Постанова у справі № 206/6936/15-к

постанова

ІМЕНЕМ УКРАЇНи

05 березня 2020 року

м. Київ

справа 206/6936/15-к

провадження ~ 51-4751км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,~~~

з участю:

секретаря судового засідання~~ ОСОБА_4 , ~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~

засудженого ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

захисника ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 17 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні 12015040700001213 за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Воронежа Російської Федерації, громадянина Російської Федерації,~ жителя м. Дніпра,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі КК).

~

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня ~~~~~~~~~~~2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком ОСОБА_5 повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 6 серпня 2015 року та ~остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців 18 днів.

Вирішено питання щодо речових доказів та запобіжного заходу.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання від 26 листопада 2015 року~~~~~~~~~~~~ 838-VIII (далі Закон 838- VIII)) зараховано ОСОБА_5 в строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 4~ вересня 2015 року по 29 грудня ~~~~~~~~~~~~~~2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Районний суд встановив, що ОСОБА_5 , за обставин детально викладених у вироку, 27 липня 2015 року за місцем проживання в м. Дніпрі, на ґрунті неприязних відносин завдав ОСОБА_9 численних ударів руками та ногами у голову, обличчя та тулуб спричинивши останній тяжких тілесних ушкоджень від яких вона померла.

При перегляді вироку 17 жовтня 2018 року Дніпровський апеляційний суд вказане рішення змінив. На підставі ч. 4 ст. 70 КК визначив ОСОБА_5 остаточне ~покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону 838-VIII зарахував ~останньому у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 29 грудня 2016 року по 17 жовтня ~~~~~~~~~~~2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті залишив вирок без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і ~призначити новий розгляд у цьому суді через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого через м`якість.

На думку прокурора, суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону 838-VIII зарахувавши ОСОБА_5 у строк покарання термін з 6 грудня 2017 року по 11 липня 2018 року, як строк попереднього ув`язнення. В обґрунтування зазначає, що у вказаний період ~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 фактично відбував покарання~ за вироком суду першої інстанції (зміненого ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 6 грудня 2017 року, яку було скасованого постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12 липня 2018 року і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції), а тому цей час не може зараховуватися йому як строк попереднього ув`язнення, зважаючи на положення ст. 532 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

Прокурор також вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, і є надто м`яким. ~Звертає увагу на те, що при новому розгляді суд апеляційної інстанції не виконав вказівки Верховного Суду, який 12 липня ~~~~~~~~~2018 року скасовуючи ухвалу апеляційного суду від 6 грудня 2017 року зазначив про необхідність призначення ОСОБА_5 покарання у межах санкції ~кримінального закону за інкримінований~ злочин, з урахуванням положень ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ст. 65 КК.~

Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки у ній не надано вичерпної відповіді на доводи його апеляційної скарги.

~ Позиція учасників у суді касаційної інстанції

У судовому засіданні прокурор касаційну скаргу підтримав.

Захисник та засуджений виступили проти задоволення касаційної скарги прокурора і просили залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Згідно ст. 438 КПК~підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Відповідно до статей 50 , 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винуватого. При виборі покарання мають значення й повинні братися~до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Як убачається з матеріалів провадження, в апеляційній скарзі прокурор просив вирок місцевого суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 71 КК) та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого через м`якість, та ухвалити новий вирок.

Суд апеляційної інстанції перевіривши матеріали провадження дійшов вірного висновку, що ОСОБА_5 покарання призначено з дотриманням вимог статей 50 та 65 КК, яке є справедливим й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність апеляційний суд визнав обґрунтованими.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 був засуджений 6 серпня 2015 року Самарським районним судом~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК, а тому суд першої інстанції при призначенні покарання у цьому провадженні повинен був застосувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК та призначити покарання ОСОБА_5 за сукупністю злочинів, оскільки подія у цьому провадженні відбулась до постановлення вироку від 6 серпня 2015 року.

Тому цей суд апеляцію прокурора задовольнив частково, на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначив ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.

Зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що при новому розгляді суд апеляційної інстанції дотримався вказівок Верховного Суду у постанові ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~від 12 липня 2018 року.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень кримінального закону, що регулюють зарахування терміну попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Так, відповідно до положень ст. 1 Закону України від 30 червня 1993 року ~~~~~~~~~~~~~~~~~ 3352-XII Про попереднє ув`язнення , п опереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у передбачених КПК випадках застосовується до підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

За нормами КПК у строк попереднього ув`язнення включається строк: ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження; ~~~~~~~~~~~~~~г) перебування обвинуваченого у судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; д) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Згідно ст. 532 КПК в ирок суду першої інстанції набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 4~ ст. 532 КПК судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою слідчого судді від 4 вересня ~~~~~~~~~~~~2015 року у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_5 було обрано ~запобіжний захід у виді тримання під вартою, який у подальшому йому неодноразово продовжувався.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2016 року відносно ОСОБА_5 ~у кримінальному провадженні набрав законної сили після ухвалення рішення Апеляційним судом Дніпропетровської області 6 грудня ~~~~~~~~~~~~~2017 року.

Постановою ~Верховного Суду від 12 липня 2018 року вказану ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий апеляційний розгляд.

Таким чином, з урахуванням приписів ст. 532 КПК у період з 6 грудня 2017 року по 12 липня 2018 року ОСОБА_5 фактично відбував покарання призначене йому вироком районного суду, а тому цей строк не є терміном попереднього ув`язнення і не може обчислюватись йому відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону 838-VIII .

Вказане залишилось поза увагою суду апеляційної інстанції.

Отже, при ухваленні~ рішення 17 жовтня 2018 року Дніпровський апеляційний суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність~

За правилами ст. 438 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу прокурора задовольнити частково, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.

Під час нового розгляду апеляційному суду слід взяти до уваги викладене та з дотриманням статей 370, 419 КПК ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково. Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 17 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

~

Судді:

~

~

~

___________________~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ____________________~~~~~~~~~ ~~~~~~~____________________

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~ ~~ ОСОБА_3