Постанова у справі № 824/522/16-а

ПОСТАНОВА

Іменем України

06 листопада 2019 року

Київ

справа 824/522/16-а

адміністративне провадження К/9901/38108/18, К/9901/38735/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду :

головуючого Уханенка С.А.,

суддів: Кашпур О.В., Шевцової Н.В.,

розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на публічній службі, зобов`язання вчинити певні дії,

за касаційними скаргами Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 08 лютого 2018 року (головуючий суддя Біла Л.М., судді ~~~~~Гонтарук В.М., Граб Л.С.),

У С Т А Н О В И В:

I. Суть спору

1. У серпні 2016 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі Західне регіональне управління ДПС України), в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просив:

- визнати протиправними і скасувати: пункт 4 наказу начальника Чернівецького прикордонного загону від 30.01.2016 90-к про накладення дисциплінарного стягнення догана ; пункт 6 наказу начальника Західного регіонального управління ДПС України від 04.04.2016 199-аг про накладення дисциплінарного стягнення "сувора догана"; наказ начальника Західного регіонального управління ДПС України від 15.04.2016 163-ос про припинення контракту та звільнення його з військової служби за пунктом "и" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у запас; наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 21.06.2016 116-ос "По особовому складу" про виключення його зі списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення;

- поновити його на посаді начальника відділу прикордонної служби "Черепківка" (ІІ категорії тип Б) 31 прикордонного загону (І категорії) Чернівецького прикордонного загону;

- зобов`язати Західне регіональне управління ДПС України виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

2. Позов обґрунтував тим, що накладені на нього дисциплінарні стягнення у вигляді догани та суворої догани не відповідають характеру і обставинам порушень, ступеню його вини. Наведене, на думку позивача, є підставою для скасування наказів про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, що у свою чергу тягне за собою скасування наказів про звільнення з військової служби у зв`язку із відсутністю системності притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

3. Ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду від 12 травня 2017 року (головуючий суддя Левицький В.К.) позов залишено без розгляду з мотивів пропуску позивачем без поважних причин місячного строку звернення до суду.

4. Ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2017 року (головуючий суддя Смілянець Е.С., судді Залімський І.Г., Сушко О.О.) скасовано ухвалу суду першої інстанції та направлено справу до Чернівецького окружного адміністративного суду для продовження розгляду. Судове рішення обґрунтоване тим, що неможливо чітко встановити момент, коли позивач міг дізнатися про порушення своїх прав, а відтак з якої дати обчислювати строк звернення до суду.

5. Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 01 листопада 2017 року (головуючий суддя Лелюк О.П.) у задоволенні позову відмовлено.

6. Суд першої інстанції виходив з того, що позивача правомірно притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани та суворої догани, оскільки в обох випадках службовими розслідуваннями доведено факти незаконного перетину державного кордону України, що свідчить про неналежне виконання позивачем як начальником відділу прикордонної служби своїх службових обов?язків. Ураховуючи, що ОСОБА_1 протягом останніх 12 місяців, що передували прийняттю наказу від 15.04.2016 163-ос, тричі притягувався до дисциплінарної відповідальності, суд дійшов висновку про законність звільнення його з військової служби в запас за систематичне невиконання умов контракту.

7. Постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 08 лютого 2018 року скасовано постанову суду першої інстанції та ухвалено нове рішення про задоволення позову. Визнано протиправними і скасовано пункт 4 наказу начальника Чернівецького прикордонного загону від 30.01.2016 90-к, пункт 6 наказу начальника Західного регіонального управління ДПС України від 04.04.2016 199-аг, наказ начальника Західного регіонального управління ДПС України від 15.04.2016 163-ос та наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 21.06.2016 116-ос. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу прикордонної служби "Черепківка" (ІІ категорії тип Б) 31 прикордонного загону (І категорії) Чернівецького прикордонного загону. Стягнуто із Західного регіонального управління ДПС України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 22 червня 2016 року по 08 лютого 2018 року в сумі ~~~~~~~~~~~~116~ 361 грн 27 коп.

8. Рішення про задоволення позову суд апеляційної інстанції мотивував тим, що відповідачами не встановлено, які конкретно дії мав вчинити позивач з метою недопущення або попередження незаконного перетину державного кордону та які його дії розцінено як невиконання пункту 276 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України (частини 1), затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 29.12.2009 1040 (далі Інструкція 1040). Водночас службове розслідування проведено поверхнево, без з??ясування форми та ступеня вини позивача, а визначення виду дисциплінарного стягнення відбулося без урахування попередньої поведінки позивача та правового обґрунтування неможливості застосування більш м?якого виду покарання. Не враховано відповідачами і результатів перевірок, що передували винесенню наказу від 04.04.2016 199-аг: 18-19 березня 2016 року під керівництвом полковника ОСОБА_2 , якою суттєвих недоліків у роботі позивача не виявлено, 20-24 березня 2016 у складі полковника ОСОБА_3 та інших, якою не виявлено недоліків у роботі позивача та позитивно оцінено роботу в питаннях інженерного облаштування державного кордону; звіт про підсумки роботи на українсько-румунській ділянці 19 березня 01 квітня 2016 року на чолі з ОСОБА_4 , згідно з яким відсутні зауваження до роботи позивача.

III. Провадження в суді касаційної інстанції

9. У касаційних скаргах Західне регіональне управління ДПС України та Чернівецький прикордонний загін просять скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції, яке ухвалено відповідно до закону.

10. За доводами відповідачів, ОСОБА_1 ставиться у провину те, що він не організував протидію правопорушенням, які законодавством віднесено до компетенції Держприкордонслужби (не вжив усіх заходів для охорони державного кордону України та допустив незаконне його перетинання), зокрема, не організував роботу дільничних інспекторів та інспекторів прикордонної служби, які знаходились у його підпорядкуванні та на яких покладався обов?язок отримувати випереджувальну інформацію. Водночас апеляційний суд урахував неправдиві пояснення позивача і його представника про те, що у підпорядкуванні позивача не було оперативних працівників, а здобуття випереджувальної інформації покладалося на інший підрозділ. Крім того, Західне регіональне управління ДПС України зазначає, що суд апеляційної інстанції не обґрунтував свій висновок про необхідність урахування результатів попередніх перевірок роботи позивача, а також рішення про поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу прикордонної служби "Черепківка", з якої наказом від 15.04.2016 161-ос він був виведений у розпорядження начальника Західного регіонального управління ДПС України.

11. У відзиві на касаційні скарги ОСОБА_1 просить залишити рішення суду апеляційної інстанції без змін, посилаючись на його законність і обґрунтованість. Спростовуючи доводи відповідачів про його обов?язок отримувати випереджувальну інформацію, стверджує, що дільничні інспектори прикордонної служби ведуть роботу гласно і відкрито, а відтак вони не є оперативними працівниками в розумінні Закону України Про оперативно-розшукову діяльність . Позивач вважає безпідставними аргументи Західного регіонального управління ДПС України про те, що на час звільнення він не перебував на посаді начальника відділу прикордонної служби "Черепківка", оскільки про існування наказу від 15.04.2016 161-ос, яким його начебто зараховано у розпорядження Західного регіонального управління ДПС України, відповідач під час розгляду справи в судах попередніх інстанцій не заявляв і позивачу про нього не відомо.

12. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.

IV. Встановлені судами фактичні обставини справи

13. З 2003 року ОСОБА_5 проходив військову службу в органах Державної прикордонної служби України на різних посадах, з 31.08.2015 на посаді начальника відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_3 II категорії (тип Б) прикордонного загону Західного регіонального управління ДПС України. Останній контракт укладено строком на п?ять років з 01 серпня 2014 року по 31 липня 2019 року.

14. Службовим розслідуванням, проведеним на підставі наказу Чернівецького прикордонного загону від 02.01.2016 1-к, підтверджено факт порушення державного кордону однією особою в районі 827 прикордонного знаку + 250 метрів у сторону 828 прикордонного знаку, що на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_3 . Вказаний факт відбувся 01.01.2016, з 00:30 до 01:00, у період перезмінки прикордонних нарядів. Ознак порушення державного кордону прикордонні наряди не виявили, тому що моніторинг ділянки в нічний час доби не здійснюється. В той самий день від прикордонної поліції Румунії надійшла інформація про затримання на території Румунії, близько 2-3 кілометрів від лінії державного кордону, на напрямку 827 прикордонного знаку однієї особи (зі слів, громадянина Афганістану).

15. Згідно з висновком службового розслідування, затвердженим начальником Чернівецького прикордонного загону 22.01.2016, вказана подія стала можливою, зокрема, внаслідок: низької ефективності дій посадових осіб відділу по здобуттю випереджувальної інформації в інтересах охорони кордону, роботи з місцевим населенням, громадськими формуваннями, органами місцевого самоврядування, взаємодіючими органами, що не відповідає динаміці розвитку оперативної обстановки на ділянці відповідальності; прорахунків з боку керівництва відділу прикордонної служби у прикритті місць первинної появи потенційних незаконних мігрантів; невиконання майором ОСОБА_1 вимог пункту 276 Інструкції 1040.

16. За результатами службового розслідування начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 видано наказ від 30.01.2016 90-к, пунктом 4 якого за порушення вимог пункту 276 Інструкції 1040 начальника відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_3 майора ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану.

17. Службовим розслідуванням, проведеним згідно з наказом Західного регіонального управління ДПС України від 18.03.2016 150-аг, установлено, що о 15:30 17 березня 2016 року від молодшого наряду Прикордонний патруль прапорщика ОСОБА_6 на старшого зміни надійшла інформація про те, що під час несення служби на спостережній вежі в районі 835 прикордонного знаку він спостерігає рух на великій швидкості транспортного засобу підвищеної прохідності по польовій дорозі від старої застави в напрямку державного кордону, а саме: воріт 6 в районі 832 прикордонного знаку, під`їзд позашляховика до воріт, його проїзд через ворота та подальший рух по території Румунії в сторону населеного пункту Мушеніца .

18. Про вказане порушення кордону старший зміни лейтенант ОСОБА_7 негайно доповів начальнику відділу майору ОСОБА_1 , правоохоронні органи України та поінформував прикордонну поліцію Румунії, якою о 15:32 здійснено зворотнє інформування про організацію переслідування даного автомобіля по території Румунії.

19. Начальник відділу прикордонної служби Черепківка майор ОСОБА_1 з метою пошуку правопорушників прийняв наступне управлінське рішення: о 15:35 з метою прикриття тилових підступів на напрямку 832-833 прикордонних знаків вислав прикордонний наряд Група реагування у складі першого заступника начальника відділу майора ~~~~~ ОСОБА_8 та 3 військовослужбовців: о 16:00 вислав резерв 1-ї черги у складі майора ОСОБА_1 та 4 військовослужбовців з метою перевірки лінії державного кордону на напрямку 829-824 прикордонних знаків; о 16:20 - вислав резерв 2-ї черги у складі капітана ОСОБА_9 та 6 військовослужбовців з метою прикриття тилових підступів на напрямку 832-820 прикордонних знаків.

20. О 15:40 від прикордонного наряду ПП діпс надійшла інформація про рух двох автомобілів: марки Фольксваген білого кольору та марки БМВ синього кольору від державного кордону в напрямку 832 прикордонного знаку в тил ділянки.

21. О 15:45 спільними діями нарядів ПП діпс та Групи реагування автомобіль БМВ разом з чотирма пасажирами було затримано. Автомобіль Фольксваген затримати не вдалось через значну відстань від нього до місця затримання автомобіля БМВ та його подальший в`їзд до населеного пункту, що ускладнювало переслідування.

22. О 16:25 від представника прикордонної поліції Республіки Румунії надійшла інформація про виявлення на напрямку 832 прикордонного знаку в населеному пункті Банчешть транспортного засобу підвищеної прохідності без номерних знаків та водія з вантажем тютюнових виробів.

23. З 17:30 по 19:20 в районі 832 прикордонного знаку з представниками прикордонної поліції Румунії було проведено прикордонно-представницьку зустріч (за участю майора ~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ) щодо з`ясування обставин вказаного порушення кордону, в ході проведення якої сторони дійшли висновку, що на вказаному напрямку відбулось порушення державного кордону транспортним засобом підвищеної прохідності з метою незаконного переміщення тютюнових виробів, яке визнано обома сторонами.

24. Відповідно до висновку службового розслідування, затвердженого начальником Західного регіонального управління ДПС України 26.03.2016, вказана подія сталася, зокрема, внаслідок невиконання в повному обсязі начальником відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_3 майором ОСОБА_1 вимог пункту 276 Інструкції 1040 та розпорядження Чернівецького прикордонного загону від 26.04.2015 45-р Про посилення заходів безпеки державного кордону в частині організації охорони напрямків зосередження основних зусиль підрозділу, що призвело до порушення кордону.

25. Пунктом 6 наказу начальника Західного регіонального управління ДПС України від 04.04.2016 199-аг начальника відділу прикордонної служби Черепківка майора ~~~~~~~ ОСОБА_1 за невиконання в повному обсязі вимог пункту 276 Інструкції 1040 та розпорядження Чернівецького прикордонного загону від 26.04.2015 45-р Про посилення заходів безпеки державного кордону притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено сувору догану.

26. 14 квітня 2016 року позивачу видано попередження про порушення клопотання перед вищим керівництвом про дострокове припинення (розірвання) з ним контракту з ініціативи командування та звільнення з військової служби в запас ЗСУ за пунктом "и" частин шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).

27. На підставі подання Чернівецького (31) прикордонного загону від 14.04.2016 30/3876 наказом начальника Західного регіонального управління ДПС України від 15.04.2016 163-ос "По особовому складу" припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби у запас за пунктом "и" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" майора ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника Західного регіонального управління (остання штатна посада начальник відділу прикордонної служби "Черепківка" II категорії (тип Б) 31 прикордонного загону (І категорії).

28. Наказом начальника 31 прикордонного загону Західного регіонального управління ДПС України від 21.06.2016 116-ос "По особовому складу" позивача з 21.06.2016 виключено зі списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення, проведено розрахунок та направлено на військовий облік до Глибоцького ОРВК Чернівецької області.

V. Позиція Верховного Суду

29. За змістом статті 2 Закону України від 25.03.1992 2232-XII Про військовий обов`язок і військову службу (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб офіцерського складу.

30. Відповідно до частини четвертої статті 19 цього Закону форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.

31. Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", зокрема, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (пункт и ).

32. Указом Президента України від 29.12.2009 1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі Положення).

33. Згідно з пунктом 284 Положення військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

34. Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування визначені у Дисциплінарному статуті Збройних Сил України, затвердженому Законом України від 24.03.1999 551-XIV (далі Дисциплінарний статут), дія якого поширюється, в тому числі на Державну прикордонну службу України.

35. Частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що в разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності накласти дисциплінарне стягнення.

36. За приписами частин другої-четвертої статті 5 Дисциплінарного статуту стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну. Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.

37. Відповідно до статті 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

38. Згідно зі статтею 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

39. Приписами пункту 17 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 111 (далі Інструкція), передбачено, що розслідування має встановити: ~наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

40. В силу пункту 18 Інструкції за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку. Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов`язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

41. За змістом пункту 25 Інструкції після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування начальник (командир) проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення, під час якої до військовослужбовця доводяться суть учиненого ним порушення, які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій він порушив. За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, заяв та клопотань особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Аркуш бесіди долучається до матеріалів розслідування.

42. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (частина друга статті 86 Дисциплінарного статуту, пункт 30 Інструкції).

43. Матеріали справи свідчать про те, що підставою притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності в обох випадках стало невиконання ним вимог пункту 276 Інструкції 1040, відповідно до якого начальник відділу прикордонної служби зобов`язаний: організовувати протидію правопорушенням, які законодавством віднесено до компетенції Держприкордонслужби, знати криміногенну обстановку на ділянці підрозділу, тактику дій правопорушників, організовувати протидію правопорушенням, які законодавством віднесено до компетенції Держприкордонслужби та організовувати аналіз та профілювання ризиків.

44. Проте, як слушно зазначив суд апеляційної інстанції, спростовуючи позицію суду першої інстанції, у висновках службового розслідування не зазначено, які конкретні неправомірні дії або бездіяльність вчинив ОСОБА_1 і якими нормативно-правовими актами, керівними документами або посадовими інструкціями передбачено їх вчинення.

45. Невжиття позивачем усіх заходів для охорони державного кордону України та допущення незаконного його перетинання, про що йдеться у касаційній скарзі, також не розкриває складу правопорушення, зважаючи на відсутність конкретизації заходів, які мав учинити позивач, але не вчинив, та враховуючи, що охорона державного кордону України з метою недопущення незаконної зміни проходження його лінії, забезпечення дотримання режиму державного кордону та прикордонного режиму є основною функцією всієї Державної прикордонної служби України (статті 2 Закону України від 03.04.2003 661-IV Про Державну прикордонну службу України ).

46. Крім того, апеляційний суд мотивовано взяв до уваги результати проведених у березні 2016 року перевірок стану прикордонної служби, інженерного облаштування, аналізу управлінських рішень ІНФОРМАЦІЯ_2 та підпорядкованих йому підрозділів, зокрема, й на ділянці відділу Черепківка , в яких відсутні суттєві зауваження до роботи начальника відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_3 майора ОСОБА_1 та в цілому відзначено позитивну тенденцію результатів служби, зокрема, позитивно оцінено роботу в питанні інженерного облаштування державного кордону, визначено проблемні питання та шляхи їх усунення.

47. Щодо розпорядження Чернівецького прикордонного загону від 26.04.2015 45-р Про посилення заходів безпеки державного кордону , як ще однієї підстави для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності відповідно до наказу від 04.04.2016 199-аг, то апеляційний суд обґрунтовано виходив з того, що цей розпорядчий акт був прийнятий з метою посилення заходів безпеки державного кордону, забезпечення готовності сил та засобів Державної прикордонної служби України до прогнозованих варіантів розвитку обстановки в період святкування 70-річчя завершення Другої світової війни та травневих свят. З цією метою передбачалось проведення певних заходів, які мали здійснюватися поетапно (підготовчий, активний, підведення підсумків) з 27.04.2015 до 15.05.2015, з підбиттям підсумків після їх завершення.

48. За наведених обставин колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду, що вказане розпорядження вичерпало свою дію фактом його виконання, стосувалося інших подій і обставин, тому його невиконання у 2016 році не могло бути поставлено у провину позивачу і стати підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

49. Не дотримання Західним регіональним управлінням ДПС України процедури проведення службових розслідувань підтверджує і відсутність аркушів бесіди з ОСОБА_1 перед винесенням оскаржуваних наказів від 30.01.2016 90-к і від 04.04.2016 199-аг, що свідчить про не доведення до нього ~суті вчинених ним порушень з метою врахування у подальшій роботі.

50. З огляду на викладене та беручи до уваги характер і обставини подій, що трапились на українсько-румунському кордоні 01 січня і 17 березня 2016 року, їх наслідки, виключно позитивну характеристику позивача до призначення його на посаду начальника прикордонного відділу Черепківка та відсутність в нього дисциплінарних стягнень за попередні періоди, значний досвід роботи останнього, колегія суддів вважає мотивованим висновок суду апеляційної інстанції щодо неправомірності оскаржуваних наказів про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та наявності підстав для їх скасування.

51. У свою чергу скасування наказів про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності тягне за собою скасування наказу від 15.04.2016 163-ос про звільнення його з військової служби в запас за пунктом "и" частини шостої ~статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку з відсутністю системи порушень умов контракту, а також прийнятого на його виконання наказу від 21.06.2016 116-ос.

52. Доводи відповідача про перебування ОСОБА_1 на час звільнення у розпорядженні начальника Західного регіонального управління ДПС України не впливає на правильне рішення суду апеляційної інстанції про поновлення позивача на попередній посаді, що прямо передбачено пунктами 298-299 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

53. Розрахунок суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу відповідачами не оспорюється.

54. Відповідно до частини першої статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

55. Суд апеляційної інстанцій повно і всебічно встановив обставини справи, дав їм належну юридичну оцінку, правильно застосував норми матеріального і процесуального права, тому відсутні підстави для скасування або зміни прийнятого ним рішення.

Керуючись статтями 343, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційні скарги Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення.

2. Постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 08 лютого 2018 року залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню.

Головуючий:~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~С.А. Уханенко

Судді: ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~О.В. Кашпур

~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~Н.В. Шевцова