9 знайшов веб-сайт www.meendo.net , на якому зареєструвався під іменем ОСОБА_10 та перемістив з метою розповсюдження і розповсюдив зображення порнографічного характеру, а саме, фотографії особи чоловічої статі з відвертим, самоцільним та вульгарно-натуралістичним фіксуванням чоловічого статевого органу.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 15 січня 2020 року вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 24 січня 2017 року скасовано, а кримінальне провадження, за яким ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 301 КК закрито на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) у зв`язку із тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 не погоджується із ухвалою Київського апеляційного суду від 15 січня 2020 року, просить її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В обґрунтування власної позиції прокурор посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції, адже, на його думку, суд надав необґрунтовану та необ`єктивну оцінку доказам по справі з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку для прийняття саме такого рішення, й, тим самим, порушив вимоги статей 85, 86, 94 КПК.

Окрім того, прокурор ОСОБА_8 вважає, що Київський апеляційний суд допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, закривши кримінальне провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК, адже, на думку прокурора, за цією підставою провадження може бути закрите лише на стадії досудового розслідування.

Від захисника виправданого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 надійшли заперечення на касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 15 січня 2020 року. Так, адвокат зазначає, що оскаржена ухвала відповідає вимогам статті 370 КПК, апеляційний суд переглянув вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 24 січня 2017 року в межах апеляційної скарги, обґрунтовуючи свої висновки лише на підставі тих доказів, які сприймав безпосередньо, а вимоги касаційної скарги прокурора, на думку захисника є фактично суб`єктивним оціночним судженням.~

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні не підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 . Вважає, що в цьому кримінальному провадженні сторона обвинувачення не надала достатніх доказів винуватості ОСОБА_9 у інкримінованому йому злочині.~

Виправданий ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_7 просили залишити ухвалу суду апеляційної інстанції без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення виправданого, думку захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.~~

Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та~~процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не~~було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не~~погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи~~виховного характеру.

Відповідно до положень статті 62 Конституції України і статті 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

За змістом статті 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно з частиною 1 статті 94 КПК суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог статті 370 КПК судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

При перевірці доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 в порядку апеляційної процедури суд апеляційної інстанції, діючи у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, належним чином виконав вказівки суду касаційної інстанції, викладені в постанові Верховного Суду від 19 лютого 2019 року, дослідив всі обставини, які належать до предмета доказування та мають істотне значення для правильної правової оцінки дій ОСОБА_9 в аспекті статті 17 КПК, перевірив доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника, надав їм належну правову оцінку та постановив обґрунтоване рішення відповідно до вимог закону.~

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Зокрема, у справах Нечипорук і Йонкало проти України від 21 квітня 2011 року та Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи поза будь-яким розумним сумнівом і така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (п. 150, п. 253).

Згідно з вимогами статті 91 КПК у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого статтею 301 КК, характеризується виною у формі прямого умислу. Обов`язковою ознакою цього злочину є також мета збут або розповсюдження. Прямим є умисел у випадку, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. Отже, сторона обвинувачення повинна була довести, що ОСОБА_9 вчиняв активні дії, спрямовані на розповсюдження товарів порнографічного характеру, усвідомлював факт такого розповсюдження та до його намірів входило саме розповсюдження таких творів та передання їх іншим особам.

Київський апеляційний суд обґрунтовано встановив, що сторона обвинувачення не спростувала належними та допустимими доказами показання ОСОБА_9 про те, що він не мав умислу на розповсюдження порнографічних предметів.

Зокрема, Київським апеляційним судом встановлено, що на підтвердження встановлених обставин~ Шевченківський районний суд міста Києва у вироку від 24 січня 2017 року навів показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , а також дані у витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР), протокол огляду Інтернет-ресурсу, висновок експерта та речовий доказ. За наявності зазначених доказів суд апеляційної інстанції не убачає підстав для підтвердження того факту, що 3 січня 2015 року ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем свого проживання, сфотографував себе в оголеному вигляді, перемістив карту пам`яті з фотоапарату в Інтернет-кафе в районі станції метро Лук`янівська в місті Києві, де, скориставшись ноутбуком вказаного закладу, знайшов веб-сайт www.meendo.net , власноруч створив сторінку ОСОБА_10 та завантажив на неї власні фотографії порнографічного характеру.

Так, оцінюючи протокол огляду Інтернет-ресурсу, апеляційний суд звернув увагу на те, що огляд сторінки ОСОБА_10 на веб-сайті www.meendo.net здійснювався не шляхом входу ОСОБА_9 на вказану сторінку безпосередньо, а зі сторінки користувача ОСОБА_14 , докази причетності до створення якої ОСОБА_9 відсутні.

Даними у протоколі, який не містить відомостей про подолання обвинуваченим системи логічного захисту, спростовуються показання свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_9 під час огляду Інтернет-ресурсу в їх присутності ввів логін та пароль і зайшов на сторінку, яка містила фотографії обвинуваченого порнографічного характеру. Свідок ОСОБА_12 повідомляв, що в його присутності розпечатувався та оглядався диск зі знімками, свідок ОСОБА_13 вказував про диск з відеофайлами, що суперечить відомостям у протоколі. До того ж, свідок ОСОБА_12 на двох аркушах протоколу огляду вказав на підпис ОСОБА_9 як на свій, що не знайшло свого відображення у вироку, однак зафіксовано за допомогою звукозаписувального технічного запису судового провадження в суді першої інстанції. Висновок експерта 116/мз від 01 вересня 2015 року, у відповідності з яким фотознімки з сторінки користувача ОСОБА_10 , на яких зображений ОСОБА_9 , що обвинувачений не оспорював у суді першої інстанції, містять ознаки порнографічної продукції, сам по собі не є достатнім доказом вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Що стосується витягу з ЄРДР, то суд обґрунтовано зазначив, що реєстр є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 1 Глави 2 Розділу І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України 69 від 17липня 2012 року, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру та, згідно з частиною 2 статті 84 КПК України, витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів.

Встановлені суперечності надали достатні підстави суду апеляційної інстанції вважати, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 301 КК України, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів поза розумним сумнівом не доводить винуватості ОСОБА_9 і не може бути визнана достатньою для ухвалення щодо нього обвинувального вироку, що відповідно до вимог статей 409, 411 КПК України є підставою для його скасування.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність скасування вироку та закриття кримінального провадження на підставі пункту~ 3 частини 1 статті 284 КПК України, з чим погоджується і суд касаційної інстанції.

Доводи прокурора про те, що суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, закривши кримінальне провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК також убачаються Суду безпідставними, адже Київським апеляційним судом в ухвалі від 15 січня 2020 року зазначено, що вимога про закриття провадження у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення не може бути задоволена з огляду на встановлені судом апеляційної інстанції обставини. А тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню із закриттям кримінального провадження у зв`язку з недостатністю доказів для доведення винуватості особи в суді і тим, що вичерпані можливості їх отримати.

Колегія суддів також зазначає, що положення частини 7 статті 284 КПК регулюють правовідносини, які виникають під час судового розгляду у суді першої інстанції. Натомість, стаття 417 КПК визначає підстави для закриття кримінального провадження судом апеляційної інстанції. Враховуючи особливості апеляційного провадження, які полягають у процесуальній неможливості судом цієї інстанції постановити виправдувальний вирок, зазначена норма передбачає закриття кримінального провадження за усіма підставами, передбаченими статтею 284 КПК.

За встановлених обставин неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність або істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, ~які були би безумовними підставами для скасування~~вироку Київського апеляційного суду від 22 жовтня 2019 року під час перевірки провадження у касаційному~порядку, не встановлено, а суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги прокурора, а тому у її задоволенні слід відмовити.

Керуючись статтями~ 433 ,~434,~436,~441,~442 КПК, Верховний Суд

у х в а л и в:

Ухвалу Київського апеляційного суду від 15 січня 2020 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора,~ який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції без задоволення.~

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і~оскарженню не підлягає.

~

С у д д і:

~

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3

~~~~~~