Постанова у справі № 756/391/15-к

Постанова

Іменем України

~

28 травня 2019 року

м. Київ

справа 756/391/15-к

провадження 51-4078 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора ~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 29 серпня~~~~~~~~~~~~~~~~ 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 22 березня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився та проживає у АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Оболонського районного суду м. Києва від 15 квітня 2014 року за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та звільненого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком тривалістю 1 рік,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 313, ч. 3 ст. 307, ч. 1 ~ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, який народився у м. Щолкіне Автономної Республіки Крим, що проживає ~~~~~~~~~~~~у АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, який народився та проживає у АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 313 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Оболонського районного суду м. Києва від 29 серпня 2016 року, ~~~~~~ ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено: за ч. 2 ст. 313 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 3 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна окрім житла; за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна окрім житла.

На підставі ст. 71 КК, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання визначеної ОСОБА_9 за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 15 квітня 2014 року остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна окрім житла.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_9 в строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у період з 21 жовтня ~~~~~~~~~~~~~~~~2014 року по 29 серпня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено: за ч. 3 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна окрім житла. За ч. 2 ст. 309 КК ~~~~~~~~~~ ОСОБА_10 визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК ~~~~~~~~~у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_10 в строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у період з 21 жовтня ~~~~~~~~~~~~~~~2014 року по 29 серпня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також за зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено: за ~~~~~~~~~~~ч. 2 ст. 313 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 3~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна окрім житла.

На підставі ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна окрім житла.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_8 в строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у період з 22 жовтня ~~~~~~~~~~~~~~~~~2014 року по 29 серпня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком, у 2014 році ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою між собою, з метою виготовлення, в домашніх умовах, психотропної речовини амфітамін, придбали необхідне для цього обладнання. При цьому, з метою реалізації спільного умислу, ОСОБА_9 надав приміщення в якому він проживав, а саме квартиру АДРЕСА_4 , де ними було створено лабораторію для виготовлення психотропної речовини, а ОСОБА_8 , дізнавшись за невстановлених обставин про хімічну формулу і спосіб виготовлення психотропної речовини, протягом 2014 року виготовляв невстановлену кількість раз психотропну речовину амфетамін, в домашніх умовах, з метою подальшого збуту.

21 жовтня 2014 року, під час санкціонованого обшуку в будинку за вищевказаною адресою, працівниками правоохоронних органів було виявлено та вилучено предмети та хімічний посуд, прилади та речовини за допомогою яких, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 виготовляли психотропну речовину амфетамін.

Крім того, після придбання обладнання для виготовлення психотропних речовин ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вступили у попередню змову зі ОСОБА_10 з метою збуту виготовленої ними психотропної речовини амфетаміну, при цьому ОСОБА_9 та ОСОБА_8 повинні були виготовити і зберігати її, а ОСОБА_10 підшукати осіб, яким можна її збути.

З метою реалізації спільного умислу, діючи за попередньою змовою з~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ОСОБА_8 у жовтні місяці 2014 року, знаходячись у квартирі АДРЕСА_4 , виготовив психотропну речовину амфетамін, де також залишив її зберігати з метою збуту.

Після цього, 12 жовтня 2014 року о 17:10, ОСОБА_10 , діючи з метою збуту психотропної речовини амфітамін в особливо великих розмірах, під час контрольованої співробітниками правоохоронних органів оперативної закупки, знаходячись за вищевказаною адресою, збув ОСОБА_11 за 10~000 грн порошкоподібну речовину білого кольору масою 67,1 г, яка містить в собі психотропну речовину амфетамін масою 35,6 г.

Крім того, у жовтні 2014 року, ОСОБА_8 , діючи повторно, з метою незаконного виготовлення та збуту психотропної речовини в особливо великих розмірах, виготовив у приміщенні квартири АДРЕСА_4 психотропну речовину амфетамін, частину якої разом з інгредієнтами для її виготовлення переніс до гаражного приміщення НОМЕР_1 по АДРЕСА_5 , де став зберігати з метою збуту, а іншу частину розділив та став зберігати при собі за місцем свого проживання.

21 жовтня 2014 року о 21:00, ОСОБА_8 , знаходячись у АДРЕСА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , під час зустрічі з ними та ОСОБА_11 , повторно збув останньому за 15~000 грн порошкоподібну речовину білого кольору, масою 110,5 г, яка містить в своєму складі психотропну речовину амфетамін, масою 56,4 г.

Крім того, під час санкціонованого обшуку в квартирі АДРЕСА_4 працівниками правоохоронних органів було виявлено та вилучено предмети та хімічний посуд, прилади та речовини за допомогою яких ОСОБА_9 та ОСОБА_8 виготовляли психотропну речовину амфетамін, а також порошкоподібні речовини, які містять в собі амфетамін та~ предмети із залишками таких речовин загальними масами 2,370 г та 0,470 г.

Також в ході обшуку за зазначеною вище адресою було виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальна маса якої у перерахунку на суху речовину становить 7,06 г та предмети схожі на патрони з маркуванням, які відносяться до боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї, є військовими патронами проміжного типу калібру 7,62Х39 мм і придатні для стрільби, котрі ОСОБА_9 незаконно придбав та зберігав за місцем проживання без передбаченого законом дозволу.

22 жовтня 2014 року, в період часу з 11:26 по 12:15, в ході огляду кімнати 17 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~у квартирі АДРЕСА_7 у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 27~207 грн, частина з яких співпала із тими, які були використані для оперативної закупівлі, а також порошкоподібна речовина білого кольору, яка містить в своєму складі психотропну речовину амфетамін, масою 8,581 г, яку він за попередньою змовою з ОСОБА_9 зберігав з метою збуту.

Цього ж дня, в період часу з 12:32 по 13:19, в ході огляду гаражного приміщення~~~~~~~~~~~~~~~~ НОМЕР_1 по вул. Північній, 3 в м. Києві, яким фактично користувався ОСОБА_8 , співробітниками правоохоронних органів було виявлено та вилучено порошкоподібну речовину білого кольору, яка в своєму складі містить психотропну речовину амфітамін, загальною масою 133,335 г, яку він зберігав з метою збуту.

Крім того, ОСОБА_10 органами досудового розслідування обвинувачувався у тому, що він будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК у невстановлений час та невстановленому місці незаконно придбав та зберігав у власному автомобілі Mersedes-Benz-230E д.н.з. НОМЕР_2 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою у перерахунку на суху речовину 5,94 г, яку~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ 22 жовтня 2014 року в період часу з 10:50 по 11:19, в ході огляду салону автомобіля було виявлено та вилучено в нього.

Апеляційний суд міста Києва ухвалою від 22 березня 2017 року в порядку ч. 2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~ст. 404 КПК змінив вирок суду першої інстанції в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК щодо обчислення строку відбування покарання. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахував ОСОБА_10 в строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 жовтня 2014 року по день набрання вироком законної сили, ОСОБА_9 ~~~~~~~~~~~~~~~ з 21 жовтня 2014 року по день набрання вироком законної сили, ОСОБА_8 ~~~~~~~~~ з 22 жовтня 2014 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судові рішення щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в касаційному порядку не оскаржуються.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які ~їх подали

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_8 і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Свої вимоги аргументує тим, що вину його підзахисного у вчиненні інкримінованих йому злочинів не доведено, а висновки суду ґрунтуються на припущеннях та недопустимих доказах отриманих органами досудового розслідування з порушенням порядку встановленого КПК, а також внаслідок істотного порушення прав і свобод людини. Зазначає про відсутність в матеріалах кримінального провадження доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у незаконному придбанні обладнання для виготовлення амфітаміну та документів на підтвердження законності проведення оперативних закупок психотропних речовин за участю ОСОБА_11 . Вказує на незаконність походження використаних коштів та невідповідність документів про проведення негласних слідчих дій вимогам статей 104, 105, 246, 251, 271 КПК. Зазначає про відсутність ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення аудіо-, відео контролю особи, а також дозволу на ~проведення огляду гаражного приміщення та приміщення за місцем проживання ОСОБА_8 . Вказує на порушення вимог ст. 290 КПК у зв`язку з невідкриттям стороні захисту окремих речових доказів та відсутність у матеріалах кримінального провадження переліку найменувань матеріалів до яких надавався доступ. Зазначає, що в порушення вимог статей 370, 419 КПК, апеляційний суд не перевірив належним чином доводи апеляційних скарг сторони захисту та, залишаючи вирок суду першої інстанції в частині доведеності винуватості засуджених без зміни з цього приводу, доводів не спростував.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 в судовому засіданні підтримав касаційну скаргу та просив скасувати судові рішення щодо ОСОБА_8 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У судовому засіданні прокурор заперечив щодо задоволення касаційної скарги та просив судові рішення щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визн авати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Судове рішення апеляційного суду повинно відповідати передбаченим ст. 370 КПК вимогам законності, обґрунтованості і вмотивованості. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК.

Відповідно до вимог ст. 419 КПК , в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено, зокрема, суть апеляційної скарги та докладні мотиви прийнятого рішення, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких її визнано необґрунтованою.

Усі доводи, що містяться в апеляційних скаргах, мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів з тим, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим.

Цих вимог закону суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений~~~~~~~~~~~ ~ ОСОБА_9 та захисники ОСОБА_12 і ОСОБА_7 , не погоджуючись із вироком суду першої інстанції через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення кримінального процесуального закону, подали апеляційні скарги, в яких, із наведенням відповідних мотивів, просили його скасувати і закрити кримінальне провадження в частині засудження ОСОБА_10 , ~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за статтями 313 та 307 КК.

Зокрема захисник ОСОБА_7 в своїй скарзі наполягав на тому, що в основу вироку були покладені недопустимі докази, отримані органами досудового розслідування внаслідок порушення вимог кримінального процесуального закону, а також прав та свобод людини у зв`язку з чим просив виправдати ОСОБА_8 ~з підстав недоведення, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

При цьому захисник наголошував на порушенні порядку відкриття матеріалів кримінального провадження, що, у силу ст. 290 КПК, позбавляє суд права допустити відомості, які містяться в них, як докази; зазначав про відсутність в матеріалах провадження дозвільних документів (ухвали слідчого судді) на проведення аудіо-, відео контролю особи, а також на огляд або обшук житла чи іншого володіння особи, зважаючи на покладення в основу обвинувачення ОСОБА_8 переважну більшість доказів отриманих внаслідок проведення цих слідчих дій, за умови, що наявна в матеріалах провадження його добровільна згода на огляд житла та гаражного приміщення у силу ст. 233 КПК дозволяли лише проникнути слідчому до цих приміщень, тощо.

Разом з тим, зі змісту оскарженої ухвали вбачається, що погоджуючись із висновками місцевого суду з приводу доведеності винуватості ОСОБА_8 та допустимості доказів, покладених в основу обвинувального вироку, суд апеляційної інстанції в своєму рішенні обмежився лише формальним переліченням доказів, показань обвинувачених та свідків, а також документів, які наведені у вироку суду першої інстанції. При цьому, спростовуючи доводи апеляції з приводу недопустимості доказів, апеляційний суд загальним формулюванням зазначив про відсутність істотних порушень вимог КПК допущених під час досудового розслідування та проведення всіх процесуальних дій на підставі процесуальних рішень, прийнятих у відповідності до вимог КПК.

Отже, на думку колегії суддів, апеляційний суд належним чином не розглянув всіх доводів наведених захисником ОСОБА_7 в апеляційній скарзі та не навів мотивів на їх спростування, при цьому залишаючи апеляційну скаргу останнього без задоволення, в ухвалі не зазначив підстав, із яких її визнав необґрунтованою.

За таких обставин, зміст ухвали суду апеляційної інстанції свідчить про формальний підхід до перегляду вироку суду першої інстанції апеляційним судом та невідповідність її вимогам статей 370, 419 КПК. Допущені порушення кримінального процесуального закону є істотними, тобто перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зважаючи на зазначене , ухвалу апеляційного суду необхідно скасувати на підставах, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Враховуючи те, що у касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 йдеться про скасування судових рішень лише в частині, що стосується інтересів~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_8 , то колегія суддів вважає за необхідне в порядку ч. 2 ст. 433 КПК також скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з призначенням у цьому провадженні нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого під час якого суду необхідно повно й всебічно, з використанням усіх процесуальних можливостей, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах сторони захисту, дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 березня 2017 рокущодо ОСОБА_8 та у порядку ст. 433 КПК щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.

Судді:

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3