Постанова у справі № 760/25710/13-к

Постанова~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

іменем України

19 березня 2019 року

м. Київ

справа 760/25710/13-к

провадження 51-3225км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду~ у складі:

головуючого ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисників~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 на вирок Солом`янського районного суду м.~Києва від 03~вересня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 лютого 2016 року ~в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12013110090009022, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,~ уродженця м. Вишгород Київської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 136 Кримінального кодексу України (далі КК). ~~~~~~~~~~~~~~~

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 03 вересня 2015 року ОСОБА_8 засуджено за частиною 3 статті 136 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 5 років.

На підставі пункту 3 частини 1 статті 49 КК ОСОБА_8 звільнено від покарання у виді обмеження волі строком 5 років у зв`язку із закінченням строків давності.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком чинності залишено у виді застави.

Заставу в розмірі 57 350 грн після набрання вироком чинності повернуто заставодавцю ОСОБА_7 .

З ОСОБА_8 та ОСОБА_13 стягнуто в солідарному порядку у рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілих: ОСОБА_11 та ОСОБА_10 34 208 грн; ОСОБА_9 - 7927 грн; ОСОБА_12 - 6500 грн; у рахунок відшкодування моральної шкоди на користь потерпілих: ОСОБА_11 50 000 грн; ОСОБА_10 50~000 грн; ОСОБА_9 50 000 грн; ОСОБА_12 50 000 грн.

Також за цим вироком засуджено ОСОБА_13 за частиною 2 статті 121, частиною 1 статті 185 КК, судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються.

Згідно з вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_13 визнано винуватими та засуджено за злочини, вчинені за таких обставин.

22 жовтня 2009 року в період з 02:50 до 03:15 ОСОБА_13 біля будинку 61 на просп. Відрадному в м. Києві, де в цей час перебував і ОСОБА_8 , під час конфлікту з раніше йому не знайомим ОСОБА_14 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин підійшов до останнього і умисно завдав йому не менше 2-3 ударів руками в голову. Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_13 відвів ОСОБА_14 за ріг зазначеного будинку, де умисно ударив його ліктем правої руки в голову, від чого ОСОБА_14 впав на асфальт на спину та не підіймався.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_13 потерпілому ОСОБА_14 було заподіяно~тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя потерпілого в момент заподіяння, від яких ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_2 об 11:30 помер в Київській лікарні швидкої медичної допомоги.

ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що потерпілий ОСОБА_14 після отриманих у голову ударів перебуває в небезпечному для життя стані, не надав йому допомоги за можливості надати таку допомогу та не повідомив про такий стан потерпілого належним установам.

Також ОСОБА_13 після заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_14 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, а потерпілий ОСОБА_14 через свій фізичний стан не усвідомлює факту протиправного вилучення належного йому майна, оглянув вміст кишень одягу останнього та таємно викрав майно ОСОБА_14 на суму 425 грн, чим завдав матеріальної шкоди на цю суму.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 22 лютого 2016 року вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 03 вересня 2015 року щодо ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_13 скасовано в частині вирішення цивільних позовів. Залишено без розгляду цивільні позови потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 про стягнення із засуджених матеріальної та моральної шкоди.

У решті вирок районного суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень та закриття кримінального провадження на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 136 КК. Зі змісту скарги вбачається, що вона посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

На думку захисника, докази у кримінальному провадженні спростовують висновки судів про винуватість ОСОБА_8 , апеляційний суд обмежився загальними формулюваннями щодо~ винуватості останнього, кваліфікації його дій,~ призначення покарання.

Вважає, що суди неправильно застосували частину 3 статті 136 КК при встановленні фактичних обставин провадження та неправильно надали цим обставинам правову оцінку, тобто помилково витлумачили матеріальний закон щодо можливості вчинення такого кримінального правопорушення без причинного зв`язку з його наслідками, що, на її думку, суперечить розумінню точного змісту такої норми кримінального закону.

Разом з цим наголошує на тому, що не діяння ОСОБА_8 стало причиною смерті потерпілого ОСОБА_14 , а комплекс пошкоджень голови, які були несумісні з життям, а тому на її переконання відсутній причинно-наслідковий зв`язок між діяннями її підзахисного та наслідками злочину.

Вважає помилковими висновки апеляційного суду про те, що відсутність причинно-наслідкового зв`язку не є підставою для скасування вироку суду, оскільки причинний зв`язок між діянням та наслідками є обов`язковим елементом об`єктивної сторони кримінального правопорушення за частиною 3 статті 136 КК.

На думку захисника, дії особи кваліфікуються за наведеною нормою кримінального закону, якщо особа могла усвідомлювати про перебування потерпілого у небезпечному для життя стані, як суб`єктивної сторони складу такого злочину, а також за наявності про це доказів.~ ~

Вказуючи на відсутність суб`єктивної сторони злочину за частиною 3 статті 136 КК, захисник зазначила, що ОСОБА_8 не міг оцінювати та усвідомлювати~ рівень небезпечності стану потерпілого, оскільки він переставляв свій транспортний засіб, потерпілий перебував у стані алкогольного сп`яніння, сам потерпілий був ініціатором конфлікту, у провадженні відсутні докази про можливість усвідомлення~ небезпечного стану потерпілого, висновки судів побудовано на припущеннях, висвітлені показання ОСОБА_8 вважає надуманими, а суди не дотрималися принципу оцінки доказів.

Також наголошує на порушенні судом першої інстанції вимог статті 37 КПК, на які не звернув уваги і апеляційний суд, оскільки не було~ перевірено повноважень прокурорів, які брали участь у судових засіданнях, та безпідставно допущено їх до судового розгляду. Зазначається про те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про надання копії обвинувального акта потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відповідно до вимог частини 2 статті~338~КПК.

Також вважає, що у провадженні відсутні записи судових засідань 13 вересня 2013 року та 04 липня 2014 року, замість журналу судового засідання від 30 травня 2014 року в матеріалах наявний акт від 30 травня 2014 року, відсутні документи на підтвердження повноважень захисника ОСОБА_15 як представника потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 відповідно до статей 50, 58 КПК, а надані ним документи, на думку ОСОБА_7 , є такими, що подані особою, яка не має на це повноважень відповідно до процесуального закону.

Захисник вважає, що потерпілим повинно було бути повідомлено про судові засідання попри наявність їх заяв про судовий розгляд за їхньої відсутності, а також не досліджено в повному об`ємі даних, що характеризують особу засудженого.

На думку захисника, на вказані порушення апеляційний суд не звернув уваги, а доводи в апеляційній скарзі не проаналізовано та на них не надано відповідей.

У доповненнях до касаційної скарги засуджений вказує на те, що відповідно до частини 1 статті 76 КПК повторна участь судді ОСОБА_16 була неприпустима та залишена поза увагою суду апеляційної інстанції. Зокрема, він наводить обставини повторного розгляду кримінального провадження після скасування апеляційним судом ухвали зазначеного судді про повернення прокурору обвинувального акта для усунення виявлених недоліків.~

У касаційні скарзі потерпілі зазначають, що наявні протиріччя між висновками судів та доказами у провадженні, а саме: дії ОСОБА_8 також необхідно було кваліфікувати за частиною 2 статті 121 КК, саме він організував своїх друзів для того, щоб розібратися із ОСОБА_14 ; він привіз їх до м. Києва та, на їх переконання, прослідковується його зацікавленість та у нього наявний мотив; ОСОБА_8 завдав ударів у голову потерпілому; у ОСОБА_13 було виявлено тілесні ушкодження на руках; судами не було взято до уваги, що останній займався спортом; з матеріалів провадження зникли матеріали; судами не враховано факту співучасті; не враховано записів розмов; мінливість показань ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , яким не надано належної оцінки; чітко не встановлено, хто саме заподіяв тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть потерпілого; не вилучено мобільного телефону відповідно до протоколу місця події; апеляційним судом зазначено про відсутність у ОСОБА_13 попередніх судимостей, що не відповідає матеріалам провадження; неправомірна перекваліфікація слідчим дій ОСОБА_8 та ОСОБА_13 .

Заслухавши доповідь судді, доводи захисників, які підтримали касаційну скаргу захисника та доповнення до неї засудженого, а також не заперечували проти задоволення касаційної скарги потерпілих, доводи прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційних скарг, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають на таких підставах.

Мотиви Суду

Висновки щодо доведеності винуватості засудженого ОСОБА_13 за частиною 2 статті 121, частиною 1 статті 185 КК, кваліфікація його дій та призначене покарання ніким не оспорюється, а тому касаційний суд виходить з обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Як убачається з касаційних скарг, засуджений ОСОБА_8 , його захисник та потерпілі вбачають помилки при кваліфікації дій засудженого ОСОБА_8 .

Відповідно до матеріалів кримінального провадження дії ОСОБА_8 кваліфіковано за частиною 3 статті 136 КК, оскільки він своїми умисними діями не надав потерпілому ОСОБА_14 допомоги за можливості її надати та не повідомив про такий стан потерпілого належним установам та особам, що спричинило смерть потерпілого.

Досліджуючи питання кваліфікації дій засудженого ОСОБА_8 за частиною 3 статті 136 КК, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з письмових доказів та показань засуджених і свідків.

З показань засуджених ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , а також показань потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 встановлено приїзд ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_18 до місця, де був потерпілий ОСОБА_14 та свідок ОСОБА_17 ; місце та час конфлікту між потерпілим ОСОБА_14 та засудженими ОСОБА_13 та ОСОБА_8 ; ревнощі як причину конфлікту між ними; місце розташування кожного з очевидців події по щодо потерпілого; завдання ОСОБА_13 потерпілому тілесних ушкоджень голови; падіння потерпілого на асфальтне покриття; стан потерпілого одразу після падіння, який згідно з показаннями засудженого ОСОБА_13 лежав на спині з відкритими очима та тяжко дихав; перевірку ОСОБА_8 стану потерпілого та залишення останнього в такому стані; від`їзд ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 з місця події на транспортному засобі; залишення без обговорення стану потерпілого, недоведення до відома стану потерпілого~ ні один одному, ні спеціальним службам.

Наведені у показаннях обставини було підтверджено під час відтворень обстановки та обставин події за участю ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_17 , проведених у тому числі за участю спеціаліста ОСОБА_23 , а за висновками експертних досліджень та роз`яснень експерта ОСОБА_24 встановлено характер та локалізацію отриманих потерпілим тілесних ушкоджень, причинно-наслідковий зв`язок.

Згідно з висновками судово-медичних експертиз від 12 січня 2010 року 83/2297/3 та від 16 березня 2012 року 31/2273/2 встановлено кількість завданих ушкоджень потерпілому, а саме не менше 4 разів, виникнення тілесних ушкоджень внаслідок ударів кистю руки, зібраної в кулак, взутою ногою, прямий причинно-наслідковий зв`язок між комплексом ушкоджень голови та причиною настання смерті потерпілого. Також у висновку вказано на те, що комплекс ушкоджень голови, які обумовили формування черепно-мозкової травми має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, оскільки кожне з них окремо, так само як і їх сукупність могли обумовити настання смерті.

Оцінивши показання засуджених, свідків та потерпілих, а також письмові докази, враховуючи зміст частини 3 статті 136 КК, апеляційний суд погодився з правовою кваліфікацією дій засудженого ОСОБА_8 за наведеною нормою кримінального закону.

Досліджуючи зміст статті 136 КК та спростовуючи доводи в апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції був переконаний, що в діянні особи наявний такий склад злочину лише тоді, коли вона достовірно знала про небезпеку, що загрожує потерпілому, і про те, що вказана небезпека загрожує життю останнього.

На переконання суду апеляційної інстанції, моментом закінчення злочину є ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, за можливості надати таку допомогу або неповідомлення про такий стан особи належним установам. Для кваліфікації злочину немає значення, чи відвернула би надана винною особою допомога завдання шкоди життю або здоров`ю особи. Навіть у випадках, коли через несумісну з життям травму будь-яка допомога не здатна була відвернути смерть людини, це не виключає її відповідальності за цією статтею кримінального закону.

Визнані необґрунтованими доводи сторони захисту про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між діяннями ОСОБА_8 , що полягають у ненаданні допомоги особі, яка перебуває у небезпечному для життя стані, та наслідками у виді настання смерті цієї особи, оскільки до заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили настання його смерті, ОСОБА_8 не має жодного відношення, з огляду на те, що суб`єктом відповідальності за статтею 136 КК є особа, на якій не лежить правовий обов`язок надання допомоги і яка не поставила іншу особу в небезпечний для життя стан.

Перевіряючи правильність тлумачення частини 3 статті 136 КК, а разом і з цим правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , колегія суддів виходить з того, що відповідно до положень статті 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека є найвищими соціальними цінностями (ухвала Верховного Суду України від 6 березня 2014 року 5-1кс14).

Кримінальний кодекс України здійснює охоронну функцію щодо вказаних цінностей, зокрема, стаття 136 КК встановлює кримінальну відповідальність за ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, а до об`єкту такого злочину віднесено життя та здоров`я особи.

Однією з важливих гарантій здійснення проголошеного статтями 3 і 27 Конституції України права людини на життя і здоров`я є беззастережне виконання судами вимог кримінального процесуального закону щодо забезпечення прав потерпілих від зазначених злочинів. ~

Суспільна небезпечність цього злочину полягає у тому, що людина, яка має можливість надати допомогу іншій людині і тим самим врятувати її від смерті або настання інших тяжких наслідків, не робить цього, що свідчить про низькі моральні якості цієї особи.

Небезпечність такої бездіяльності підвищується, якщо особа сама поставила іншу особу в небезпечний для життя стан або причетна до події, через яку особа опинилася в такому стані.

Обов`язок на давати невідкладну допомогу особам, які перебувають у загрозливому для їх життя і здоров`я стані, закон загалом покладає на всіх громадян України, іноземних громадян та осіб без громадянства, з певними особливостями щодо медичних працівників, службових осіб, тощо.

Поняття ненадання допомоги є юридичним синонімом до поняття залишення без допомоги, зміст якого передбачає невжиття заходів, необхідних для відвернення небезпеки для життя потерпілого.

Злочин вважається закінченим з моменту ухилення від надання допомоги особі, що перебуває в небезпечному для життя стані, незалежно від того, наскільки ефективною могла бути така допомога.

Із суб`єктивної сторони злочин характеризується непрямим умислом до бездіяльності та необережністю до наслідків у виді тяжких тілесних ушкоджень. Ставлення винної особи до бездіяльності, передбаченої частиною 2 статті 136 КК, характеризується тільки прямим умислом, а ставлення до наслідків, передбачених частиною З статті 136 КК, тільки необережністю.

Кваліфікованими видами злочину, передбаченого статтею 136 КК, зокрема, є: ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, за можливості надати таку допомогу; неповідомлення належним установам чи особам про перебування особи в небезпечному для життя стані. Особливою кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого статтею 136 КК, є смерть потерпілого.

За встановленими судами фактичними обставинами є повністю доведеним той факт, що засуджений ОСОБА_8 , перевіряючи стан потерпілого ОСОБА_14 , який лежав на спині та важко дихав, усвідомлюючи тяжкість його стану, та маючи можливість надати йому допомогу, не надав її останньому.

Наведені обставини стороною захисту не піддавалися сумніву.

У зв`язку з цим колегія суддів надала встановленим обставинам виключно правову оцінку відповідно до доводів, наведених у касаційних скаргах. ~~

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення~~"поза розумним сумнівом" (див. Рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п.~282). Таке доведення має випливати~~із~~сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Також ЄСПЛ відзначав, що з метою оцінки доказів суд повинен застосовувати особливо ретельний контроль, прийняття стандарту доведення поза розумним сумнівом , проте такий доказ може випливати із співіснування достатньо сильних і узгоджуваних висновків або неспростованих фактів ( Ghedir and others v. France , п. 110) .

Висновки судів першої та апеляційної інстанцій узгоджуються зі змістом статті~136 КК та дослідженими доказами.

Досліджені в суді докази є належними та допустимими, а показання свідків та потерпілих логічними, послідовними, такими, що узгоджені та взаємодоповнюючі між собою, та не викликають у суду сумнівів щодо правдивості.

Суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, обґрунтовано узяв наведені докази за основу висновків про доведеність винуватості засудженого. Адже докази у кримінальному провадженні здобули належну оцінку відповідно до вимог статті 94 КПК, про що судами першої та апеляційної інстанцій наводилися вичерпні мотиви.

Таким чином, дії засудженого ОСОБА_8 кваліфіковано правильно, а його винуватість у вчиненому доведено поза розумним сумнівом.

На підставах наведеного всі сумніви сторони захисту та потерпілих щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 та узгодженості доказів у кримінальному провадженні колегія суддів визнає необґрунтованими.~

Крім того, засуджений, його захисник та потерпілі вбачають істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при постановленні судових рішень.

В контексті правових наслідків щодо правосудності вироку, що тягне порушення закону, традиційно виділяють умовні та безумовні підстави для його скасування.

До першої групи належать порушення, суттєвість яких визначає, власне, суд, враховуючи конкретні обставини справи.

Безумовність порушень, як правило, формалізована законодавцем шляхом закріплення певних істотних порушень кримінального процесуального закону, встановлення яких апріорі тягне скасування вироку суду.

У частині 2 передбачено безумовні (виключні) обставини, за яких судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: 1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито; 2)~судове рішення ухвалено незаконним складом суду; 3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи~статтею 381 ~ цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.

На відміну від частини 2 статті 412 КПК у частині 1 цієї статті визначено, що і стотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У процесуальній теорії суттєвість порушень закону визначається переважно з огляду на можливий вплив допущеного порушення на законність та обґрунтованість процесуального рішення, зокрема вироку суду.

Констатація істотності допущених порушень не ставиться в жорстку залежність від факту настання негативних наслідків, а допускається й у разі, якщо такі порушення не тільки перешкодили, а й могли перешкодити ухваленню судом законного та обґрунтованого рішення.

Водночас необхідність дотримання принципу правової визначеності, що є одним зі складових елементів верховенства права, заснованим на визнанні законної сили та неоспорюваності судових рішень, зумовлює необхідність дотримання розумного балансу між справедливістю та правовою стабільністю судових рішень.

Це означає, що необхідно досить обережно та уважно підходити до оцінки характеру наслідків допущених порушень на предмет їх впливу на загальну справедливість судового рішення, оцінити, чи є наслідки допущених порушень настільки серйозними, щоб заради їх усунення порушити режим правової визначеності.

Більш коректним виміром суттєвості порушень, допущених при ухваленні підсумкового процесуального рішення, видається справедливість прийнятого акта, адже остання є складним оцінним поняттям, що інтегрує в собі його загальну змістовну якість.

Використання, власне, справедливості як виміру суттєвості порушень дозволяє оцінити характер допущених порушень не із формальних позицій, а з точки зору реального впливу на характер та зміст ухвалюваного рішення.

Саме несправедливість судового рішення (а зовсім не його формальна невідповідність закону) створює таке становище, коли невиправлення судової помилки спотворює суть правосуддя, руйнує баланс конституційно значущих цінностей, в тому числі прав і законних інтересів засуджених та потерпілих, а отже суперечить конституційному імперативу, відповідно до якого права та свободи людини і громадянина є найвищою цінністю.

Зрозуміло, що в таких умовах стабільність судового рішення не є цінністю настільки значущою, щоб заради її збереження приносити у жертву права та свободи громадян, порушені несправедливим судовим рішенням.

Аналогічний вимір суттєвості порушень застосовує ЄСПЛ, який у своїх рішеннях демонструє виважений підхід до оцінки характеру допущених порушень належної процедури з точки зору їх можливого впливу на загальну справедливість судового розгляду. Метод оцінки справедливості процесу в цілому (fairness of the proceeding taken as a whole) не передбачає дослідження правомірності будь-якої окремої процесуальної дії у відриві від інших етапів процесу.

У пунктах 42, 43 Рішення від 9 червня 2011 року у справі Желтяков проти України ЄСПЛ наголошував на тому, що право на справедливий розгляд судом, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, повинно тлумачитися в контексті преамбули Конвенції, яка, серед іншого, проголошує верховенство права як частину спільного спадку Договірних Держав.

Одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який, inter alia (серед іншого), вимагає, щоб під час остаточного вирішення судом питання їхнє рішення не ставилося під сумнів. Цей принцип передбачає повагу до остаточності судових рішень та наполягає на тому, щоб жодна сторона не могла вимагати перегляду остаточного та обов`язкового судового рішення просто задля нового розгляду та постановлення нового рішення у справі.

Відступи від цього принципу є виправданими лише тоді, коли вони обумовлюються обставинами суттєвого і неспростовного характеру.

Перевіркою порушень вимог процесуального закону за доводами учасників судового процесу Суд не встановив таких обставин суттєвого і неспростовного характеру, які б не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі собою або разом із раніше виявленими обставинами доводили б неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

У своїх касаційних скаргах засуджений, захисник та потерпілі наводять доводи про порушення вимог кримінального процесуального закону, які, на їх переконання, зумовлюють незаконність та необґрунтованість судових рішень у цьому кримінальному провадженні.

Враховуючи викладене, колегія суддів не може погодитися з твердження учасників судового провадження про те, що формальна невідповідність процесуального закону або їх намагання перекрутити зміст процесуального закону може впливати на справедливість судових рішень.

У статті 337 КПК передбачено, що судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення.

У цьому кримінальному провадженні судовий розгляд відбувся з дотриманням вимог процесуального закону, адже вихід за межі обвинувачення є поза межами повноважень судів першої та апеляційної інстанцій.

У зв`язку з тим, що потерпілі наполягають на обставинах, яких під час досудового та судового розгляду не було встановленоі, то колегія суддів визнає неспроможними доводи потерпілих щодо необхідності притягнення ОСОБА_8 ще і за частиною 2 статті 121 КК, ці доводи не можуть бути перевірені в касаційному порядку.

У судовому провадженні з перегляду судових рішень в апеляційному суді стороною обвинувачення виступають прокурори органу прокуратури вищого рівня, що передбачено частиною 4 статті 36 КПК, та їх участь не повинна документально супроводжуватися.

Статтею 412 КПК визначено, що невід`ємною властивістю поняття істотність порушення вимог кримінального процесуального закону є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Аналізуючи вказану норму кримінального процесуального закону, необхідно з`ясувати, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити із рівня істотності відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Зважаючи на те, що сторона захисту посилається на відсутність записів двох судових засідань та те, що замість журналу судового засідання наявний акт про його відсутність, Суд дійшов висновку, що таке порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Зміст пункту 7 частини 2 статті 412 КПК передбачає свободу розсуду, оскільки наявність журналу судового засідання та технічного носія інформації з`єднано сполучником або .

Навіть за наявності таких порушень це не може визнаватись істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені пунктом 7 частини 2 статті 412 КПК.

Покликаючись на недотримання прав потерпілих та вказуючи на порушення вимог кримінального процесуального закону, сторона захисту не звернула уваги на те, що у статті 425 КПК чітко визначено суб`єктів касаційного оскарження судових рішень та зазначено, що касаційну скаргу можуть подати сторона захисту в частині, що стосуєтьсь інтересів засудженого, а не потерпілих.

Крім того, захисник ОСОБА_6 , доповнюючи касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , не звернув уваги на вимоги статті 432, 403 КПК щодо можливості доповнити касаційну скаргу особою, яка її подала.

Колегія суддів вважає також неспроможними посилання захисника на частину 4 статті 46 КПК при обґрунтуванні можливості доповнювати касаційну скаргу іншого захисника засудженого, оскільки захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена захиснику, з моменту надання документів, передбачених~ статтею 50~цього Кодексу, слідчому, прокурору, слідчому судді, суду.

Враховуючи те, що касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 підписано нею одноособово та що наведена стаття не містить виключень щодо можливості доповнення касаційної скарги іншою особою, колегія суддів не має підстав приймати до розгляду доповнення захисника ОСОБА_6 .

У статті 76 КПК наведено випадки недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні, однак до них не відноситься повторний розгляд суддею кримінального провадження після скасування апеляційним судом рішення суду першої інстанції про повернення прокурору обвинувального акта для усунення в ньому недоліків.

З огляду на викладене колегія суддів має підстави стверджувати, що доводи засудженого, його захисника та потерпілих є необґрунтованими. Судові рішення у цьому кримінальному провадженні є законними і обґрунтованими.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 ~~~~~~~~~~~~розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року 2147-VIII , Суд

ухвалив:

Вирок Солом`янського районного суду м.~Києва від 03 вересня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 лютого 2016 року щодо засудженого ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~ ОСОБА_2 ~ ~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ~~ ОСОБА_3