Постанова у справі № 185/3072/16-к

Постанова~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

Іменем України

12 лютого 2019 року

м. Київ

справа 185/3072/16-к

провадження 51-5168 км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду ~у складі:

головуючого ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції

засуджених~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,~ ОСОБА_7 ,

захисників~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12016040370000279, за обвинуваченням~

~

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~с. Богданівка Павлоградського району Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав,

та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , такого, що судимості не мав,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 289 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 3 квітня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 3 статті 289 КК із застосуванням статті 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією частини належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено обчислювати з 19:00~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ 4 лютого 2016 року.

Відповідно до частини 5 статті 72 КК ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19:00 4 лютого 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також за цим вироком дії ОСОБА_7 перекваліфіковано з частини 3 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~статті 289 КК на частину 1 статті 396 КК та його засуджено за частиною 1 ~~~~~~~~~~~~~~статті 396 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до статті 75 КК ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання у виді позбавлення волі та встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених статтею 76 КК.

Запобіжний захід у виді домашнього арешту ОСОБА_7 залишено незмінним.

Позовні вимоги потерпілого ОСОБА_10 ~ про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в солідарному порядку, на користь ОСОБА_10 16 229 грн та 100~000 у рахунок відшкодування матеріальної і моральної шкоди відповідно.

Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в солідарному порядку, на користь держави витрати у сумі 1471 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за встановлених судом наступних обставин.

На початку 2016 року ОСОБА_6 звернувся до ОСОБА_7 з проханням відремонтувати автомобіль Chery Amulet , що належить його батьку.~~~~~~~~~~~~~~~ ~ ОСОБА_7 вказав про необхідність замінити двигун, у зв`язку із чим у ~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом.

3 лютого 2016 року ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , перебуваючи у~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~м. Павлограді в нічний час доби, замовили послуги таксі автомобіля Chevrolet Aveo д.н.з. НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_10 та яким останній керував. Цього ж дня о 23:05~ ОСОБА_10 привіз ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до ~~~~~~~~~~~~будинку 24 на вул. Грибоєдова в м. Павлограді, де зупинив таксі, однак ключі із замка запалення не витягав та двигуна автомобіля не глушив.

У той час, коли ОСОБА_7 покинув салон автомобіля та направився до свого автомобіля, на якому того вечора вони з ОСОБА_6 прибули до м. Павлограда, останній, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, перебуваючи на задньому сидінні та використовуючи невстановлений предмет, застосовуючи насильство, що є небезпечним для життя та здоров я потерпілого, завдав двох ударів по голові ОСОБА_10 , спричинивши останньому легких тілесних ушкоджень, а також ще одного удару, внаслідок якого заподіяв легкого тілесного ушкодження, що призвело до короткочасного розладу здоров я впродовж більше 6 днів, але не більше трьох тижнів, у виді проникаючого поранення правої кисті руки.

Після отримання зазначених тілесних ушкоджень потерпілий вибіг на вулицю, ОСОБА_6 пересів за кермо автомобіля Chevrolet Aveo , яким незаконно заволодів, та перегнав його в м. Тернівка, де сховав у гаражі, розташованому на вул. Лермонтова, який належить родині ОСОБА_7 , де він разом з останнім вказаний автомобіль розібрали, а 4 лютого 2016 року їх було затримано працівниками поліції в цьому ж гаражі.

Також за цим вироком засуджено ОСОБА_7 за таких встановлених у суді обставин.

Так, увечері 3 лютого 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи як пасажир в салоні автомобіля зі служби таксі під керуванням ОСОБА_10 , відмовився від пропозиції ОСОБА_6 щодо вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом та згодом, розуміючи дієвість злочинних намірів ОСОБА_6 , добровільно покинув салон таксі та на власному автомобілі дістався до~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~м. Тернівки.

ОСОБА_7 , усвідомлюючи та розуміючи, що ОСОБА_6 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, оскільки останній приїхав на автомобілі ОСОБА_10 до м. Тернівки та вимагав у ОСОБА_7 сховати викрадений автомобіль у гаражі й допомогти йому розібрати його, вважаючи, що ОСОБА_6 позбавив життя потерпілого, не повідомив про достовірно відомі йому обставини вчинення особливо тяжкого злочину в правоохоронні органи, хоча мав для цього реальну можливість, чим вчинив заздалегідь не обіцяне приховування особливо тяжкого злочину.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2017 року вирок Павлоградського міськрайонного суду від 3 квітня 2017 року змінено у частині стягнення моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 у рахунок відшкодування моральної шкоди 20 000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_10 у рахунок відшкодування моральної шкоди 80 000 грн.

У решті вирок міськрайонного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишено без зміни.

На підставі частини 5 статті 72 КК ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 4 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Так, прокурор зазначає, що, залишаючи без зміни вирок місцевого суду, суд апеляційної інстанції формально розглянув кримінальне провадження за його скаргою, та, без належної об`єктивної оцінки доказів, зібраних стороною обвинувачення, неправомірно погодився з вироком суду щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині перекваліфікації дій ОСОБА_7 , визнавши його винним у приховуванні злочину, вчиненого ОСОБА_6 .

При цьому прокурор зазначив, що суд не звернув уваги, що ОСОБА_7 був ініціатором незаконного заволодіння автомобілем потерпілого, перебував в салоні автомобіля разом з потерпілим і ОСОБА_6 та розбирав вказаний автомобіль разом з останнім у гаражі своїх~ батьків, а тому вважає неправильним кваліфікувати дії ОСОБА_7 за частиною 1 статті 396 КК.

Крім того, прокурор зазначає, що в ОСОБА_7 не було умислу на перешкоджання правоохоронним органам притягнути ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за особливо тяжкий злочин, оскільки він сам був співучасником цього злочину, а потім зберігав та розбирав автомобіль, отриманий незаконним шляхом.

Однак суд апеляційної інстанції, залишаючи без зміни вирок районного суду, на думку прокурора, не надав доказам обвинувачення належної оцінки та дійшов хибного висновку щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 .

Так, прокурор у своїй апеляційній скарзі вказував, що суд не взяв до уваги: показань ОСОБА_6 , який зазначав про наявність попередньої домовленості між ним та ОСОБА_7 , не звернув уваги на протокол огляду місця події ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~від 4 лютого 2017 року, з якого вбачається, що в гаражі, де було затримано засуджених, знаходився повністю розібраний автомобіль, хоча ОСОБА_6 потрібен був лише двигун, не зважив на факт затримання засуджених, які не відкривали двері гаража співробітникам поліції, а навпаки сховались у його підвалі, що, на думку прокурора, вказує на наявність в останніх єдиного умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом та такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Також прокурор скаржиться на невмотивованість ухвали апеляційного суду, оскільки без належного обґрунтування залишилися доводи наведені в його апеляційній скарзі, щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та однобічності судового розгляду.

Крім того, не спростованими, на думку прокурора, залишилися його доводи з приводу формулювання судом обвинувачення, визнаного доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів такого правопорушення, оскільки, змінюючи кваліфікацію дій ОСОБА_7 , суд не зазначив формулювання обвинувачення останнього у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 396 КК, а апеляційний суд залишив ці доводи поза увагою.

Тобто прокурор покликається на те, що суд апеляційної інстанції, порушуючи вимоги кримінального процесуального закону, ігноруючи норми статті 420 КПК, неправомірно залишив без зміни вирок місцевого суду та не ухвалив свого вироку.

Між тим, прокурор зазначає, що, залишивши незмінним вирок районного суду апеляційний суд жодним чином не розглянув його доводів у частині невідповідності призначеного покарання вчиненому кримінальному правопорушенню та особі засудженого через м якість з урахуванням вчинення особами особливо тяжкого злочину.

Обґрунтовуючи свою позицію, прокурор зазначив, що, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд зважив на тяжкість вчиненого ним злочину, на дані про особу засудженого, сприяння розкриттю злочину, щире каяття, часткове відшкодування шкоди потерпілому, однак, на думку прокурора, таку поведінку останнього зумовлено викриттям його протиправних дій, спільних з ОСОБА_7 , а шкоду частково відшкодовано потерпілому завдяки оперативній роботі правоохоронних органів. Тому прокурор вважає застосування статті 69 КК при призначенні покарання є занадто м яким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, оскільки злочин відноситься до категорії особливо тяжких, та не забезпечить досягнення мети кримінального покарання.

Також прокурор вказує, що судом апеляційної інстанції залишено поза увагою його твердження в апеляційній скарзі щодо вирішення цивільного позову потерпілого, оскільки суд, змінюючи кваліфікацію дій ОСОБА_7 на частину 1 статті 396 КК, не звернув уваги, що об`єктом такого злочину є порушення нормальної діяльності органів досудового розслідування та суду, що перешкоджає своєчасному виявленню, розкриттю та припиненню злочинів. При цьому позовні вимоги потерпілого не підлягали задоволенню, так як виходили за межі обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 396 КК.

Окрім іншого, не погоджувався прокурор у своїй апеляційній скарзі зі стягненням з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ~процесуальних витрат, які суд вирішив стягнути солідарно з обох засуджених, оскільки посилаючись на главу 8 КПК, якою встановлено принцип дольової відповідальності при стягненні процесуальних витрат, вважає, що суд повинен був стягнути ці витрати із засуджених в певній частині, ураховуючи при цьому ступінь вини та майновий стан останніх.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , зазначив, що заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб має місце у тому випадку, коли особи заздалегідь домовились про вчинення протиправних дій, така домовленість повинна бути до початку викрадення транспортного засобу, при цьому особи повинні бути співвиконавцями, тобто спільними діями заволодіти транспортним засобом. Однак такої попередньої змови між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 стороною обвинувачення не доведено, оскільки, крім показань самого ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 , свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтвердили, що ОСОБА_6 пропонував ОСОБА_7 поїхати до м. Павлограда за двигуном для автомобіля. Тобто ОСОБА_7 потрібен був ОСОБА_6 лише як спеціаліст з ремонту автомобіля. Просить судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу прокурора, засуджених та їх захисників, які заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Відповідно до~статті 370 КПК ~судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до~статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначене свідчить, що законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення обумовлено, зокрема, порядком оцінки доказів і визначення відповідно до~статті 94 КПК ~їх якості з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У мотивувальній частині обвинувального вироку згідно з пунктом 2 частини 3~статті 374 КПК України , мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Згідно з приписами~ статті 419 КПК ~в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при її постановленні, а також положення закону, яким він керувався. Резолютивна частина ухвали має містити рішення по суті вимог апеляційної скарги, яке б відповідало висновкам,~~викладеним у мотивувальній~~частині ухвали.

Твердження у касаційній скарзі про те, що апеляційний розгляд цього кримінального провадження відбувся з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, є слушними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування встановлено, що 3 лютого 2016 року у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виник спільний злочинний намір на заволодіння транспортним засобом, про що вони попередньо домовились між собою. З метою реалізації спільного злочинного умислу, вони цього дня ввечері поїхали до м. Павлограда, де замовили таксі марки Chevrolet Aveo д.н.з. НОМЕР_2 , яким керував ~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_10 . Близько 23:05 на вказаному таксі вони прибули за місцем призначення до будинку АДРЕСА_3 , де ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_10 зупинив автомобіль, однак ключі із замка запалення не витягнув.~ ОСОБА_7 у цей час, з ціллю пересвідчитись, що поблизу їх місця відсутні сторонні особи вийшов із автомобіля таксі, а ОСОБА_6 усвідомлюючи небезпечність своїх дій, тримаючи у руках невстановлений металевий предмет, завдав потерпілому ним два удари у тем`яну частину голови, а потім ще один удар, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я продовж більше 6 днів, але не більше, як 3 тижні (21 день).

В подальшому ОСОБА_10 відкривши двері вибіг з автомобілю, а ОСОБА_6 , реалізуючи свій спільний план з ОСОБА_7 , сів за кермо автомобіля Chevrolet Aveo та з місця вчинення злочину втік. Після чого, 4 лютого 2016 року ОСОБА_6 з ОСОБА_7 було затримано Павлоградським ВП ГУНП в Дніпроперовській області в гаражі кооперативу Шахтар-3 в м. Тернівка на ~~~~~~~~~~~~~~~вул. Лермонтова, який належить сім`ї ОСОБА_7 , під час розбирання вищевказаного автомобіля, їхні дії органами досудового розслідування кваліфіковано~ за ознаками злочину передбаченого частиною 3 статті 289 КК, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров я потерпілого.

Суд першої інстанції переквал іфікував дії ОСОБА_6 та виходячи із встановлених обставин визнав його винуватим у незаконному заволодінні транспортним засобом, поєднаним з насильством, небезпечним для життя потерпілого, виключивши таку ознаку його злочинних дій, як~ вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 суд зазначив, що останній усвідомлюючи та розуміючи, що ОСОБА_6 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_10 , оскільки в ніч з 3 на 4 лютого 2016 року, прибув на викраденому автомобілі у м. Тернівка та вимагав від ОСОБА_7 сховати автомобіль в гаражі, що належить родині останнього. При цьому, розуміючи, що ОСОБА_6 вчинено особливо тяжкий злочин та маючи реальну можливість, не повідомив про достовірні відомі йому обставини вчинення особливо тяжкого злочину правоохоронні органи, чим вчинив заздалегідь необіцяне приховування особливо тяжкого злочину.

Перегляд вироку місцевого суду в суді апеляційної інстанції здійснювався, зокрема, за апеляційною скаргою прокурора, вимоги, якої за змістом співпадають з вимогами його касаційної скарги~ та за~ скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , який вказував на безпідставність задоволення позову потерпілого ОСОБА_10 в частині стягнення моральної шкоди з ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор, окрім іншого, скаржився на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що стосується змісту формулювання обвинувачення ОСОБА_7 при перекваліфікації дій останнього та безпідставності самої перекваліфікації з частини 3 статті 289 КК на частину 1 статті 396 КК.

Суд апеляційної інстанції, залишаючи без зміни вирок районного суду. зазначив, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за які їх засуджено відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі та досліджених у суді першої інстанції доказах, при цьому прокурор не навів конкретних доказів, які б вказували на неправильну кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , а його доводи зводилися лише до незгоди з висновками суду першої інстанції.

Однак, такі висновки суду апеляційної інстанції, колегія суддів вважає неспроможними з огляду на наступне.

Апеляційний суд не звернув уваги на доводи в апеляційній скарзі прокурора щодо формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, при цьому не розглянув по суті обвинувачення, яке було пред`явлено органами досудового розслідування.

Також, не зазначив всіх доводів апеляційної скарги прокурора, а тим доводам, які вказав у судовому рішенні не надав належної оцінки з урахуванням вимог апеляційної скарги прокурора, що вказує на порушення вимог кримінального процесуального закону оскільки, при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як правильно прокурор зазначає у своїй касаційній скарзі, суд належним чином не проаналізував доказів, надані стороною обвинувачення, які містять підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого частиною 3 статті 289 КК, а саме не зважив на~ протокол огляд місця події, показання потерпілого ОСОБА_10 , показання ~~~~ ОСОБА_6 , факту перебування ОСОБА_7 у вказаному автомобілі та його дій після заволодіння транспортним засобом.

Тобто апеляційний суд при залишенні без зміни вироку місцевого суду не надав жодної оцінки таким доказам, належним чином не дослідив їх та не спростував з урахуванням вимог апеляційної скарги прокурора щодо наявності попередньої домовленості в незаконному заволодінні транспортного засобу.

Колегія суддів не може погодитися з тим, що ухвала суду апеляційної інстанції містить належні та достатні мотиви прийнятого ним рішення. Адже під час перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційний суд формально підійшов до розгляду апеляційної скарги прокурора, при цьому визнавши її неспроможною послався лише на правильність вироку міськрайонного суду без належного мотивування доводів на які послався прокурор.

Більше того, залишилися поза увагою і доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, щодо вирішення цивільного позову потерпілого, розподілення процесуальних витрат між засудженими та невідповідності призначеного ~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, а саме неправильне застосування статті 69 КК при визначенні строку покарання та конфіскації частини його майна.

В частині вирішення цивільного позову, суд апеляційної інстанції не надав належних відповідей на вимоги апеляційної скарги прокурора.

Так, відповідно до частини 3 статті 129 КПК у разі виправдування обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчиненого кримінального правопорушення, а також у випадках передбачених частиною1 статті 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду.

При цьому, суд апеляційної інстанції не надав жодного мотивування таким доводам в апеляційній скарзі прокурора, а лише зважив на прохальну частину його апеляційної скарги, в якій він просить задовольнити позовні вимоги потерпілого в повному обсязі, однак таке прохання було зазначено з урахуванням постановленням нового вироку судом апеляційної інстанції при умові скасування вироку місцевого суду та з урахуванням визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 289 КК.

Слушними є доводи прокурора про залишення без уваги апеляційним судом доводів його апеляційної скарги в частині розподілення процесуальних витрат.

Як убачається з ухвали апеляційного суду, такі доводи апеляційної скарги прокурора взагалі не містяться у судовому рішенні і насамперед їм не надано жодної оцінки з урахуванням вимог глави 8 КПК, як на то посилається прокурор.

При цьому слід звернути увагу, що коли обвинувачуються декілька осіб, то суд вирішує питання відшкодування (компенсацію) процесуальних витрат та їх розмірів окремо щодо кожного з обвинувачених з урахуванням ступеня вини, майнового стану, тощо.

Без належної уваги залишилися і доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання засудженому ОСОБА_6 .

Як убачається з вироку районного суду, призначаючи засудженому покарання із застосуванням статті 69 КК та конфіскації~ частини належного йому майна, суд зважив на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є особливо тяжким, а також на пом`якшуючі покарання обставини, до яких відніс позитивні характеристики з місця проживання та з місця роботи, відсутність попередніх судимостей, притягується до кримінальної відповідальності вперше, наявність на утриманні малолітньої дитини та дружини, часткове відшкодування завданої потерпілому шкоди і повне визнання своєї вини.

Застосовуючи статтю 69 КК при призначенні покарання за частиною 3 статті 289 КК, суд послався на сукупність пом`якшуючих покарання обставин, висловлені ОСОБА_6 дієві наміри не вчиняти злочини в майбутньому та з урахуванням відсутності обтяжуючих покарання обставин, дійшов висновку про можливість призначити покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією вказаної статті КК.

В апеляційній скарзі прокурор зазначав, що призначене ОСОБА_6 покарання є занадто м`яким, оскільки особою вчинено особливо тяжкий злочин, а пом`якшуючі покарання обставини, на які послався суд у своєму рішення зумовлені насамперед швидким викриття його протиправних дій. Крім того, часткове відшкодування шкоди потерпілому здійснено завдяки ефективній роботі правоохоронних органів, оскільки протиправні дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було викрито наступного дня після скоєння злочину. Такі доводи прокурора в апеляційній скарзі є аналогічними доводам, наведеним в його касаційній скарзі та, на думку колегії суддів, є слушними.

Оскільки відповідно до статті 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Вимоги статті 69 КК вказують, що за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу .

Колегія суддів вважає, що~ суд апеляційної інстанції необґрунтовано дійшов висновку про залишення без зміни вироку районного суду, оскільки правильно призначене покарання сприяє дотриманню принципу його індивідуалізації, більш успішному досягненню цілі виправлення та перевиховання засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів.

Крім того, слушними є доводи прокурора, що стосуються безпідставного застосування судом при призначенні покарання статті 69 КК, оскільки і визнання вини і сприяння розкриттю злочину і відшкодування шкоди потерпілому зумовлене викриттям протиправних дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 правоохоронними органами, при цьому прокурор правильно зазначає, що уже наступного дня винні майже розібрали автомобіль потерпілого.

Таким чином, покарання, призначене ОСОБА_6 із застосування~ статті 69 КК , не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, визначений строк покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого через м`якість.

А тому , якщо під час нового розгляду кримінального провадження не буде встановлено інших обставин, які можуть вплинути на висновки суду щодо розміру покарання ОСОБА_6 , то призначене йому покарання із застосуванням статті 69 КК ~слід вважати м`яким.

Крім того, судом апеляційної інстанції істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, оскільки ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочину, який є особливо тяжким, ~а відповідно до змісту частини 1 статті 52 КПК участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів є обов`язковою.

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 412 КПК судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Таке порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, що вказує на порушення права на захист засудженого та ставить під сумнів законність оскаржуваного судового рішення.

Зважаючи на наведене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, ухвала суду апеляційної інстанції - скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню до нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Вартим уваги є те, що відповідно до частини 2~ статті 416 КПК~при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Таким чином, при розгляді зазначеного кримінального провадження судом апеляційної інстанції порушив вимоги статті 419 КПК, оскільки не надав відповідей на доводи касаційної скарги прокурора, не зазначив цих доводів, не проаналізував усіх доказів, на які посилався прокурор у своїй апеляційній скарзі, не вмотивував рішення щодо позову потерпілого з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора в цій частині, а також не врахував вимоги прокурора щодо розподілу процесуальних витрат.

~

Тому ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статті 419 КПК.

~

Під час нового розгляду необхідно врахувати зазначене, повно й усебічно з дотриманням вимог кримінального процесуального закону проаналізувати докази, і відповідно до вимог~ статті 370 КПК ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

~

З урахуванням викладеного Суд вважає наведені порушення такими, що перешкодили апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому доводи касаційної скарги прокурора є обґрунтованими, а його касаційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року 2147-VIII , Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

~

________________~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~________________~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~_________________

~~~ ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~ ~~ ~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3

~