Постанова у справі № 821/3746/15-а

ПОСТАНОВА

Іменем України

30 липня 2019 року

Київ

справа 821/3746/15-а

адміністративне провадження К/9901/12719/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Жука А. В.,

суддів: Мартинюк Н. М., Мельник-Томенко Ж. М.,

розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Херсонського прикордонного загону про визнання протиправним та скасування рішення щодо заборони в`їзду на тимчасово окуповану територію України або виїзду з неї, зобов`язання вчинити дії,

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2016 року (головуючий - Милосердний М. М., судді: Бітов А. І., Ступакова І. Г.)

ВСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. У грудні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Херсонського прикордонного загону, в якому просив:

- визнати протиправними дії працівників Херсонського прикордонного загону ОСОБА_4. та ОСОБА_2 щодо складення постанови та рішення про заборону йому на в`їзд в Україну на три роки;

- визнати протиправною та скасувати постанову від 9 вересня 2015 року про заборону на в`їзд в Україну на три роки;

- визнати протиправним та скасувати рішення про відмову у в`їзді на тимчасово окуповану територію України або виїзд з неї від 9 вересня 2015 року;

- зобов`язати скасувати в паспортному документі відмітку про заборону в`їзду в Україну терміном на три роки шляхом проставлення на ньому штемпеля "Анульовано";

- зобов`язати відповідача письмово повідомити Головний центр обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України з обов`язковим зазначенням інформації позивача про анулювання заборони в`їзду в Україну.

2. В обґрунтування позову вказує, що 9 вересня 2015 року, виїжджаючи з тимчасово окупованої території, через пункт пропуску "Чаплинка", в районі 13 години, позивач не зміг в`їхати в Україну. Прикордонники, які несли службу в цей час на даному прикордонному пункті пропуску відмовили йому у в`їзді в Україну і без будь-яких пояснень проставили в його паспорті відмітку про заборону на в`їзд до України на три роки, рішення про заборону на в`їзд або виїзд йому не вручалось, відповідна постанова не виносилась.

ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

3. Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 20 січня 2016 року позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправними дії Херсонського прикордонного загону по винесенню рішення про відмову ОСОБА_1 у в`їзді на тимчасово окуповану територію України або виїзді з неї та винесенню постанови про заборону ОСОБА_1 на в`їзд в Україну на три роки.

Визнано протиправною та скасовано постанову від 9 вересня 2015 року про заборону на в`їзд в Україну ОСОБА_1 на 3 роки.

Визнано протиправним та скасовано рішення про відмову ОСОБА_1 у в`їзді на тимчасово окуповану територію України або виїзд з неї від 09.09.2015 року.

Зобов`язано відповідача скасувати в паспорті громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 відмітку Заборонено в`їзд в Україну терміном на три роки шляхом проставлення на ньому штемпеля Анульовано .

Зобов`язано Херсонський прикордонний загін письмово повідомити Головний центр обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України з обов`язковим зазначенням інформації ОСОБА_1 про анулювання заборони в`їзду в Україну.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

4. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, виходив з того, що єдиним доказом порушення правил перетинання державного кордону у контрольних пунктах в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію України є протокол про адміністративне правопорушення. При цьому, оскільки на громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 адміністративний протокол не складався та постанова про притягнення його до адміністративної відповідальності не виносилася, відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення діяв не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

5. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2016 року постанову суду першої інстанції скасовано, прийнято нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

6. Суд апеляційної інстанції виходив з того, що рішення про заборону в`їзду позивачу в Україну прийнято у межах компетенції, на підставі наданих повноважень та з дотриманням порядку прийняття вищеназваних рішень органом охорони державного кордону.

7. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 здійснив в`їзд 10 серпня 2015 року на території України не через контрольний пункт в`їзду на тимчасово окуповану територію України/виїзду з неї. При таких обставинах, при вирішенні справи підлягають застосуванню положення спеціального закону, а саме Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05.12.2011 року 946, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2011 р. за 1564/20302.

8. Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, позивач в доводах касаційної скарги зазначає, що судом не повно з`ясовано обставини справи та порушено норми матеріального та процесуального права, тому просить суд касаційної інстанції скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

ІІІ. Фактичні обставини справи

9. 9 вересня 2015 року, на контрольному пункті в`їзду на тимчасово окуповану територію України/виїзду з неї для автомобільного сполучення "Чаплинка" (далі - КПВВ "Чаплинка"), старшим наряду прикордонної служби 1-го відділення ПС відділу ПС "Червоний Чабан" Херсонського прикордонного загону ОСОБА_2 винесено рішення про відмову ОСОБА_1 у в`їзді на тимчасово окуповану територію України або виїзді з неї, яким позивачу заборонено виїзд з тимчасово окупованої території України. Старшим зміни ПС 2-го ВІПС ВПС "Червоний чабан" Херсонського прикордонного загону ОСОБА_4 . винесена постанова про заборону ОСОБА_1 на в`їзд в Україну на три роки, що затверджена начальником Херсонського прикордонного загону Федорчуком А.В.

10. У постанові зазначено, що "особа потрапила на тимчасово окуповану територію України АР Крим через тимчасово закритий пункт пропуску "Крим". Правовими підставами для заборони в`їзду в України встановлено положення ст. 13, 14 Закону України від 22.09.2011 р. 3773-VI "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

11. Встановлено, що позивач 02 липня 2015 року покинув материкову частину України через КПВВ "Каланчак" та потрапив до тимчасово окупованої території України АР Крим, про що свідчить службова відмітка "КПП Россия Армянск" на сторінці 46 паспортного документа. Після чого, громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 покинув тимчасово окуповану територію України АР Крим та 27.07.2015 року з аеропорту "Краснодар" Російської Федерації здійснив виліт за межі Російської Федерації. (службова відмітка ПС ФСБ РФ на сторінці 46). Потім повернувся 10 серпня 2015 року з Російської Федерації до тимчасово окупованої території України АР Крим через паромну переправу "Крим".

IV. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

12. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 12 травня 2016 року було відкрито провадження в адміністративній справі 821/3746/15-а за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2016 року за позовом ОСОБА_1 до Херсонського прикордонного загону про визнання протиправним та скасування рішення щодо заборони в`їзду на тимчасово окуповану територію України, зобов`язати вчинити дії.

Відповідно до Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03 жовтня 2017 року 2147-VIII з Вищого адміністративного суду України до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду передано матеріали касаційної скарги К/9901/12719/18 за правилами пункту 4 частини першої Розділу VІІ "Перехідні положення" цього кодексу.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.01.2018 року для розгляду справи 821/3746/15-а визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Шарапа В.М., суддів: Бевзенко В.М., Данилевич Н.А.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.05.2019 року для розгляду справи 821/3746/15-а визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Жук А.В., суддів: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

Ухвалою Верховного Суду від 18 липня 2019 року справу 821/3746/15-а прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Жука А. В., суддів: Мартинюк Н. М., Мельник-Томенко Ж. М.

V. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

13. Кодекс адміністративного судочинства України

13.1 Статтею 327 обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

13.2. За правилами частини третьої статті 3 провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

13.3. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

13.4. Приписами частини першої статті 341 визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

14. Конституція України

14.1. Частиною другою статті 19 обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

15. Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року 3773-VI

15.1. У преамбулі Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року 3773-VI вказано, що цей Закон визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

15.2. Відповідно до ч. 1 ст.13 Закону України від 22 вересня 2011 року 3773 "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:

- в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;

- якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

- якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

- якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

- якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;

- якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну;

- якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду.

15.3. Згідно вимог ч. 3 ст. 13 Закону України від 22 вересня 2011 року 3773 "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" рішення про заборону в`їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.

15.4. За приписами ст. 14 Закону України від 22 вересня 2011 року 3773 "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства, яким не дозволяється в`їзд в Україну, при спробі в`їзду в Україну в пункті пропуску через державний кордон України не перетинають державний кордон України та в найкоротший строк повертаються в державу, з якої вони прибули, або в державу, яка видала паспортний документ.

У разі неможливості негайного повернення іноземця або особи без громадянства вони перебувають у пункті пропуску через. державний кордон України до їх повернення Таким іноземцям та особам без громадянства у паспортному документі проставляється відмітка про заборону в`їзду в Україну на термін, зазначений у рішенні, прийнятому відповідно до частини третьої статті 13 цього Закону.

15.5. Згідно положень ст.14-1 Закону України від 22 вересня 2011 року 3773 "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземцям та особам без громадянства, які прибули до контрольних пунктів в`їзду - виїзду з тимчасово окупованої території без відповідного дозволу, не дозволяється подальший проїзд та в найкоротший строк вони повертаються на тимчасово окуповану територію, з якої вони прибули, або в державу, яка видала паспортний документ.

У разі неможливості негайного повернення іноземця або особи без громадянства вони перебувають у пункті контролю в`їзду - виїзду до їх повернення. Таким іноземцям та особам без громадянства у паспортному документі проставляється відмітка про заборону в`їзду в Україну на термін, зазначений у рішенні, прийнятому відповідно до частини третьої статті 13 цього Закону.

16. Закон України 1207-VII від 15.04.2014 "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України".

16.1. Правовий режим тимчасово окупованої території визначений Законом України 1207-VII від 15.04.2014 "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України".

16.2. Частиною 2 статті 10 Закону України 1207-VII від 15.04.2014 "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" визначено порядок в`їзду осіб на тимчасово окуповану територію та виїзду з неї: в`їзд іноземців та осіб без громадянства на тимчасово окуповану територію та виїзд з неї допускаються лише за спеціальним дозволом через контрольні пункти в`їзду-виїзду. Порядок в`їзду іноземців та осіб без громадянства на тимчасово окуповану територію та виїзду з неї встановлюється Кабінетом Міністрів України.

17. Порядок в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 04.06.2015 367

17.1. Питання перетину адміністративного кордону вільної економічної зони "Крим" під час в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї громадян України відповідно до Закону України "Про створення вільної економічної зони "Крим" та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України", а також іноземців та осіб без громадянства - з урахуванням вимог Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України", регулює Порядок в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 04.06.2015 367.

17.2. Пунктом 4 Порядку встановлено, що контрольні пункти, в яких здійснюються прикордонний, митний та інші види контролю і пропуск осіб, що в`їжджають на тимчасово окуповану територію України або виїжджають з неї, транспортних засобів, вантажів та іншого майна, не призначені для перетинання державного кордону. Перелік контрольних пунктів наведено в додатку 1.

17.3. Згідно Додатку 1 до Порядку, встановлений наступний перелік контрольних пунктів в`їзду на тимчасово окуповану територію України/виїзду з неї для автомобільного сполучення - "Каланчак", "Чаплинка", "Чонгар"; контрольних пунктів в`їзду на тимчасово окуповану територію України/виїзду з неї для залізничного сполучення - "Херсон", "Мелітополь", " Вадим ", "Новоолексіївка".

17.4 Пунктом 39 Порядку передбачено, що Уповноважені посадові особи підрозділу охорони державного кордону відмовляють у виїзді з тимчасово окупованої території України в разі, коли:

1) іноземець або особа без громадянства подали підроблений чи зіпсований документ, а також якщо документи недійсні чи не відповідають встановленому зразку або належать іншій особі;

2) у базах даних Держприкордонслужби є інформація про заборону в`їзду до України іноземцю або особі без громадянства;

3) виїзд іноземця або особи без громадянства з тимчасово окупованої території України суперечить інтересам забезпечення національної безпеки, загрожує охороні здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб;

4) в іноземця або особи без громадянства відсутній спеціальний дозвіл;

5) особа порушила умови та порядок проходження контролю під час виїзду з тимчасово окупованої території України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних розпоряджень чи вимог уповноважених службових осіб контрольних органів і служб, що здійснюють державний контроль у контрольних пунктах;

6) іноземець або особа без громадянства в`їхали на тимчасово окуповану територію України не через контрольний пункт;

7) іноземець або особа без громадянства під час попереднього перебування на тимчасово окупованій території України здійснили виїзд із неї не через контрольний пункт.

18. Інструкція про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05.12.2011 року 946, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2011 р. за 1564/20302

18.1. Підстави та порядок винесення заборони в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства регулюється Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та Інструкцією про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05.12.2011 року 946, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2011 р. за 1564/20302 (далі - Інструкція).

18.2. Відповідно до абзацу "е" пункту 2.1 Інструкції, рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцю (далі - рішення про заборону в`їзду в Україну) приймається органом охорони державного кордону в разі якщо іноземець намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду.

18.3. Рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцю органом охорони державного кордону приймається відповідно до Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" на строк 3 роки (п. 2.3 Інструкції).

18.4. Згідно пункту 3.1 Інструкції у разі наявності підстав для прийняття рішення про заборону в`їзду в Україну в пункті пропуску старшим прикордонних нарядів у пункті пропуску або у разі затримання особи за незаконне перетинання державного кордону поза пунктами пропуску старшим зміни прикордонних нарядів (далі - старший зміни) складається довідка.

18.5. Відповідно до абз. 11 п. 3.2 Інструкції до довідки додаються копії сторінок паспортного документа особи, які містять фотокартку або інше зображення обличчя особи та відомості про неї ( Громадянство", Прізвище, ім`я особи", Стать", Дата народження" (день, місяць та рік)), копії протоколів, постанов про вчинення особою адміністративних правопорушень, відповідальність за які передбачена статтями 185-10, 202, 203, 204-1, 204-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення (за наявності), віз або відміток уповноважених державних органів та результатів їх досліджень, пояснення свідків, витяги з баз даних про осіб, які перетнули державний кордон (далі - бази даних).

18.6. Згідно пунктів 3.3., 3.4. Інструкції на підставі відомостей, викладених у довідці, старшим зміни готується постанова про заборону в`їзду в Україну. Постанова складається у двох примірниках, які підписуються старшим зміни. Підготовлені довідка та два примірники постанови (далі - матеріали) невідкладно надсилаються начальнику зміни оперативно-чергової служби центру управління службою органу охорони державного кордону (далі - начальник зміни) для доповіді начальнику органу охорони державного кордону або його першому заступнику (далі - уповноважена посадова особа) для прийняття рішення.

18.7. Відповідно до положень пунктів 3.5., 3.6. Інструкції отримавши матеріали, начальник зміни реєструє їх у журналі обліку матеріалів щодо заборони в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства (додаток 2) та невідкладно доповідає про їх надходження уповноваженій посадовій особі для прийняття рішення. При цьому в журналі в обов`язковому порядку зазначаються час отримання матеріалів начальником зміни та час доповіді про їх надходження уповноваженій посадовій особі, що засвідчується підписом начальника зміни.

Уповноважена посадова особа зобов`язана протягом трьох годин після доповіді розглянути отримані матеріали та: а) за наявності підстав прийняти шляхом затвердження обох примірників постанови рішення про заборону іноземцю в`їзду в Україну. Затверджені примірники постанови передаються начальнику зміни; б) за відсутності достатніх підстав утриматися від прийняття рішення, наклавши на постанові відповідну резолюцію. Незатверджені примірники постанови передаються начальнику зміни. Про прийняте рішення начальник зміни невідкладно із застосуванням засобів телефонного зв`язку інформує старшого зміни.

18.8. За правилами пункту 3.8. Інструкції перший примірник постанови із зазначеним на ній рішенням та довідка зберігаються в органі охорони державного кордону, який затвердив постанову. Другий примірник постанови, завірений гербовою печаткою, штабом органу охорони державного кордону (головним відділом) надсилається в підрозділ охорони державного кордону, яким ініційовано питання про заборону в`їзду в Україну іноземцю.

18.9. Згідно пункту 3.9. Інструкції після отримання в установленому порядку від начальника зміни інформації про прийняте уповноваженою посадовою особою рішення старший зміни: оголошує рішення органу охорони державного кордону, мовою якою володіє іноземець; проставляє у паспортному документі іноземця відмітку Заборонено в`їзд в Україну терміном на ..." (додаток 3), засвідчує її підписом та печаткою (додаток 4); записує рішення про заборону в`їзду в Україну до журналу обліку іноземців, яким заборонено в`їзд в Україну (додаток 5).

VI. Позиція Верховного Суду

19. Перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

20. Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, з огляду на наступне.

21. Як встановлено судом апеляційної інстанцій, позивач здійснив виїзд з території України через контрольний пункт в`їзду на тимчасово окуповану територію України/виїзду з неї через КПВВ "Каланчак" в порядку встановленому Порядком в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 04.06.2015 367.

Проте в подальшому здійснив виїзд з території України та в`їзд до України через закритий пункт пропуску через паромну переправу "Крим", про що свідчать відмітки в його паспортному документі про виліт за межі Російської Федерації та повернення до Російської Федерації через аеропорт "Краснодар" РФ.

Закритий пункт пропуску паромна переправа "Крим" не віднесено до переліку пунктів в`їзду/виїзду на тимчасово-окуповану територію України відповідно до Порядку в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 04.06.2015 367.

22. Відповідно до ч. 1 ст.13 Закону України від 22 вересня 2011 року 3773 "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, зокрема, якщо така особа:

- намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або

- така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду.

Аналогічні норми містяться в п. 39 Порядку в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 04.06.2015 367.

23. Оскільки судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач (іноземець) після 02.07.2015, покинув АР Крим та повернувся до АР Крим з території Російської Федерації не через дозволений пункт пропуску, Верховний Суд погоджується з висновком апеляційної інстанції, що позивач станом на 09.09.2015 потрапив на тимчасово окуповану територію України АР Крим через тимчасово закритий пункт пропуску "Крим", у відповідача були визначені ст. 13 Закону України від 22 вересня 2011 року 3773 "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" підстави для прийняття постанови про заборону в`їзду позивача на територію України та для прийняття рішення про відмову у в`їзді на тимчасово окуповану територію України або виїзді з неї.

24. Крім того, під час попереднього перебування на території України позивач 02 липня 2015 року у встановленому порядку покинув материкову частину України через КПВВ "Каланчак" та потрапив до тимчасово окупованої території України АР Крим.

Проте в подальшому виїхав з території України до Російської Федерації, тобто фактично здійснив виїзд з України через КПВВ "Каланчак", що відповідно до ч. 1 ст.13 Закону України від 22 вересня 2011 року 3773 "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та пп. 6) п. 39 Порядку в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 04.06.2015 367 є самостійною підставою для відмови у в`їзді в Україну та для відмови у виїзді з тимчасово-окупованої території України.

25. З матеріалів справи також встановлено, що оскаржуване рішення відповідача винесено старшим наряду прикордонної служби 1-го відділення ПС відділу ПС "Червоний Чабан" Херсонського прикордонного загону ОСОБА_2. Старшим прикордонних нарядів (лейтенантом ОСОБА_2.) була складена довідка, копія якої міститься в матеріалах справи. Старшим зміни ПС 2-го ВІПС ВПС "Червоний чабан" Херсонського прикордонного загону ОСОБА_4. винесена постанова про заборону ОСОБА_1 на в`їзд в Україну на три роки, що затверджена начальником Херсонського прикордонного загону Федорчуком А.В.

26. Враховуючи встановлені судом апеляційної інстанції обставини справи, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновком, що під час прийняття оскаржуваних рішень відповідачем дотримано вимог пунктів 3.1.- 3.9. Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05.12.2011 року 946, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2011 року 1564/20302.

27. При цьому колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду про те, що положеннями Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05.12.2011 року 946, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2011 року 1564/20302 не встановлюють вимог щодо обов`язкового притягнення іноземця або особи без громадянства до адміністративної відповідальності у випадку виявлення відомостей, що особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду.

27. Виходячи з конструкції правових норм, закріплених в статтях 13, 14 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", для прийняття рішення про заборону в`їзду в Україну притягнення до адміністративної відповідальності за cт. 204-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення не є передумовою для його прийняття. При цьому відповідно до абз. 11 п. 3.2 Інструкції до довідки, яка складається у разі наявності підстав для прийняття рішення про заборону в`їзду в Україну, додаються копії сторінок паспортного документа особи, які містять фотокартку або інше зображення обличчя особи та відомості про неї ( Громадянство", Прізвище, ім`я особи", Стать", Дата народження" (день, місяць та рік)), копії протоколів, постанов про вчинення особою адміністративних правопорушень, відповідальність за які передбачена статтями 185-10, 202, 203, 204-1, 204-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення (за наявності).

29. Враховуючи встановлені обставини справи колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду про те, що відповідно відповідачем правомірно відповідно до абзацу 8 частини 1 статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" прийнято рішення щодо іноземця про заборону в`їзду в Україну та рішення про відмову у в`їзді на тимчасово-окуповану територію України або виізд з неї від 09 вересня 2019 року.

30. Посилання позивача на те, що відповідач не надав копію оскаржуваного рішення та не зачитав рішення рідною мовою позивача є необґрунтованим та висновки апеляційного суду не спростовує, оскільки відповідно до пунктів 3.8., 3.9. Інструкції після отримання в установленому порядку від начальника зміни інформації про прийняте уповноваженою посадовою особою рішення старший зміни: оголошує рішення органу охорони державного кордону, мовою якою володіє іноземець; проставляє у паспортному документі іноземця відмітку Заборонено в`їзд в Україну терміном на ..." , засвідчує її підписом та печаткою; записує рішення про заборону в`їзду в Україну до журналу обліку іноземців, яким заборонено в`їзд в Україну. При цьому перший примірник постанови із зазначеним на ній рішенням та довідка зберігаються в органі охорони державного кордону, який затвердив постанову. Другий примірник постанови, завірений гербовою печаткою, штабом органу охорони державного кордону (головним відділом) надсилається в підрозділ охорони державного кордону, яким ініційовано питання про заборону в`їзду в Україну іноземцю.

31. Таким чином, Верховний Суд вважає, що доводи касаційної скарги не спростовують висновків суду апеляційної інстанції і зводяться до переоцінки встановлених судом обставин справи.

32. З огляду на викладене, висновок суду апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими, таким, що відповідає нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.

33. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2016 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

Суддя-доповідач А. В. Жук

Судді Н. М. Мартинюк

Ж. М. Мельник-Томенко