Постанова у справі № 766/2191/16-к

Постанова

Іменем України

23 квітня 2019 року

м. Київ

справа 766/2191/16-к

провадження 51-8605км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого

ОСОБА_6 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від

30 жовтня 2017 року та прокурора на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 02 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12015230030002253, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , в силу

ст. 89 КК України такого, що не має судимості,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 30 жовтня

2017 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за:

ч. 1 ст. 186 КК України строком 3 роки;

~~~~~ ч. 2 ст. 289 КК України строком 5 років з конфіскацією всього належного

ОСОБА_6 майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення

ОСОБА_6 з дня взяття його під варту з 13 квітня 2016 року по 21 червня

2017 року, а також перебування його під вартою з 08 квітня 2016 року по 11 квітня

2016 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 ухвалено рахувати з дня взяття його під варту, тобто з 13 квітня 2016 року.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 12 червня

2015 року, приблизно о 14:00, умисно, керуючись корисливим мотивом направленим на відкрите заволодіння чужим майном, перебуваючи на

вул. Кримській у м. Херсоні, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, відкрито, без застосування насильства, шляхом ривку з шиї потерпілої ОСОБА_7 , незаконно заволодів належним останній золотим ланцюжком, вагою 7, 20 г, вартістю 3289,03 грн, після чого з викраденим майном залишив місце злочину та розпорядився викраденим на власний розсуд, своїми діями заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, 08 жовтня 2015 року ОСОБА_6 , приблизно о 19:45, перебуваючи на парковці ТРЦ Фабрика , яка розташована у м. Херсоні на вул. Залаегерсег,18, умисно, керуючись корисливим мотивом, протиправно, всупереч волі власника, незаконно заволодів мопедом Honda Lead~48 , який належить ОСОБА_8 , вартістю 7766,33 грн, після чого з викраденим залишив місце вчинення злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, в результаті чого заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 02 серпня 2018 року вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 додаткового покарання змінено. Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді позбавлення волі за:

ч. 1 ст. 186 КК України строком 3 роки;

ч. 2 ст. 289 КК України строком 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений просить змінити рішення суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13 квітня 2016 року по 14 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч. 5

ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року 838-VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання (далі - Закон 838-VIII).

У своїй касаційній скарзі прокурор ставить питання про зміну ухвали апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та просить зарахувати засудженому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до набуття вироком законної сили, тобто по 02 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч. 5

ст. 72 КК України в редакції Закону 838-VIII. Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначає, що апеляційний суд, ~застосувавши положення ч. 5 ст. 72 КК України ~ у редакції~Закону 838-VIII лише до 21 червня 2017 року, погіршив в такий спосіб становище засудженого, чим порушив його права.

Також посилається на те, що вказаний Закон , на його думку, відповідно до ст.~5 КК України має зворотну дію у часі.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечення на касаційні скарги засудженого та прокурора не подавалися.

У судовому засіданні прокурор виступив проти задоволення касаційних скарг засудженого та прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарги засудженого та прокурора підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновки суду про винність ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень в касаційних скаргах

не оспорюються.

Доводи засудженого та прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та зарахування йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК України Законом 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавство про кримінальну відповідальність становить~Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям закон про кримінальну відповідальність .

Відповідно до ч. 1~ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким~законом~чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними~Законом України~ Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо~правила складання покарань та зарахування строку~попереднього ув`язнення від

18 травня~2017 року 2046-VIII~(далі - Закон 2046-VIII), що набрав чинності

21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1~ст. 72 КК України.

Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції, з чим погодився і апеляційний суд, зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з дня взяття його під варту з 13 квітня 2016 року по 21 червня

2017 року, а також перебування під вартою з 08 квітня 2016 року по 11 квітня

2016 року, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону

838- VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, хоча крім зазначеного періоду мали б зарахувати в указаний строк період з 22 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили, тобто по 02 серпня 2018 року.

Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той~закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

За таких обставин застосування до засудженого ОСОБА_6 з 22 червня

2017 року положень ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону 2046-VIII), а саме зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення~з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, є недопустимим, оскільки закон у вказаній редакції не має зворотної сили як такий, що іншим чином погіршує становище особи.

Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі 663/537/17 (провадження

13-31кс18).

У зв`язку з тим, що суд першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосували~закон , який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1~ст. 413 КПК України), відповідно до п. 2

ч. 1~ст. 438 КПК України є підстави для зміни вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 30 жовтня 2017 року та ухвали Апеляційного суду Херсонської області від 02 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 в цій частині та зарахування останньому~~на підставі ч.~5~ст. 72 КК України (у редакції~Закону 838-VIII) у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з

22 червня 2017 року по 02 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом з тим, вимоги засудженого щодо прийняття рішення про зарахування усього строку попереднього ув`язнення починаючи з 13 квітня 2016 року, є безпідставними, оскільки місцевим судом та судом апеляційної інстанції вже прийняті рішення про зарахування цього строку відповідно з 13 квітня 2016 року по 21 червня 2017 року, а тому касаційна скарга засудженого в цій частині задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 413 , 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 30 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 02 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з

22 червня 2017 року по 02 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова є~ остаточною і оскарженню не підлягає.

~

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~ ~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3

~

~