Постанова у справі № 225/6378/17

~

Постанова

Іменем України

24 жовтня 2019 року

м. Київ

справа 225/6378/17

провадження 51-945 км 19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції засудженого ~~~~~~ ОСОБА_6 ,

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 20 липня 2018 року та ухвалу Донецького апеляційного суду ~від 11 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ~12017050220001082, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Бєлгород Російської Федерації, мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 20 липня 2018 року ~~~~~~~ ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 15, п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що 09 липня 2017 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні квартири ~~~~ АДРЕСА_2 , близько 04:46, проявляючи невмотивовану агресію, достовірно знаючи, що перед ним малолітня дитина, поклав руки на передню частину шиї потерпілої ~~~~~~ ОСОБА_8 та почав із силою стискати. Однак злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки до квартири прийшла ОСОБА_9 , та злякавшись, що його дії будуть викриті, припинив душити ОСОБА_8 , яка на той час вже була у непритомному стані.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 11 грудня 2018 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 залишено без задоволення, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_12 задоволено. Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 20 липня 2018 року в частині відшкодування процесуальних витрат змінено, виключено з резолютивної частини вироку посилання про стягнення з ОСОБА_6 процесуальних витрат на проведення судової експертизи з дослідження волокнистих матеріалів та виробів з них ~~~~~~~~~~~~~~~~ 14116 від 15 вересня 2017 року в сумі 4952 грн.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду, а кримінальне провадження закрити. В обґрунтування незаконності судових рішень вказує про допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість.

При цьому зазначає, що у вхідному номері обвинувального акту містяться виправлення без відповідного засвідчувального запису уповноваженої особи, що є недопустимим. Крім того, вказує, що до розгляду кримінального провадження безпідставно допущено у якості законного представника батька малолітньої потерпілої ОСОБА_13 , однак будь-яких документів, підтверджуючих цей факт, матеріали провадження не містять. Крім того, ОСОБА_13 , будучи законним представником малолітньої потерпілої, одночасно судом допитаний як свідок, що є порушенням вимог процесуального закону. Вважає, що у кримінальному провадженні законним представником потерпілої може бути лише одна особа, однак судом у якості законного представника залучено додатково інших осіб ~~~~~~~ ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Наголошує, що у матеріалах кримінального провадження відсутнє повідомлення про підозру ОСОБА_6 , відсутній протокол допиту підозрюваного ОСОБА_6 , а його затримання проведено з порушенням вимог ст. 208 КПК України. Вказує, що судом було допитано у якості свідка медичного працівника ОСОБА_16 . Однак, на переконання захисника, такий допит проведено з порушенням п. 4 ч. 2 ст. 65 КПК України, враховуючи, що ~~~~~~~~~ ОСОБА_16 є медичним працівником, та в результаті огляду потерпілої отримала відомості, які містять лікарську таємницю, та без письмової згоди потерпілої такі відомості розголошувати заборонено, а відповідної письмової згоди матеріали кримінального провадження не містять. При цьому історію хвороби потерпілої вилучено з порушенням вимог ч. 2 ст. 165 КПК України. Крім того, зазначає про невідповідність протоколу освідування потерпілої вимогам ст. 241 КПК України, що вказує на недопустимість такого доказу. Вказує про відсутність у протоколах слідчих дій відомостей про технічні характеристики засобів фіксування та носіїв інформації, що використовувались під час проведення відповідних процесуальних дій. Зазначає про відсутність в матеріалах кримінального провадження законних підстав для проведення огляду житла та проведення слідчого експерименту (ухвали слідчого судді, письмової згоди власника), та вважає, що це є недопустимим доказом, оскільки огляд житла проведено без ухвали слідчого судді та дозволу. Зазначає про порушення процесуального порядку огляду речей, оскільки протокол огляду не містить докладного опису оглянутого предмету (мобільного телефону), як того вимагає ч. 2 ст. 100 КПК України. Вказує, що у матеріалах провадження та судових рішеннях відомості щодо анкетних даних потерпілої, законних представників мають розбіжності, що є порушенням вимог процесуального закону. На переконання захисника у суду не було підстав для проведення судово-психіатричної експертизи засудженого ОСОБА_6 , а матеріали провадження будь-яких доказів щодо неадекватності останнього не містять. Вказує, що судом безпідставно не взято до уваги пояснення свідка ОСОБА_16 щодо характеру виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень, тоді як в основу обвинувального вироку покладено висновок експертизи та пояснення експерта ОСОБА_17 , що свідчить про упередженість суду.

Також, на думку захисника, судом не надано належної оцінки версії сторони захисту про ймовірне перебування в квартирі інших осіб, які могли вчинити протиправні дії стосовно потерпілої, а також не перевірено ймовірність вчинення таких дій матір`ю потерпілої ОСОБА_18 , що свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду. Таким чином, вважає, що судом поза розумним сумнівом не доведено винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, чим порушено презумпцію невинуватості.

Крім того, захисник у касаційній скарзі вказує про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 , враховуючи, що умисел на вбивство судом не доведено, призначене останньому максимальне покарання за незакінчений замах на вбивство свідчить про надмірну суворість такого покарання.

Захисник вважає, що апеляційний суд вказаних порушень не усунув, безпідставно відмовив стороні захисту у повторному дослідженні доказів у кримінальному провадженні, вичерпної відповіді на доводи апеляційної скарги захисника не надав, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.

У судовому засіданні захисник та засуджений підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити, прокурор заперечувала щодо її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку, що скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.

Твердження захисника про допущені судами порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає безпідставними.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Як убачається з вироку, висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, за викладених у вироку обставин ґрунтуються на доказах, досліджених та належно оцінених у судовому засіданні.

Суд зробив висновок про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину на підставі показань потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , пояснень експерта ОСОБА_17 , а також на підставі досліджених матеріалів допиту свідка ОСОБА_22 , допитаного у порядку ст. 225 КПК України.

Крім того, місцевим судом досліджено як доказ винуватості ОСОБА_6 дані, що містяться у: витягу з ЄРДР щодо повідомлення про злочин від 09 липня 2017 року; рапортах про реєстрацію повідомлення про надання медичної допомоги від 09 липня 2017 року; заяві ОСОБА_18 про вчинення злочину; заяві ОСОБА_18 про надання дозволу на проведення огляду квартири; заявах ОСОБА_18 про надання дозволу на проведення слідчого експерименту; довідки Центральної міської лікарні щодо стану здоров`я потерпілої після механічної асфіксії.

Також судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку дані, що містяться у: протоколі огляду місця події від ~~~~~~~~~~~~09 липня 2017 року; протоколі огляду предметів (мобільних телефонів) від 09 липня 2017 року; протоколі освідування особи від 09 липня 2017 року; протоколах пред`явлення особи для впізнання від 09 липня 2017 року; протоколі затримання особи від 09 липня 2017 року; протоколах проведення слідчого експерименту від ~~~~~~~~~10 липня 2017 року та 22 серпня 2017 року; протоколі огляду (мобільного телефону) від 27 липня 2017 року; протоколі тимчасового доступу до документів від 19 вересня 2017 року; висновку експерта 135 від 09 липня 2017 року; висновку судово-психіатричної експертизи 1000 від 05 вересня 2017 року; висновку амбулаторної судово-психіатричної експертизи 996 від 20 вересня 2017 року; висновку комісійної судово-психіатричної експертизи 253 від 23 листопада 2017 року; висновку результатів медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння від 09 липня 2017 року.

Таким чином, у вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ~~~~~~~~ ОСОБА_6 , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.

Разом з тим, в ході дослідження матеріалів кримінального провадження колегією суддів не встановлено порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів .

На переконання колегії суддів, дії засудженого ОСОБА_6 з урахуванням обсягу висунутого обвинувачення суд правильно кваліфікував за ч. 3 ст. 15, п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, а саме незакінчений замах на умисне вбивство малолітньої дитини.

За таких обставин, доводи касаційної скарги захисника про недоведеність умислу ОСОБА_6 на вчинення вбивства, про неправильну кваліфікацію його дій за ~~~~~~~~~ ч. 3 ст. 15, п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що повністю спростовуються сукупністю здобутих судами доказів.

При цьому колегія суддів не вбачає підстав для кваліфікації дій ОСОБА_6 за ~~~~~~ст. 125 КК України, про що захисник вказує у своїй касаційній скарзі.

Апеляційний суд, здійснюючи в порядку апеляційної процедури перевірку доводів апеляційних скарг сторони захисту, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону, надав їм відповідну оцінку та вмотивував прийняте рішення.

У касаційній скарзі, окрім іншого, захисник посилається на неправильну оцінку здобутих доказів у кримінальному провадженні, неповноту та однобічність судового розгляду, що, на його переконання, свідчить про упередженість суду та зайняття позиції сторони обвинувачення.

Зокрема, захисник вказує про надання судом переваги висновку експерта над показаннями свідка ОСОБА_16 щодо походження та природи виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень, про відсутність належної оцінки версії сторони захисту про ймовірне перебування в квартирі інших осіб, які могли вчинити протиправні дії стосовно потерпілої, про неналежну перевірку версії захисту щодо вчинення таких дій матір`ю потерпілої ОСОБА_18 .

Однак, захисником не враховано, що вказані обставини були предметом ретельної перевірки судів першої та апеляційної інстанцій, яким надано відповідну правову оцінку, що відображено в оскаржуваних судових рішеннях.

Колегія суддів звертає увагу захисника, що з огляду на вимоги ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції позбавлений можливості вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, та не вправі здійснювати переоцінку здобутих судами першої та апеляційної інстанцій доказів. Під час касаційного розгляду суд має оперувати тими фактичними обставинами, які встановлені судами попередніх інстанцій.

Також колегія суддів вважає неспроможними доводи касаційної скарги захисника про наявні виправлення у вхідному номері, що проставлений на обвинувальному акті, оскільки такі виправлення носять характер дрібних недоліків, та жодним чином не впливають на доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, як і не виправдовують його.

З цих же підстав неспроможними колегія суддів вважає посилання захисника про помилки у анкетних даних засудженого ОСОБА_6 ( ОСОБА_23 ), потерпілої ОСОБА_8 ( ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 ), законного представника ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_20 (неправильно провідмінювано), оскільки такі недоліки явно є граматичними помилками та можуть бути усунуті в порядку ст. 379 КПК України.

Крім того, у касаційній скарзі захисник вказує, що судом безпідставно до розгляду кримінального провадження допущено кількох законних представників малолітньої потерпілої, що не ґрунтується на вимогах закону.

З таким твердженням захисника колегія суддів не може погодитись, оскільки статтями 59, 44 КПК України визначено лише порядок та підстави залучення законного представника, статус та процедуру його заміни.

При цьому, чинним процесуальним законодавством не встановлено заборон щодо кількості осіб, які одночасно можуть представляти малолітнього/неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, або потерпілого.

Так, під час попереднього розгляду кримінального провадження судом зроблено відповідно оцінку та з наведенням докладного обґрунтування постановлено рішення щодо необхідності залишення у статусі законного представника ОСОБА_13 (біологічний батько потерпілої), та залучення у якості законного представника уповноваженої особи служби у справах дітей Військово-цивільної адміністрації ~~~~~~~~~~м. Торецьк ОСОБА_14 . На думку колегії суддів, такі висновки місцевого суду не порушують прав малолітньої потерпілої, та не суперечать вимогам процесуального закону.

Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, представник служби у справах дітей ОСОБА_15 була залучена до розгляду провадження для проведення одного судового засідання у зв`язку з перебуванням ОСОБА_14 у відрядженні.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника про порушення вимог процесуального закону під час затримання ОСОБА_6 , колегія суддів вважає такі доводи безпідставними.

Як вбачається з долученого до обвинувального акту переліку прийнятих в ході досудового розслідування процесуальних рішень, 10 липня 2017 року о 15:20 старшим слідчим СВ Торецького ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_27 , що погоджено з прокурором Торецького відділу Костянтинівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 , повідомлено ОСОБА_6 про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, п. 2 ч. 2 ст.115 КК України.

Крім того, згідно з переліком проведених під час досудового розслідування процесуальних дій, ОСОБА_6 допитано у якості підозрюваного 10 липня ~~~~~~~~~2017 року та 30 листопада 2017 року.

При цьому той факт, що вказані процесуальні документи не долучені до матеріалів кримінального провадження, не можуть вказувати про відсутність підстав для затримання та подальшого утримання ОСОБА_6 під вартою.

Під час касаційного розгляду порушень процедури затримання підозрюваного, про що захисник наголошує у касаційній скарзі, не встановлено.

Стосовно доводів касаційної скарги захисника щодо безпідставності допиту медичного працівника, якій стали відомі дані, що становлять лікарську таємницю, а саме свідка ОСОБА_16 , колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 65 КПК України не можуть бути допитані як свідки, зокрема, медичні працівники та інші особи, яким у зв`язку з виконанням професійних або службових обов`язків стало відомо про хворобу, медичне обстеження, огляд та їх результати, інтимну і сімейну сторони життя особи про відомості, які становлять лікарську таємницю.

Крім того, згідно з ч. 3 ст. 65 КПК України особи, передбачені пунктами 1-5 частини другої цієї статті, з приводу зазначених довірених відомостей можуть бути звільнені від обов`язку зберігати професійну таємницю особою, що довірила їм ці відомості, у визначеному нею обсязі. Таке звільнення здійснюється у письмовій формі за підписом особи, що довірила зазначені відомості.

Так, станом на 09 липня 2017 року ОСОБА_16 займала посаду завідувача дитячого відділення Центральної міської лікарні у м. Торецьку, та проводила медичний огляд потерпілої ОСОБА_8 , яку у супроводі матері було доставлено до санітарно-пропускного пункту.

В матеріалах кримінального провадження знаходиться заява законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_8 ОСОБА_14 , у якій остання надала згоду на допит у якості свідка медичного працівника ОСОБА_16 з приводу медичного огляду потерпілої (т. 1 а. с. 83).

За таких обставин, порушень вимог кримінального процесуального закону під час допиту свідка ОСОБА_16 колегією суддів не встановлено, а тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині є необґрунтованими.

Крім того, колегією суддів під час перевірки матеріалів кримінального провадження не встановлено порушень вимог ст. 165 КПК України щодо підстав вилучення та дослідження історії хвороби потерпілої ОСОБА_8 .

Непереконливими є доводи касаційної скарги захисника щодо недопустимості як доказу протоколу освідування потерпілої.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що процедура освідування потерпілої проведена на підставі постанови прокурора від 09 липня 2017 року та зі згоди потерпілої ОСОБА_8 та її законного представника ОСОБА_13 , в присутності двох понятих ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , за участю судово-медичного експерта ОСОБА_17 . Перед початком слідчої дії її учасникам роз`яснено їх процесуальні права. У протоколі відображено відомості про виявлені тілесні ушкодження, зазначено їх характер та особливості.

Недоліки протоколу освідування, про які вказує захисник у своїй касаційній скарзі, є незначними, в цілому не впливають на достовірність зазначених у протоколі відомостей, а тому не свідчать про його недопустимість.

Порушень вимог статей 104, 223, 241 КПК України під час складання протоколу освідування, колегією суддів не встановлено.

Також в ході касаційного розгляду не встановлено істотних порушень закону, які б давали підстави визнати недопустимими доказами інші процесуальні дії, що проведені на стадії досудового розслідування, та покладені судом в основу обвинувального вироку.

Також безпідставними колегія суддів вважає доводи касаційної скарги щодо відсутності підстав для здійснення огляду та обшуку житла, а також проведення слідчого експерименту.

Частиною 5 ст. 240 КПК України передбачено, що слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи.

В матеріалах кримінального провадження міститься заява ОСОБА_18 від ~~~~~~~~09 липня 2017 року про надання дозволу на проведення обшуку в квартирі за адресою: АДРЕСА_3 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~(т. 1 а. с. 138), а також заява ОСОБА_18 від 10 липня 2017 року про надання дозволу на проведення слідчого експерименту у квартирі за вищевказаною адресою (т. 1 а. с. 171).

Крім того, згідно ч. 2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК України обшук житла чи іншого володіння особи проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді Дзержинського міського суду Донецької області від 10 липня 2017 року задоволено клопотання слідчого та надано дозвіл на проведення обшуку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 (т. 1 а. с. 146).

Таким чином, перевіркою матеріалів кримінального провадження порушень процедури проведення обшуку житла, огляду житла, проведення слідчого експерименту не встановлено. ~~

Також в ході касаційного розгляду не встановлено порушень процедури огляду речей, а протокол огляду складено у відповідності до вимог статей 100, 104, 237 КПК України. ~

Щодо доводів касаційної скарги захисника про відсутність підстав для проведення судово-психіатричної експертизи, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Дзержинського міського суду Донецької області від 18 жовтня 2017 року задоволено клопотання слідчого та направлено ОСОБА_6 для проведення стаціонарної психіатричної експертизи до відділення судово-психіатричної експертизи Дніпропетровської обласної клінічної психіатричної лікарні.

При цьому слідчий суддя, задовольняючи клопотання слідчого, дійшов висновку, що ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, поведінка останнього не є адекватною та викликає сумнів у осудності останнього.

Відповідно до ч. 1 ст. 504 КПК України слідчий, прокурор зобов`язані залучити експерта (експертів) для проведення психіатричної експертизи у разі, якщо під час кримінального провадження будуть встановлені обставини, які дають підстави вважати, що особа під час вчинення суспільно небезпечного діяння була в неосудному або обмежено осудному стані.

А тому твердження захисника про відсутність підстав для проведення судово-психіатричної експертизи засудженого не знайшли свого підтвердження під час перевірки матеріалів провадження у касаційному порядку.

Крім того, колегія суддів вважає неспроможними доводи касаційної скарги захисника про упередженість суду, надання переваги висновку експерта над показаннями свідка ОСОБА_16 щодо походження та природи виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень.

Як на підставу для скасування ухвали суду апеляційної інстанції у касаційній скарзі захисник посилається на відсутність в ухвалі апеляційного суду аналізу та відповідей на всі доводи його апеляційної скарги, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З такими твердженнями касаційної скарги захисника колегія суддів погодитись не може.

Так, ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам ~~~~~~~ст. 370 КПК України.

Крім того, згідно з вимогами ст. 419 КПК України в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути проаналізовані всі доводи апеляційної скарги, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Під час дослідження матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд, дотримуючись вимог ст. ст. 404, 405, 407, 412-414 КПК України, переглянув вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 , ретельно перевірив зазначені у апеляційних скаргах доводи, проаналізував їх, дав на них переконливі відповіді, зазначивши в ухвалі підстави їх необґрунтованості.

Доводи захисника про те, що апеляційний суд всупереч вимогам КПК України відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження письмових доказів, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може (але не зобов`язаний) дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Захисник належним чином не обґрунтував своє клопотання та не довів наявність підстав для повторного дослідження письмових доказів, як того вимагають положення ст. 404 КПК України, що, зокрема, підтверджується звукозаписом судового засідання.

Тобто, сама наявність клопотання про повторне дослідження того чи іншого доказу не зобов`язує суд апеляційної інстанції досліджувати всю сукупність доказів, оцінених у суді першої інстанції. Разом з тим у ч. 2 ст. 23 КПК України зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засад безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Таким чином, відмовляючи у задоволенні клопотання захисника, апеляційний суд виходив із того, що такі докази були предметом дослідження суду першої інстанції, а захисником у судовому засіданні належним чином не обґрунтовано необхідність повторного їх дослідження.

У касаційній скарзі захисник вказує про те, що, відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги захисника, апеляційний суд необґрунтовано задовольнив лише апеляційну скаргу прокурора, враховуючи, що питання про виключення з резолютивної частини вироку місцевого суду посилання про стягнення з ~~~~~~~ ОСОБА_6 процесуальних витрат на проведення судової експертизи з дослідження волокнистих матеріалів та виробів з них перед судом ставилось також і захисником.

Колегія суддів вважає, що вказані обставини у будь-якому випадку не змінюють кінцевий результат прийнятого апеляційним судом рішення, та жодним чином не впливають на його законність та обґрунтованість в цілому.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, та безпідставне неврахування обставин, що пом`якшуюють покарання, то колегія суддів не може погодитись з такими доводами з огляду на наступне.

ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, п. 2 ч. 2 ~~~~~~ст. 115 КК України.

Санкція ч. 2 ст. 115 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років або довічним позбавленням волі, з конфіскацією майна у випадку, передбаченому п. 6 ч. 2 цієї статті.

Відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Тобто, у разі визнання особи винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ~~~~~~~~~~~~~~~~ч. 3 ст. 15, п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, та враховуючи відсутність підстав для застосування до неї положень ст. 69 КК України, до такої особи може бути застосовано єдине можливе покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Врахувавши всі пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини в їх сукупності, а також ті, про які захисник вказує у своїй касаційній скарзі, суд обґрунтовано дійшов висновку, з чим погоджується колегія суддів, що перевиховання засудженого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, та правильно призначив покарання без застосування положень ст. 69 КК України.

Таким чином, призначене засудженому покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 , попередження вчинення ним нових злочинів, справедливим і таким, що не суперечить ст. 65 КК України, та з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 20 липня 2018 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 11 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~ ~~ ОСОБА_3