Постанова у справі № 233/2908/17

Постанова~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

Іменем України

16 червня 2020 року

м. Київ

справа 233/2908/17

провадження 51-6538км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду ~у складі:

головуючого ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

~в режимі відеоконференції

засудженого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

захисників~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 ,

~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_8 ,

~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги в.о. прокурора Донецької області на ухвалу Донецького апеляційного суду ~від 21 жовтня ~~~~~~~~~~~~~~~~~2019 року та засудженого ОСОБА_6 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 7 червня 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду~ від 21 жовтня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ 12017050380000522 від 10 травня 2017 року, 12017050380001033 від 23 серпня 2017 року, 12018050380000367 від 13 квітня 2018 року, ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ 12018050380000566 від 30 травня 2018 року, 12018050380000626 від 12 червня 2018 року , за обвинуваченням ~~~~~~~~~~~

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 186, частиною 3 статті 185, частиною 1 статті 304 Кримінального кодексу України (далі КК);

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 289, частиною 3 статті 15, частиною 3 статті 185 КК;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та жителя~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ АДРЕСА_3 , раніше судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 289, частиною 3 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~статті 185 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~від 7 червня 2019 року засуджено ОСОБА_9 та призначено покарання у виді позбавлення волі: за частиною 2~ статті 186 КК ~на строк 4 роки; за ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~частиною 3~ статті 185 КК на строк 3 роки; за частиною 1~ статті 304 КК на строк ~3 роки 6 місяців.

На підставі частини 1~ ст атті 70 КК ~за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_9 ~призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі частини 4~ ст атті 70 КК ~за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 19 грудня ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~2018 року остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Захід забезпечення кримінального провадження засудженому ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили не обирався.

Строк покарання ОСОБА_9 визначено обчислювати з 18 лютого 2019 року, тобто з часу затримання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 19 грудня 2018 року, зарахувавши у строк покарання за цим вироком покарання, відбуте за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 19 грудня 2018 року (період часу з 18 лютого 2018 року по 07 червня 2019 року).

За вказаним вироком засуджено ОСОБА_6 та призначено покарання у виді позбавлення волі: за частиною 2~ ст атті 289 КК на строк 5 років; за частиною 3 статті~ 15 , частиною 3 статті~ 185 КК ~на строк 3 роки.

На підставі частини 1~ ст атті 70 КК ~за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_6 призначено у виді позбавлення волі на строк ~5 років.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 10 травня 2019 року, яким ОСОБА_6 засуджено за частиною 3 статті~ 185 , статтями ~ 75 ,~ 104 КК ~до 4-х років позбавлення волі з випробуванням та зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, вирішено виконувати самостійно.

Захід забезпечення кримінального провадження засудженому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили не обирався.

Строк покарання засудженому ОСОБА_6 визначено обчислювати~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~з 25 березня 2019 року, тобто з часу затримання за кримінальним провадженням, внесеним до ЄРДР за 12019050380000143 від 12 лютого 2019 року, зараховано у строк покарання за цим вироком час його перебування під вартою за кримінальним провадженням внесеним до ЄРДР за 12019050380000143 від 12 лютого 2019 року, а саме період часу з 25 березня 2019 року по 07 червня ~~~~~~~~~~~~~~~~2019 року.

За вказаним вироком засуджено також ОСОБА_10 та призначено покарання у виді позбавлення волі: за частиною 2~ ст атті 289 КК ~на строк 5 років; за частиною 3~ статті 185 КК ~на строк 3 роки.

На підставі частини 1~ ст атті 70 КК ~за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_10 визначено у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі статей~ 75 ,~ 104 КК ОСОБА_10 ~звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені статтею 76 КК .

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили не обирався.

Стягнуто на користь держави судові витрати та вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком ОСОБА_9 03 травня 2017 року в період часу з 12:00 до 16:00, перебуваючи біля перехрестя вул. Громова та вул. Хабаровської у ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~м. Костянтинівці Донецької області, зустрів знайомих йому неповнолітніх ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Під час розмови в ОСОБА_9 виник умисел на заволодіння телефоном Lenovo A300 , який належить ~~~~~~~~~ ОСОБА_11 . Останній не усвідомлюючи протиправного характеру дій ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_9 діючи на прохання, передав йому мобільний телефон, яким той почав користуватися, а саме слухати музику.

Потім всі разом вони пішли до будівлі Будинку культури Берестовий , розташованої на вул. Героїв Праці, 82, у м. Костянтинівці, де ОСОБА_9 відкрито викрав телефон, повідомивши при цьому ОСОБА_11 , що поверне його, якщо той віддасть йому борг у розмірі 150 грн. Такими діями ~він заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 483,33 грн.

09 липня 2017 року приблизно о 23:30 ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем проживання свого знайомого ОСОБА_10 на АДРЕСА_4 , запропонував здійснити крадіжку чужого майна своїм знайомим - неповнолітньому ОСОБА_10 , а також малолітнім особам (яких ОСОБА_9 вважав такими, що мають вік 16 та 15 років), щодо яких матеріали виділені в окреме провадження, тим самим вступив з ОСОБА_10 в попередню злочинну змову, направлену на викрадення чужого майна. Тобто ОСОБА_9 діючи умисно, протиправно, достовірно знаючи, що ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , не досягли повнолітнього віку, з метою втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність, запропонував їм викрадення чужого майна на що останні погодились, тим самим вступивши з ОСОБА_9 в попередню злочинну змову.

Після цього вони розподілили між собою злочинні ролі таким чином, що ОСОБА_10 повинен був стояти неподалік кіоску та у випадку появи людей повідомити про це ОСОБА_9 та малолітнім особам, стосовно яких матеріали виділені в окреме провадження, які повинні були проникнути до приміщення кіоску та викрасти чуже майно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 10 липня 2017 року близько 00:30, 10 липня ОСОБА_9 діючи умисно за попередньою змовою з ОСОБА_10 , а також ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (яких вважав такими, що мають вік 16 та 15 років), стосовно яких матеріали виділені в окреме провадження, прийшли до торгівельного кіоску, розташованого поблизу КУ Центральна районна лікарня ~~~~~~~~~~~~~~~~~~м. Костянтинівка за адресою: просп. Ломоносова 159-Д, м. Костянтинівка, Донецької області, відігнули край дверей кіоску, проникли всередину приміщення і з корисливих мотивів таємно викрали чуже майно, яке належить ОСОБА_16 , чим завдали матеріальної шкоди на суму1388,01 грн.

12 квітня 2018 року близько 12:00 ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_6 вчинити незаконне заволодіння транспортнім засобом у м. Костянтинівці та~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ 13 квітня 2018 року, о 00:25~ діючи умисно, повторно, у дворі будинку АДРЕСА_5 , де стояв автомобіль ВАЗ 21061, д.н.з. НОМЕР_1 , вартістю 22 484,16 грн, яким користувалися ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , ОСОБА_10 шляхом вдавлення скла потрапив у салон автомобіля, включив нейтральну передачу, а ОСОБА_6 почав штовхати автомобіль. Таким чином вони незаконно заволоділи транспортним засобом, пошкодили замок запалювання автомобіля та з місця скоєння злочину втекли, заподіявши потерпілим матеріального збитку на суму 101,76 грн.

30 травня 2018 року близько 02:30 ОСОБА_6 прийшов до приміщення магазину ІНФОРМАЦІЯ_7 , розташованого на вул. 6-го Вересня, 57/45 у ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~м. Костянтинівці, за допомогою викрутки шляхом віджиму відчинив вікно, через яке проник до магазину, та намагався винести з нього речі, чим міг би завдати матеріальної шкоди ОСОБА_19 на загальну суму 427 грн., однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений співробітниками охорони.

Ухвалою Донецького апеляційного суду~ від 21 жовтня 2019 року вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 7 червня 2019 року залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги на вимоги апеляційної скарги прокурора в частині формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, оскільки в судовому рішенні зазначено, що у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння мобільним телефоном, шляхом обману та зловживання довірою , однак в подальшому в судовому рішенні зазначено, що у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення вказаного телефону . При цьому прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно не надав належної правової оцінки таким обставинам, які, на думку прокурора, мали суттєве значення для кваліфікації дій ОСОБА_9 .

Крім того, прокурор посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вказує, що на порушення статті 65 КК, при призначенні покарання ОСОБА_20 та ОСОБА_10 ~за частиною 2 статі 289 КК не зазначено посилання на призначення або непризначення їм додаткового покарання у виді конфіскації майна, що, на думку прокурора, ставить під сумнів законність ухваленого рішення.

Також прокурор вважає, що апеляційний суд безпідставно залишив без розгляду доводи прокурора щодо визначення початку строку відбування покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , оскільки початком такого строку суд мав визначити дату постановлення вироку.

Водночас прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно не виправив помилки місцевого суду та неправомірно не виключив з мотивувальної частини рішення посилання на те, що ОСОБА_9 вступив у злочинну змову разом з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 та втягнув їх у злочинну діяльність, оскільки відсутнє судове рішення про встановлення винуватості останніх, що вказує на порушення їх права на презумпцію невинуватості.

До того ж, прокурор стверджує, що судом апеляційної інстанції не дотримано вимог статті 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки ухвала не містить вмотивованих висновків на доводи його апеляційної скарги, що вказує на порушення вимог кримінального процесуального закону.

~У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого, оскільки тяжких наслідків від скоєних ним злочинів не наступило, а він вчинив злочини, будучи неповнолітнім, тому просить пом`якшити йому покарання та застосувати статті 75 та 104 КК.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка підтримала частково касаційну скаргу прокурора та просила в порядку частини 2 статті 433 КПК виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду про втягнення неповнолітніх ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у злочинну діяльність ОСОБА_9 , а також заперечувала проти задоволення касаційної скарги ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_6 , який підтримав свою касаційну скаргу та послався на розсуд суду в частині задоволення касаційної скарги прокурора, захисник ОСОБА_8 частково підтримав касаційну скаргу прокурора та просив задовольнити касаційну скаргу його підзахисного, захисник ОСОБА_7 просив задовольнити касаційну скаргу ОСОБА_6 , в частині задоволення касаційної скарги прокурора поклався на розсуд суду, обговоривши доводи касаційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає на таких підставах.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог~статті 370 КПК ~ судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених~КПК . Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з приписами ~пункту 2 частини 3 статті 374 КПК ~~у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення та інше.

За статтею 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд при встановленні фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення передбаченого частиною 2 статті 186 КК, належним чином проаналізував надані в суді докази та встановив правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 органами досудового слідства.

При цьому посилання суду на зловживання довірою та заволодіння телефоном шляхом обману зазначалось прокурором в обвинувальному акті та не змінювалось протягом всього судового розгляду.

Одночасно слід зазначити, що суд апеляційної інстанції належним чином проаналізував таки доводи прокурора та правильно вказав, що місцевий суд виходив зі встановлених під час судового розгляду фактичних даних вчиненого протиправного діяння та дійшов правильного висновку щодо кваліфікації дій особи за частиною 2 статті 186 КК.

При цьому зміст касаційної скарги прокурора зводиться до сумнівів у кваліфікації дій винного, однак такі доводи є неконкретизованими, прокурор ставить під сумнів кваліфікацію дій особи, без належних на те обґрунтувань та посилань на відповідну норму закону, яка б, на думку прокурора, повинна бути застосована.

Така неузгодженість позиції прокурора не дає підстав для задоволення його касаційної скарги в частині кваліфікації дій ОСОБА_9 , оскільки суд не може вийти за межі пред`явленого обвинувачення, а доводи прокурора наведені в апеляційній скарзі, належним чином досліджено в суді апеляційної інстанції та на них прокурору надано вмотивовані відповіді.

Неспроможними є також доводи прокурора в частині відсутності додаткового покарання у виді конфіскації майна при призначенні покарання ОСОБА_20 та ОСОБА_10 .

Так, суд апеляційної інстанції зазначив, що відсутність посилання на додаткове покарання, яке не застосовувалось не вказує на істотні порушення вимог кримінального закону, як про це вказує у своїй скарзі прокурор та аргументував належним чином таке рішення.

Крім того, при призначені покарання суд дотримуючись вимог закону правильно не призначив додаткове покарання, врахувавши правила частини 2 статті 98 КК, де зазначено, що до повнолітніх можуть бути застосовані додаткові покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю.

Також судом апеляційної інстанції не залишено без уваги доводів прокурора в частині визначення початку строку відбування покарання засудженим ОСОБА_20 та ОСОБА_10 .

Обґрунтовуючи свою касаційну скаргу прокурор вказує на неправильне застосування статті 72 КК при призначенні покарання та просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, оскільки не звернув уваги на вимоги апеляційної скарги, де прокурор просить змінити вирок районного суду та правильно застосувати положення статті 72 КК.

Суд апеляційної інстанції не може вийти за межі апеляційної скарги прокурора та будь-яким чином погіршити становище осіб. Тобто виходячи з загальних засад призначення покарання такі вимоги прокурора, хоча і вказують на неправильне застосування статті 72 КК при призначенні покарання, однак обмежують повноваження як касаційного, так і апеляційного суду в частині зміни початку строку відбування покарання, оскільки таке рішення погіршить становище засуджених, а тому відсутні підстави для задоволення в цій частині касаційної скарги прокурора, який вважає, що початком строку відбування покарання може бути дата постановлення вироку та просить призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, без врахування вимог апеляційної скарги прокурора.

Тобто доводи прокурора в частині визначення початку строку відбування покарання~ ОСОБА_20 та ОСОБА_10 є недоречними.

Суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження, належним чином проаналізував усі доводи поданих на вирок місцевого суду апеляцій, на кожен з них, що в ній містяться, дав повну та вичерпну відповідь.

Крім того, аналогічні за змістом доводи касаційної скарги прокурора були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який з наведенням мотивів спростування визнав їх неспроможними.

Однак колегія суддів не може погодитися з висновками суду апеляційної інстанції в частині обґрунтування доводів прокурора, що стосується виключення з мотивувальної частини рішення прізвищ осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, а також посилання на те, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 вступили з ОСОБА_9 в попередню злочинну змову і ним було втягнуто неповнолітніх у злочинну діяльність.

Згідно зі статтею 2 КПК завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 62 Конституції України передбачено, що, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до статті 17 частини 1 КПК полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Відповідно до частини 5 зазначеної статті поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

До того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися з нею як невинуватою особою (рішення Європейського суду з прав людини у справі Аллене де Рібемон проти Франції ).

Презумпція невинуватості буде порушена, якщо посадова особа висловлює думку про винність особи, обвинуваченої у вчиненні злочину, коли цього не було доведено відповідно до закону. Чи порушує твердження посадової особи про винність обвинуваченого принцип презумпції невинуватості, має бути з`ясовано в контексті тих фактичних обставин, у яких цей висновок було зроблено (рішення Європейського суду з прав людини у справі у справі Грабчук проти України ).

При цьому, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_9 , діючи умисно, протиправно, достовірно знаючи, що ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_5 , та ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_6 , не досягли повнолітнього віку, з метою втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність, запропонував їм здійснити таємне викрадення майна, що належить ОСОБА_16 за вищевказаних обставин, на що останні погодились, тим самим вступили з ОСОБА_9 в попередню злочинну змову.

Тобто у судовому рішенні суд першої інстанції зробив висновок про те, що ОСОБА_14 та ОСОБА_15 погодились на пропозицію ОСОБА_9 викрасти майно, тим самим вступивши у злочинну діяльність.

Отже, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 місцевим судом був постановлений вирок, який стосується прав, свобод та інтересів ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , хоча вони не були учасниками даного кримінального провадження і стосовно них судовий розгляд не проводився.

На зазначене істотне порушення кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції, хоча і звернув увагу, однак, дійшов помилкового висновку про те, що рішення суду першої інстанції не порушує законних прав та інтересів цих осіб.

З огляду на викладене, ухвала апеляційного суду підлягає зміні, а саме прізвища ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , з посиланням на втягнення їх у злочинну діяльність ОСОБА_9 , повинні бути виключені із судових рішень.

Доводи засудженого ОСОБА_6 про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість колегія суддів вважає безпідставними, виходячи з наступного.

Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних~~~~~~~~~~~~~~~~ засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Відповідно до вимог~ статті 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Так, суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 років, урахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, дані про його особу, який характеризується за місцем навчання негативно, а за місцем проживання - посередньо, раніше судимий, однак визнав вину та щиро розкаявся у вчиненому. Обставин, які обтяжують покарання, суд не встановив, обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав неповнолітній вік та щире каяття.

При цьому, врахувавши висновки органу пробації, дійшов висновку про необхідність призначити покарання у виді позбавлення волі.

~Суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи захисника, викладені в апеляційній скарзі, визнав їх неспроможними, і, погодившись із судом першої інстанції, визнав призначене ним покарання необхідним та достатнім для виправлення винного.

При цьому врахував, що жодних відомостей, які б свідчили про наявність позитивних чинників, що впливали б на поведінку обвинувачених та сприяли їх виправленню, судом не встановлено, зважив, що щире каяття винних виразилось лише у визнанні встановлених та доведених стороною обвинувачення обставин та не є вагомою противагою високому ступеню суспільної небезпеки вчинених діянь та особі винного.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які би вказували на можливість скасувати судові рішення в частині призначеного ОСОБА_20 покарання, оскільки були враховані всі наявні у кримінальному провадженні обставини.

Таким чином, доводи засудженого про його неповнолітній вік та щире каяття повною мірою були враховані судами першої та апеляційної інстанцій, при цьому призначене йому покарання є доцільним та співмірним вчиненим кримінальним правопорушенням та особі винного.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає. що касаційна скарга засудженого ОСОБА_20 задоволенню не підлягає.

Однак дійшла висновку про необхідність частково задовольнити касаційну скаргу прокурора.

При цьому слід зазначити, що Суд касаційної інстанції відповідно до частини~ 2 статті 433 КПК може вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішується питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. Якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

З касаційної скарги прокурора убачається, що у прохальній частині він просить скасувати ухвалу апеляційного суду, однак колегія суддів приходить до висновку про необхідність також змінити вирок місцевого суду та змінити такі рішення на користь третіх осіб без погіршення становища засуджених.

Таким чином касаційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а судові рішення необхідно змінити та виключити з мотивувальної частини посилання судів ~на втягнення неповнолітніх ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у злочинну діяльність ОСОБА_9 .

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року 2147-VIII , Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_20 залишити без задоволення.

Касаційну скаргу в.о. прокурора Донецької області задовольнити частково.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 7 червня 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду~ від 21 жовтня 2019 року змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 7 червня 2019 року та ухвали Донецького апеляційного суду~ від 21 жовтня 2019 року посилання на те, що ОСОБА_9 вступив у попередню злочинну змову та втягнув у злочинну діяльність малолітніх~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_14 і ОСОБА_15 .

В іншій частині судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

~

________________~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~________________~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~_________________

~~~ ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~ ~~ ~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3

~