Постанова у справі № 472/342/16-к

Постанова

Іменем України

17 квітня 2019~ року

м. Київ

справа 472/342/16-к

провадження 51-2158 км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:~

~

головуючого~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

~

за участю:

секретаря судового засідання~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

представника потерпілої~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 ,

~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу~ захисника ОСОБА_8 на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 22 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 20 ~~~~~~~грудня 2016 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12014150180000793, за обвинуваченням

~

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Криві Коліна Тальнівського району Черкаської області,~ жителя АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України такий, що немає судимості,

~

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.6 ч.2 ст.115 КК України.

~

~

~

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 22 липня 2016 року ОСОБА_9 ~ засуджено за:

~- п. 6 ч. 2~ст. 115 КК України ~до покарання у виді позбавлення волі ~на строк 14 років із конфіскацією усього майна, яке є його власністю;

- за ч. 4~ст. 187 КК України ~ до покарання у виді позбавлення волі на строк ~9 років із конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

На підставі~ч.1 ст. 70 КК України ~за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 ~ визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років із конфіскацією усього майна, яке є його власністю. Застосовано положення ч.5 ст. 72 КК України.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 20 грудня 2016 року ~вирок місцевого суду ~залишено без змін.

За вироком суду встановлено, що ОСОБА_9 ,~ 26 грудня 2014 року близько 22:30 год., ~перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи з корисливих мотивів, прийшов на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 та, проникнувши до будинку, став шукати грошові кошти у спальній кімнаті, де відпочивала потерпіла ОСОБА_10 , а після того, як остання прокинулась, вчинив напад на потерпілу з метою заволодіння її майном, в процесі якого з метою умисного вбивства наніс їй не менше двох ударів по голові сокирою, яку приніс із собою, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, від яких вона померла на місці. В результаті цих дій , ~~ ОСОБА_9 заволодів грошовими коштами на суму близько 300 грн., якими розпорядився на свій розсуд.~~

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

~

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на ~~неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення ~вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_9 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що судом апеляційної інстанції порушено вимоги ст. 419 КПК України , оскільки доводи його апеляційної скарги належним чином не перевірені, ~на них відповіді не надано. На думку захисника, суд не розмежував, які дії ОСОБА_9 охоплюються складом злочину, передбаченого п. 6 ч. 2~ст. 115 КК України~, а які - за ч. 4~ст. 187 КК України. Стверджує, що неперевіреними залишилися доводи про тиск на засудженого з боку правоохоронних органів під час досудового розслідування. Вважає, що вирок не відповідає вимогам~ст. 370 КПК України, оскільки не наведено мотивів оцінки окремих доказів (протоколу огляду місця події від 27.12.2014, висновку СМЕ 313 від 11.02.2015, молекулярно-генетичної експертизи 15 від 11.02.2015, судової комплексної експертизи 1/3/13 від 05.02.2015, показань окремих свідків), не визнано недопустимими письмові докази та показання експерта ОСОБА_11 , який~ був допитаний як свідок, а~ письмові докази не відкривалися обвинуваченому, у порядку визначеному КПК. Зазначає, що диск із відеозаписом слідчого експерименту пошкоджений, однак суд у вироку описав навіть ту частину відеозапису, яку в судовому засіданні~ оглянуто не було, а також ~в матеріалах провадження відсутній технічний запис судового засідання за 07.06.2016 р. ~~

~

Позиції інших учасників судового провадження

~

На касаційну скаргу представник потерпілої - адвокат ОСОБА_7 подала заперечення у якому, ~посилаючись на законність та обґрунтованість рішень~ судів першої та апеляційної інстанцій, просить залишити касаційну скаргу захисника без задоволення. Таку ж позицію ОСОБА_7 висловила в суді касаційної інстанції.~ ~

~

Засуджений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_6 ~вимоги касаційної скарги підтримали в повному обсязі та просили задовольнити.

~

Прокурор касаційну скаргу~ захисника підтримала частково, просила скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому ж суді.

~

Мотиви Суду

~

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Вирішення цих питань процесуальним законом покладено на суди першої та апеляційної інстанцій.

~

Касаційна скарга захисника в частині не розгляду доводів апеляційної скарги та відсутність відповідей на них в ухвалі суду, через призму дотримання судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК України, є прийнятною.

~

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів~ з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.

~

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.

~

Згідно з приписами ст.419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

~

Переглядаючи вирок щодо~ ОСОБА_9 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону суд не дотримався.

~

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 заперечував правильність установлення місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження. Вказував~ на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в ході судового розгляду, ~на недопустимість певних ~доказів сторони обвинувачення, які є аналогічними доводам касаційної скарги.~~~

~

Однак, залишаючи апеляційну скаргу захисника без задоволення, суд своїх висновків не мотивував, усіх доводів скарги належним чином не перевірив, обмежившись тільки перерахуванням доказів, покладених в основу вироку, та загальним формулюванням про доведеність винуватості~ ОСОБА_9 ~в скоєнні інкримінованих~ йому злочинів.

~

Зокрема, не отримали належної оцінки доводи сторони захисту про те, що суд не розмежував, які дії ОСОБА_9 охоплюються складом злочину, передбаченого п. 6 ч. 2~ст. 115 КК України~, а які - за ч.4~ст. 187 КК України.

~

Кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому~Кримінальним кодексом , за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

~

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини~КК .

~

Частиною 4 ст. 187 КК передбачена~ відповідальність за напад з метою заволодіння чужим майном (розбій) , поєднаний із ~заподіянням тяжких тілесних ушкоджень. З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном. Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Тобто спочатку має бути вчинена активна дія напад саме з корисливих~ мотивів (спонукань) , що є~ обов`язковою ознакою розбою. Напад, вчинений не з корисливих спонукань, не може кваліфікуватися як розбій.

~

У разі~ вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу,~ дії~ винного кваліфікуються ~за~ п.~ 6~ ч.~ 2 ст.~ 115 КК~ і статтею, якою передбачено відповідальність за злочинне заволодіння~ майном (ч. 4 ст. 187 КК).

~

Між тим, з оскаржуваних судових рішень слідує, ~що засуджений ~спочатку знайшов належні потерпілій~ грошові кошти, приблизно в сумі 300 гривень, які знаходилися біля ліжка на стільці, і після того як потерпіла ОСОБА_10 прокинулася та помітила ОСОБА_9 , останній наніс їй не менше двох ударів сокирою в голову. Тобто судом з достатньою повнотою не встановлено чи була первинною агресивна, насильницька дія, спрямована на протиправне заволодіння чужим майном.

~

На підтвердження своїх висновків~ суд посилається, як на доказ, на протокол слідчого експерименту , із якого слідує,~ що ~ ОСОБА_9 , спочатку розповів, а потім показав як убив потерпілу, і відсутні~ жодні свідчення про напад.

~

Тому, суду необхідно послідовно, чітко та з достатньою повнотою встановити фактичні обставини та, в залежності від встановленого,~ надати їм належну правову оцінку.

~

Прийнятними є доводи захисника і про те, що без належного реагування залишилися аргументи його апеляційної скарги щодо тиску з боку правоохоронних органів на ОСОБА_9 ~під час досудового розслідування.~~ ~

~

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов висновку, що твердження ОСОБА_9 про застосування щодо нього недозволених методів (психологічного та фізичного тиску)~ працівниками поліції, які проводили слідчі дії, надумані. Цей висновок мотивований тим, що ~ні обвинувачений, ні його захисник не подавали будь-яких скарг до відповідних органів по даному питанню, а в матеріалах справи відсутні дані, які б підтверджували застосування щодо ОСОБА_9 таких методів.

~

Разом з тим, суд~ апеляційної інстанції, не дивлячись на те, що відповідні доводи були зазначені в апеляційній скарзі захисника, наведені обставини залишив поза увагою та ~за відсутності проведення належної перевірки заяви ОСОБА_9 шляхом офіційного розслідування, також ~зазначив про їх безпідставність, що є неприпустимим в контексті положень~статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод , а також усталеної практики Європейського суду з прав людини.

~

Так, виходячи зі змісту статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства , у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим більше ~обґрунтовувати ними ~свої ~рішення. ~

~

Згідно з практикою Європейського суду допустимість як доказів свідчень, отриманих за допомогою катувань, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні зводить нанівець саму суть права обвинуваченого не свідчити проти себе та призводить до несправедливості кримінального провадження в цілому.

~

Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями~27 ,~28 Конституції України,~ є обов`язковим, що під час апеляційної процедури ~~дотримано не було.

~

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження в межах поданих апеляційних скарг, не надав відповідей на усі доводи апеляції ~захисника та ~належної оцінки викладеним доводам скарги, а тому рішення цього суду не можна вважати обґрунтованим та вмотивованим.

~

Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило апеляційному суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, тому ~колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а касаційна скарга частковому задоволенню.~

~

Що стосується решти касаційних доводів, то відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. ~

~

Вирішуючи питання щодо тримання засудженого під вартою, Суд виходить із наступного.~ Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних~ особливостей ( стаття 434 КПК України). В свою чергу ст. 418 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює~ рішення в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання~ про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

~

Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження~ (ст. 131 КПК України ). Тому з метою забезпечення апеляційного перегляду~ справи,~ як складової кримінального провадження, з урахуванням ризику переховування від суду, під тиском тягаря~ можливого~ відбування покарання, призначеного за скоєння особливо тяжкого злочину, засудженому~ слід~ обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою.~~

~

Відповідно до статті 5 Конвенції~ нікого не може бути позбавлено свободи, окрім~ законного ув`язнення особи після засудження її компетентним судом.~ У справі Руслан Яковенко проти України ~~ Суд зазначив, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою після засудження компетентним судом у розумінні підпункту а пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити.~

~

Після~ скасування ухвали апеляційного суду , продовжує існувати вирок суду першої інстанції, яким встановлена вина засудженого та призначено покарання , хоча вирок і не набрав законної сили. Тому~ подальше тримання засудженого під вартою не буде суперечити ст. 5 Конвенції.

~

Виходячи із конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості обвинувачення та даних про особу засудженого, колегія суддів вважає за необхідне обрати відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді утримання під вартою строком не більше, ніж на 60 діб.

~

З урахуванням зазначеного , керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

~

З цих підстав Суд ухвалив:

~

Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.

~

Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 20 грудня 2016 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

~

Обрати щодо ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 діб, тобто до 15 червня 2019 року.

~

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

~

Судді:

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~ ~~~~ ~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~ ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~ ОСОБА_3

~