Постанова у справі № 688/2187/17-к

Постанова

Іменем України

~

21 листопада 2018 року

м. Київ

справа 688/2187/17-к

провадження 51-6012 км 18

~

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~ ~~ ОСОБА_4 ,

прокурора ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисника

в режимі відеоконференції~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 та законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 15 листопада ~~~~~~~~~~~~~~~~2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 27 березня ~~~~~~~~~~~~~~~~2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12017240270000766, за обвинуваченням

~

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, ~~

~

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі КК).

~

Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 , судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються.

~

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

~

Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~15 листопада 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК із застосуванням ч.1 ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна відповідно до ст. 98 КК.

~

Вирішено питання речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.

~

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 27 березня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.

~

За обставин встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_7 ~~~~~~ визнано винним у вчиненні за попередньою змовою з ОСОБА_9 нападу з метою заволодіння чужим майном, з проникненням у житло, поєднаного з насильством, небезпечного для життя чи здоров`я ОСОБА_10 та ОСОБА_11

~

5 червня 2017 року близько 1 години 15 хвилин неповнолітній ОСОБА_7 та ОСОБА_9 умисно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном та коштами, одягнувши на голову заздалегідь підготовлені для приховування обличчя засоби - балаклави, шляхом демонтажу віконної рами, проникли у належний ОСОБА_12 будинок АДРЕСА_1 , де проживали і перебували ~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Перебуваючи всередині вказаного будинку, ~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у шафі вітальної кімнати виявили халат потерпілої ОСОБА_11 , з кишені якого забрали кошти в сумі 157 грн., після чого перейшли у спальну кімнату, в якій відпочивали потерпілі. Почувши крик потерпілої ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_11 , ОСОБА_9 підійшов до неї та, застосовуючи фізичне насилля, став прикривати їй рот, стискати зап`ястя кистів обох рук, передпліччя, шию, зв`язав руки потерпілої заздалегідь приготовленою пластиковою затяжкою, після чого відкрито заволодів її мобільним телефоном марки Нокіа 1280 вартістю 190 грн з сім-карткою оператора мобільного зв`язку Київстар вартістю 15 грн з коштами на рахунку в сумі 8 грн, який лежав на столі біля ліжка потерпілої. Під час вчинення злочинних дій щодо до потерпілої прокинувся її син потерпілий ОСОБА_10 та став висловлювати невдоволення діями ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , у зв`язку з чим останні повалили його на підлогу, викрутили до спини праву ногу та намагались викрутити руки за спину. При цьому ОСОБА_9 невстановленим гострим колючо-ріжучим предметом, який мав при собі, ~спричинив ОСОБА_10 рану підборіддя, а коли потерпілий намагався вирвати з рук ОСОБА_9 вказаний предмет то отримав рану поверхні долоні правої кисті. Після цього~ ОСОБА_9 разом з ОСОБА_7 , заздалегідь підготовленими пластмасовими затяжками, зв`язали руки потерпілому, ОСОБА_9 витягнув з кишені ОСОБА_10 та заволодів грошима останнього в сумі 120 грн, а потерпіла ОСОБА_11 на вимогу ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_9 повідомила де знаходяться гроші, які останній в сумі 1000 грн забрав собі. Заволодівши таким способом коштами потерпілого ОСОБА_10 в сумі ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~120 грн, коштами потерпілої ОСОБА_11 в сумі 1157 грн та її майном мобільним ~телефоном на суму 213 грн, а всього майном та коштами потерпілих на загальну суму 1490 грн, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 залишили будинок потерпілих. В результаті розбійного нападу потерпілій ОСОБА_11 спричинено тілесні ушкодження у вигляді синця на передній поверхні правого передпліччя, трьох синців на задній поверхні правого передпліччя, двох синців на тильній поверхні правої кисті, синця на задній поверхні лівого передпліччя, двох синців на тильній поверхні лівого зап`ястку, синця в лівій підочній ділянці, синця на шкірі верхньої губи зліва, синця на кінчику носа, синця на задньо-боковій поверхні шиї справа, які відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, а потерпілому ОСОБА_10 - тілесні ушкодження у вигляді рани в ділянці підборіддя, рани на долонній поверхні правої кисті, які відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, як такі що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та садно на задній поверхні правого зап`ястку, яке відноситься до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості.~~~~

~

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

~

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 просить змінити ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та суворістю призначеного покарання. Вважає, що дії ОСОБА_7 безпідставно кваліфіковані за ч. 3~ст. 187 КК і їх необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 186 КК, оскільки дії ОСОБА_7 та ОСОБА_9 не були розмежовані по формі співучасті і вини, не вмотивована попередня домовленість співучасників на вчинення розбійного нападу, так як дії почалися як крадіжка з проникненням у житло, що переросли у грабіж і ОСОБА_9 самостійно спричинив потерпілому тілесні ушкодження, тобто має місце ексцес співвиконавця ОСОБА_9 щодо потерпілого ОСОБА_10 при спричиненні особисто ним тілесних ушкоджень потерпілому. Вказує на те, що допустимі докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу відсутні, а~~висновки суду ґрунтуються лише на припущеннях.

~

Вважає, що вина ОСОБА_7 не доведена, а обвинувачення побудовано на непрямих доказах. Посилається на суворість призначеного ОСОБА_7 покарання. Суди не врахували даних досудової доповіді органу пробації, відповідно до якої рівень вчинення повторного злочину ОСОБА_7 є низьким, а його виправлення можливе без реального відбуття покарання.

~

Зазначає, що апеляційний суд не дав вичерпних відповідей на доводи його ~апеляційної скарги, не вмотивував свого рішення належним чином.

~

У касаційній скарзі законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 посилаючись на~неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, ставить вимогу про зміну ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання. Вважає, що суд, призначивши ОСОБА_7 остаточне основне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, мав застосувати положення~ч. 1 ст. 69, ст.ст. 75, 76 КК.

~

Зазначає, що суд не врахував обставини, які суттєво пом`якшують призначене ОСОБА_7 покарання, а саме щире каяття, сприяння у розкритті злочину, відшкодування заподіяної моральної та матеріальної шкоди, відсутність претензій з боку потерпілих та їх позицію щодо можливості призначення ОСОБА_7 покарання не пов`язаного з позбавленням волі, те, що він після вчинення злочину став на шлях виправлення, усвідомив суспільну небезпечність своїх дій, є віруючою особою та знаходиться під патронажем Об`єднаної Церкви Християн Віри Євангельської .

~

У запереченні на касаційну скаргу прокурор просить залишити судові рішення у кримінальному провадженні без зміни, а касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 та законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 без задоволення.

~

Позиції інших учасників судового провадження

~

В судовому засіданні прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг захисника та законного представника неповнолітнього обвинуваченого ~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 та просив судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Захисник засудженого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу. ~

~

Мотиви Суду

~

Згідно з положеннями~ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

~

Статтею 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.~~

~

Згідно зі~ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

~

Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

~

Як видно з матеріалів кримінального провадження доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 відносно необґрунтованості засудження ОСОБА_7 за ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ч. 3~ст. 187 КК та суворості призначеного покарання та доводи касаційної скарги законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 щодо суворості призначеного ОСОБА_7 покарання аналогічні~доводам, на які вони посилалися в своїх апеляційних скаргах.

~

Визнаючи такі доводи апеляційних скарг безпідставними, суд апеляційної інстанції навів докладні мотиви на їх спростування. Апеляційний суд не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу, дати правильну юридичну оцінку злочинним діям ОСОБА_7 та призначити йому відповідне покарання.

~

Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд відповідно до обвинувального акта в межах висунутого обвинувачення, безпосередньо дослідивши докази, надавши їм належну оцінку, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 в тому, що він за попередньою змовою з ОСОБА_9 вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, з проникненням у житло, за обставин, які виклав у вироку.

~

Погоджуючись з висновками місцевого суду, суд апеляційної інстанції в ухвалі зазначив, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення , підтверджується сукупністю досліджених та перевірених в судовому засіданні доказів.

~

При цьому суд, вирішуючи питання про наявність в діях ОСОБА_7 названих кваліфікуючих ознак, з урахуванням роз яснень, які містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду України 10 від 6 листопада 2009 року Про судову практику у справах про злочини проти власності , з`ясував, з якою саме метою обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 опинилися в будинку потерпілих, коли саме в них виник умисел на вчинення розбою, спосіб вчинення протиправних дій, детально виклавши у вироку обставини скоєння обвинуваченими вказаного злочину.

~

Сам засуджений ОСОБА_7 не заперечував проникнення в житло потерпілих, корисливу мету таких дій, застосування насильства, заволодіння грошима і майном потерпілих, що разом з ОСОБА_9 мали намір пограбувати потерпілих, оскільки знали що у їх володінні є майно і гроші.

~

Ці обставини дали судам підстави вважати, що умисел на розбійний напад у ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виник до початку вчинення ними кримінального правопорушення, оскільки в даному випадку мало місце готування до злочину, що підтверджується способом посягання на майно, зокрема наявності у обвинувачених масок на обличчі під час нападу, рукавиць, з метою приховування слідів, пластмасових затяжок, заздалегідь заготовлених для зв`язування рук потерпілих. Поведінка обвинувачених була підступною, несподіваною, раптовою і неспровокованою, з вираженими агресивно-насильницькими ознаками, спрямована проти волі потерпілих, із застосуванням реального насильства, інтенсивного і небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, а тому мала розцінюватися, як розбій.

~

Тобто спільними, узгодженими діями саме обох обвинувачених була пригнічена воля потерпілих до опору, що дозволило ОСОБА_7 та ОСОБА_9 заволодіти їх грошима та майном.

~

Крім того, висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину підтверджується показаннями потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо обставин нападу, а саме, про застосування обвинуваченими до них фізичного насильства, погроз вчинити розправу, обмеження їх в русі, зв`язування їм рук та вимагання грошей і майна з послідуючим заволодінням.

~

Показання потерпілих повністю узгоджуються із показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які після нападу бачили на бороді потерпілого рану, кров на одязі та поріз на руці, які відповідно до даних висновку експерта 238 від 6 червня 2017 року виникли від дії гострого колото-ріжучого предмета, яким міг бути клинок ножа, і які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

~

Показання потерпілих не викликають жодних сумнівів в колегії суддів, оскільки вони за своїм змістом відтворюють обставини події, а також повністю узгоджуються як між собою, так і з іншими доказами винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч. 3 ст. 187 КК.

~

До даної події потерпілі не були знайомі із обвинуваченими, що фактично виключає можливість неприязних відносин між ними, а отже і мотив оговорити останніх.

~

Доводи захисника ОСОБА_6 про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК у зв`язку з тим, що він не заподіював потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, небезпечних для його життя та здоров`я, у нього не було домовленості на такі дії з ОСОБА_9 , будь-яких колото-ріжучих предметів він не мав і не знав про їх можливе застосування ОСОБА_9 , є необгрунтованими.

~

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 24~Постанови Пленуму Верховного Суду України 10 від 6 листопада 2009 року Про судову практику у справах про злочини проти власності , розбій, як злочин проти власності, визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення, що в даному випадку матеріалами кримінального провадження повністю доводиться.

~

При цьому, дії одного із співучасників можуть кваліфікуватися як грабіж, виключно за умови, що такі дії безпосередньо не сприяли застосуванню насильства для заволодіння майном.

~

Таким чином суд дійшов обгрунтованого висновку про те, що не спричинення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, небезпечних для життя та здоров`я потерпілому ОСОБА_10 , жодним чином не спростовує наявність в його діях розбійного нападу, адже його активні дії, які він не заперечував (заломлення рук, припинення опору потерпілих, тощо) сприяли застосуванню насильства для заволодіння майном потерпілих.

~

Суд правильно встановив обставини кримінального правопорушення та виклав їх у вироку. Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає диспозиції норми кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинені ОСОБА_7 дії.

~

У процесі вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення цих доказів, які б викликали сумніви в їх достовірності. Всі докази, покладені судом в основу обвинувачення, відповідають вимогам закону щодо їх допустимості, достовірності й достатності.

~

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, які впливають на покарання.

~

Відповідно до~ст. 50 КК~покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

~

Згідно зі~ст. 65 КК~суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

~

Відповідно до~ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

~

Зі змісту касаційної скарги видно, що захисник та законний представник неповнолітнього ОСОБА_7 ~ фактично зазначають про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин,~~що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування~ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

~

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував~ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжким, характер і ступінь його суспільної небезпеки, конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, на час вчинення злочину не досягнув 16-річного віку, однак усвідомлював реальний зміст своїх дій, керував ними та передбачав їх наслідки, позитивно характеризується, навчається, обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття у вчиненому, відсутність претензій з боку потерпілих та їх думку щодо міри покарання, обставини, які обтяжують покарання,~- вчинення злочину щодо особи похилого віку та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення~ ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК~покарання з застосуванням ч. 1 ст. 69 КК нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією цієї частини статті.

~

Доводи, викладені в апеляційних скаргах захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 та законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 ~ щодо необхідності застосування положень~ст. 75 КК, зокрема ті, на які захисник та законний представник посилаються в касаційній скарзі щире каяття, сприяння у розкритті злочину, відшкодування заподіяної моральної та матеріальної шкоди, відсутність претензій з боку потерпілих та їх позицію щодо можливості призначення ОСОБА_7 покарання не пов`язаного з позбавленням волі, те, що ОСОБА_7 після вчинення злочину став на шлях виправлення, усвідомив суспільну небезпечність своїх дій, є віруючою особою та знаходиться під патронажем Об`єднаної Церкви Християн Віри Євангельської , дані досудової доповіді органу пробації, відповідно до якої рівень вчинення повторного злочину ОСОБА_7 є низьким, а його виправлення можливе без реального відбуття покарання, були предметом розгляду суду апеляційної інстанції та мотивовано спростовані.

~

Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст.~50, 65 КК.

З висновками апеляційного суду погоджується і колегія суддів~касаційного суду.

~

Апеляційний суд, належним чином перевіривши доводи апеляційних скарг законного представника неповнолітнього ОСОБА_7 та сторони захисту, визнав обґрунтованим висновок місцевого суду про доведеність винуватості ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність його правової кваліфікації. На усі доводи апеляцій, які аналогічні доводам касаційних скарг законного представника неповнолітнього ОСОБА_7 та його захисника надані обґрунтовані відповіді. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

~

Ухвала апеляційного суду є достатньо мотивованою та в повній мірі відповідає вимогам~ст. 419 КПК.

~

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для зміни чи скасування оскаржених судових рішень щодо~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 , у справі не встановлено.

~

Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, а істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які б впливали на обгрунтованість судових рішень щодо~ ОСОБА_7 , судами першої та апеляційної інстанції у кримінальному провадженні допущено не було тому законних підстав для скасування постановлених відносно засудженого~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 судових рішень за доводами касаційних скарг захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 та його законного представника ОСОБА_8 ~Верховний Суд не убачає.

~

Судові рішення щодо ОСОБА_9 не оскаржуються, в той же час, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_9 в~порядку~ч.~2 ст.~433 КПК, якою передбачено, що суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас ч. 3 ст. 4 цієї статті передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

За ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону ~838-VIII, чинною на час вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому кримінального правопорушення, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, оскільки ОСОБА_9 вчинив злочин в період чинності редакції ч. 5~~~~~~~~~~~~~~~ ст. 72 КК, передбаченої Законом України 838-VIII, з огляду на ст. 5 КК, зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватись відповідно до вказаної норми закону.

Крім того, така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції~Закону 838-VIII, в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017~року, тобто після набрання чинності~Законом~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5~ст. 72 КК у редакції~Закону 838-VIII.

В такому разі Закон 838-VIII~ має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотня дія Закону 2046-VIII як такого, що іншим чином погіршує становище особи відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Зі змісту ч. 2 ст. 532 КПК вбачається, що судове рішення набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.~

З огляду на викладене колегія суддів уважає, що суди першої та апеляційної інстанцій при постановленні рішень на вказані вимоги закону уваги не звернули, тим самим допустили неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосували закон, який не підлягає застосуванню, а тому оскаржувані судові рішення щодо ОСОБА_9 підлягають зміні на підставі ч. 2~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ст. 433 КПК. ~

Керуючись ст.ст. 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктами 11, 15 розділу XI Перехідні положення КПК, пунктом 4 параграфу 3 Закону України Перехідні положення розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року 2147-VIII від Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів , Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 15 листопада~~~~~~~~~~~~~~~~ 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 27 березня~~~~~~~~~~~~~~~~ 2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 залишити без змін, а касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 та законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 без задоволення.

~~~~~~~~~~~

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 15 листопада~~~~~~~~~~~~~~~~ 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 27 березня~~~~~~~~~~~~~~~~ 2018 року відносно ОСОБА_9 змінити в порядку ч. 2~ст. 433 КПК України . На підставі ч. 5~ст. 72 КК України~в редакції~ Закону 838-VIII зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~21 червня 2017 року по~27 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

~

В іншій частині вирок та ухвалу апеляційного суду залишити без змін.

~

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

~

Судді:

~

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~ ~ ~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3

~

~