Постанова у справі № 359/8596/15-к

Постанова

Іменем України

~

20 вересня~ 2018 р.

м. Київ

~

справа 359/8596/15-к

провадження 51-2587км18

~

Верховний Суд~ колегією суддів Другої судової палати~ Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~ ~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів: ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

засудженого~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 ,

~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора та засудженого ~ ОСОБА_6 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від ~~~~~16 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 14 червня ~~~~2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12015110100000839 за обвинуваченням

~

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України , уродженця с. Мостове , Андрушівського району, Житомирської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

~

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263, ~~~~~~~~~~~~ ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 189 КК України.

~

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

~

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 березня ~~~~~~~~2016 року ОСОБА_6 засуджено за: ч. 1 ст. 263-1 КК України до покарання у виді~ позбавлення волі~ на строк 5 років;~ ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна.

Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

~

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 14 червня 2017 року вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінено. Пом`якшено ОСОБА_6 покарання за ч. 3~ст. 189 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців із конфіскацією належного йому на праві власності майна .

В решті вирок залишено без змін.

Згідно з вироком суду ~ ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

15 квітня 2015 року у ОСОБА_6 виник умисел на вчинення вимоги передачі ОСОБА_8 грошових коштів із погрозою насильства над потерпілим, поєднаному з насильством, небезпечним для здоров`я, шляхом здійснення пострілів у останнього з вогнепальної зброї. Для цього ОСОБА_6 з метою виготовлення знарядь злочину шляхом переробки мисливської рушниці у обріз, та набоїв, споряджених гумовими кулями, 16 квітня 2015 року, приблизно о 17 год., перебуваючи по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою пилки укоротив у належній йому мисливській рушниці НОМЕР_1 дуло та виготовив пістолетне руків`я шляхом відпилювання прикладу, вчинивши тим самим незаконну переробку гладкоствольної двохствольної мисливської рушниці ТОЗ-4ЕР у вогнепальну зброю - обріз.

З метою виготовлення патронів, споряджених гумовими кулями, ОСОБА_6 придбав у невстановленому магазині в м. Бровари Київської області 2 гільзи до мисливської рушниці 12 калібру. ОСОБА_6 , перебуваючи по місцю свого проживання за вищевказаною адресою, розібрав наявний у нього 1 набій до мисливської рушниці, відділивши пороховий заряд, а також виготовив з гуми 2 кулі, спорядив 2 придбані гільзи до мисливської рушниці вказаним пороховим зарядом та гумовими кулями, виготовивши два набої до обрізу, переробленого з мисливської рушниці НОМЕР_1 . Вказаний обріз, незаконно перероблений ним з мисливської рушниці, ОСОБА_6 зарядив двома виготовленими набоями та переніс без передбаченого законом дозволу з місця проживання до належного йому автомобіля Форд таунус , державний номер НОМЕР_2 , що знаходився біля будинку 15 по вул. Черняховського в ~~м. Бровари Київської області, і поклав у багажник, незаконно зберігаючи зазначену вогнепальну зброю без передбаченого законом дозволу.

17 квітня 2015 року, приблизно о 17 год. ОСОБА_6 , взявши за місцем проживання в`язану шапку чорного кольору, ножиці для виготовлення маски з прорізами для очей, щоб приховати обличчя під час вчинення вимагання щодо ОСОБА_8 , будівельні рукавиці, щоб не залишити за місцем вчинення вимагання слідів пальців рук, дістав з багажника~ вказаного вище автомобіля Форд таунус , вогнепальну зброю обріз, заряджений двома набоями, та з вищевказаними предметами громадським транспортом приїхав у с. Гнідин Бориспільського району Київської області, де біля місця проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 вжив 0,2 л. горілки.

З метою впевнитись, що ОСОБА_8 перебуває в домоволодінні за зазначеною адресою, ОСОБА_6 відключив подачу електроструму у будинок на електророзподільнику напруги, який знаходиться на електроопорі біля домоволодіння, після чого, перелізши через паркан, незаконно проник у вказане володіння, порушивши недоторканість житла останнього.

Незаконно перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_8 , ОСОБА_9 перерізав електропроводи ліхтарів штучного освітлення для утруднення його виявлення на території домоволодіння та щоб не помітно та зненацька підійти впритул до потерпілого і застосувати насильство, небезпечне для здоров`я.

Цього ж дня, приблизно о 21.20 год. ОСОБА_8 вийшов з будинку, включив подачу електроструму та повернувся до вхідних дверей будинку, де в цей момент до нього підійшов ОСОБА_6 , що перебував у стані алкогольного сп`яніння, та з метою вчинення вимоги передачі чужого майна, поєднаного з насильством, небезпечним для здоров`я ОСОБА_8 , перебуваючи на незначній відстані від нього, здійснив із вищевказаного обрізу, спорядженого набоями з гумовими кулями, два постріли у груди ОСОБА_8 , заподіявши тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Після цього ОСОБА_6 покинув домоволодіння через крики потерпілого про допомогу та на громадському транспорті, без передбаченого законом дозволу, у дорожній сумці переніс вогнепальну зброю - обріз, яку поклав у багажник належного йому автомобіля Форд таунус , який знаходився біля будинку АДРЕСА_3 , продовжуючи зберігати вказану зброю без передбаченого законом дозволу.

22 квітня 2015 року ОСОБА_6 , продовжуючи свій умисел на вимагання коштів у ОСОБА_8 , перебуваючи у м. Бровари, зателефонував ОСОБА_8 і пред`явив вимогу передачі йому коштів у сумі 10 тисяч доларів США з погрозою повторного застосування до нього насильства, небезпечного для здоров`я, а приблизно о 10.47 год. відправив СМС - повідомлення ОСОБА_8 із вимогою передачі йому вказаних коштів із погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я, до його сина ОСОБА_10

24 квітня 2015 року, приблизно о 18.39 год. ОСОБА_6 у телефонній розмові з ~~~~~~ ОСОБА_8 повторив вимогу передати йому кошти в сумі 10 тисяч доларів США з погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я, до його сина ОСОБА_10 . Вказані погрози ОСОБА_6 . ОСОБА_8 сприйняв як реальні.

27 квітня 2015 року на підставі письмового дозволу ОСОБА_6 на проведення огляду слідчим СВ Броварського МВ ГУ МВС України в Київській області проведено огляд місця події - місцевості біля будинку 15 по вул. Черняхівського, в м. Бровари, де знаходився автомобіль Форд таунус , державний номер НОМЕР_2 , з багажника якого вилучено вогнепальну зброю - обріз, який ОСОБА_6 незаконно переробив з мисливської рушниці НОМЕР_1 та зберігав без передбаченого законом дозволу.

~

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

~

У касаційних скаргах:

- засуджений ОСОБА_6 ~порушує питання про скасування вироку першої та ухвали апеляційної інстанцій в частині визнання його винним за ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263 КК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і невідповідністю призначеного судом покарання ступені тяжкості вчинених злочинів, а саме за ч. 3 ст. 189 КК України та особі засудженого внаслідок суворості. Зазначає про те, що судом безпідставно визнано його винуватим за ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263 КК України, оскільки не встановлено достатніх доказів для доведеності його вини. Крім того вказує на те, що огляд його автомобіля було проведено з порушенням вимог процесуального законодавства і його слід визнати недопустимим доказом;

~

- прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо~~~ ~ ОСОБА_6 і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. Крім того, прокурор зазначає, що апеляційний суд ухвалив рішення, яке не відповідає вимогам ст.~419~КПК України.

~

Позиції інших учасників судового провадження

~

Засуджений ОСОБА_6 та його захисник підтримали касаційну скаргу засудженого та заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора.

~

Прокурор просить касаційну скаргу засудженого залишити без задоволення, в скаргу прокурора задовольнити.

~

Мотиви Суду

~

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, ~перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.

~

Суд касаційної інстанції відповідно до вимог частини 1~ст. 433 КПК України~перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

~

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях~410 та~411 КПК України~та на які є посилання в касаційній скарзі засудженого, не є відповідно до вимог~ч. 1 ст. 438 КПК України~предметом дослідження та перевірки касаційним судом.~

~

Відповідно до~ст. 94 КПК України ~оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суд дотримався вимог зазначеного закону.

~

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції, дослідивши та проаналізувавши зібрані по справі докази, дав їм належну оцінку та дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

~

~

Правильність кваліфікації дій за ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 189 КК України у касаційних скаргах не оспорюється.

~

Що стосується винуватості ОСОБА_6 та доведеності його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263 КК України , то вона доведена низкою доказів, здобутими під час досудового розслідування та дослідженими в суді першої інстанції, а саме показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , даними протоколів: огляду місця події, огляду мобільного телефону, обшуку, пред`явлення особи для впізнання, пред`явлення речей для впізнання, огляду вилучених речей, слідчого експерименту, проведеного за участю обвинуваченого, висновками експертиз судової технічної, судово-медичної та судово-балістичних, та сукупністю зібраних доказів~з точки зору достатності та взаємозв`язку і надано оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості і достовірності.

Доводи засудженого ОСОБА_6 про те, що огляд його автомобіля, під час якого було вилучено зброю, проводився в порушення вимог статей~234, 237 КПК України, є безпідставними, оскільки огляд його автомобіля Форд таунус , державний номер НОМЕР_2 , який відбувся 27 квітня 2016 року проводився з метою його огляду відповідно до вимог ч.1~ст. 233 КПК України за добровільною згодою ОСОБА_6 (т.1 а.с. 188).

Таким чином, доводи касаційної скарги засудженого щодо недопустимості вказаного протоколу огляду місця події, є необґрунтованими, так як зазначений доказ отриманий у порядку, встановленому~КПК України.

Крім того, ~твердження засудженого про те що судом безпідставно визнано його винуватим за ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263 КК України, оскільки не встановлено достатніх доказів для доведеності його вини, також є безпідставними, оскільки судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що ОСОБА_6 спочатку незаконно переробив гладкоствольну мисливську рушницю в обріз, який відповідно до висновку судової балістичної експертизи 3-01/626 від 08 травня 2015 року, є вогнепальною зброєю, придатною для стрільби - обрізом гладкоствольної двохствольної мисливської рушниці марки ТОЗ-34 12 калібру НОМЕР_3 , та є предметом злочину, передбаченого ч.1~ст. 263 КК України, який в подальшому носив та зберігав без передбаченого законом дозволу.

Крім того, незаконна переробка гладкоствольної мисливської рушниці в обріз, становить склад злочину, передбачений ч.1~ст. 263-1 КК України.

Також, як убачається з матеріалів кримінального провадження під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 визнавав фактичні обставини вчинення ним злочинів, передбачених ч.1 ст. 263, ч.1~ст. 263-1 КК України.

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_6 через м`якість,то вони заслуговують на увагу.

~

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

~

В силу статей 370, 419~КПК України ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.

~

Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

~

Однак наведених вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції при новому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не~дотримався.

~

Так, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 квітня 2017 року ухвалу Апеляційного суду Київської області від 26~липня 2016~року щодо ОСОБА_6 було скасовано. Призначено новий розгляд у~суді апеляційної інстанції по одній із підстав, що апеляційний суд не навів достатніх мотивів на~спростування всіх доводів, викладених у скарзі прокурора про недостатнє врахування тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів, даних про особу останнього, внаслідок чого йому призначено м`яке покарання та неправильно обрано принцип призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.

~

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи засудженому ОСОБА_6 покарання, послався на обставини справи, відсутність тяжких наслідків, дані про особу засудженого та врахував обставини, що пом`якшують покарання.

~

Не погоджуючись із вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій із наведенням відповідних аргументів просив апеляційний суд скасувати вирок через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі ~ ОСОБА_6 через м`якість й~ухвалити новий, яким засудити його шляхом часткового складання покарань.

~

При новому розгляді провадження суд апеляційної інстанції~ дійшов висновку, що доводи обвинувачення про м`якість призначеного покарання ОСОБА_6 не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а вимоги апеляційної скарги прокурора щодо застосування принципу часткового складання призначених покарань при призначенні покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, є необґрунтованими. Однак колегія суддів вважає, що апеляційний суд вказівок Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладених в ухвалі від 13~квітня 2017 року, повною мірою не виконав, зокрема, не навів достатніх мотивів на~спростування всіх доводів, викладених у скарзі прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі ОСОБА_6 через м`якістьта неправильного обрання принципу призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.

~

З огляду на наведене, рішення апеляційного суду через порушення вимог статей~419,~439 КПК України не можна вважати законним та обґрунтованим, внаслідок чого воно відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження ~ призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

~

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати викладене, виконати вказівки суду касаційної інстанції, викладені в ухвалі~Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13~квітня 2017 року, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, а також інші доводи, викладені в касаційній скарзі, дати на них вичерпні відповіді й постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

~

В разі підтвердження обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання слід вважати м`яким.

~

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442~КПК України, п.~15 Перехідні положення КПК України~ (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року 2147-VIII), Суд

~

у х в а л и в:

~

Касаційну скаргу засудженого ~ ОСОБА_6 залишити без задоволення.

~

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

~

Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 14 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у~суді апеляційної інстанції.

~

Постанова є остаточною й~оскарженню не підлягає.

~

С у д д і:

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3