Постанова у справі № 754/7388/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2018 року

м. Київ

справа 754/7388/16-к

провадження 51-1946км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі

головуючого~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,~

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового

засідання~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисників ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 , ~ ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

засудженого ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_9 ~ та його захисника ОСОБА_10 на вирок Апеляційного суду м.~Києва від 23 червня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 42015900000001561, за обвинуваченням:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Сангяр Арагатського району Республіки Вірменія, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 199 КК.

~

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені

судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 21 липня 2016 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 3 ст. 199 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі статей 75, 76 КК ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього певні обов`язки. Судом вирішено питання щодо речових доказів.

За цим вироком також засуджено ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , судові рішення щодо яких не оскаржуються.

Згідно з вироком ОСОБА_9 в період із весни по 1 вересня 2015 року та із серпня по 1~вересня 2015 року вчинив протиправні дії щодо зберігання та перевезення з метою збуту, а також збут на території м. Києва підробленої іноземної валюти євро та доларів США, за таких обставин.

8 липня 2015 року ОСОБА_11 , діючи за узгодженням із ОСОБА_9 ,зустрічався з особою по імені ОСОБА_13 (співробітником Служби безпеки України з~використанням вигаданих установчих даних ОСОБА_14 ) і~домовився про порядок реалізації підроблених грошових коштів та вчинення таких дій на постійній основі.

В цей же період ОСОБА_9 , виконуючи свою частину запланованого спільно з~ ОСОБА_11 , придбав не менше 20 підроблених купюр номіналом 100~дол.~США кожна, а також як мінімум одну підроблену банкноту номіналом 500 євро з~метою їх подальшого збуту ОСОБА_11 .

9 липня 2015 року ОСОБА_11 передав ОСОБА_14 дві підроблені купюри номіналом по 100 дол. США кожна та одну підроблену купюру номіналом 500 євро для оцінки покупцями якості підроблення та визначення можливості їх придбання.

Наступного дня ОСОБА_11 у приміщенні кафе Дрова (вул. Кіото у м. Києві) передав ОСОБА_14 1900 підроблених купюр доларів США й отримав від нього 1100 справжніх доларів США в оплату, а раніше передану підроблену купюру номіналом 500 євро ОСОБА_14 йому повернув у зв`язку з низькою якістю підроблення.

У серпні 2015 року ОСОБА_9 залучив до участі у вказаній злочинній діяльності ОСОБА_12 , поклавши на нього та на себе обов`язки з пошуку джерел придбання підробленої іноземної валюти та її придбання для подальшого збуту ОСОБА_11 або самостійної реалізації.

В період із 26 серпня по 1 вересня 2015 року ОСОБА_12 за невстановлених обставин придбав у невстановлених осіб не менше 100 підроблених купюр номіналом по 100 дол. США кожна з метою подальшого збуту їх ОСОБА_14 .

Знаходячись у приміщенні будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_12 умисно за попередньою домовленістю з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 збув ОСОБА_14 10 000 підроблених доларів США (що згідно з офіційним курсом Національного банку України станом на день вчинення злочину еквівалентно 218~000 грн, а тому є великим розміром) отримавши взамін 5 300 справжніх доларів США в якості оплати.

Апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, вирок у частині призначеного ОСОБА_9 покарання скасував і ухвалив у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 199 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього майна, яке є в його особистій власності. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК суд зарахував ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 1 вересня по~30~жовтня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього увезення за два дні позбавлення волі. Внесену в інтересах ОСОБА_9 заставу повернуто особі, яка її внесла. Також змінено вирок у частині вирішення долі речових доказів та майна засуджених, на яке було накладено арешт. У решті вирок залишено без~зміни.

Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 19 липня 2017 року виправив описку в~резолютивній частині вироку цього ж суду від 23 червня 2017 року. Вказав про повернення заставодавцеві внесеної в інтересах ОСОБА_9 застави в розмірі один мільйон тридцять три тисячі п`ятсот грн. ~~

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційних скаргах, які є ідентичними, засуджений та його захисник, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_9 через суворість, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а~також істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просять змінити вирок апеляційного суду, призначити засудженому покарання із~застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна та на підставі ст. 75 КК звільнити його від відбування покарання з~випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

Засуджений та його захисник указують на те, що~рішення апеляційного суду в частині призначеного покарання належним чином не мотивовано, не обґрунтовано, в ньому не зазначено підстав, через які було би неможливо застосувати до ОСОБА_9 положення ст. 75 КК. Також засудженому неправильно зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, оскільки за нього було внесено заставу, і він перебував під вартою лише 7 діб, а не 60, як це зазначив суд. Зазначають, що ОСОБА_9 з~моменту припинення злочинної діяльності не порушує закону, нових злочинів не~вчинив, виконує покладені на нього процесуальні обов`язки, не переховується, не уникає судових розглядів його справи, погодився на розгляд відповідно до~положень ч. 3 ст. 349 КПК, вироку в апеляційному порядку не оскаржував, що в~сукупності свідчить про правильність та об`єктивність висновку місцевого суду щодо особи ОСОБА_9 , його щирого каяття, і є підтвердженням досягнення пропорційності між вчиненим кримінальним правопорушенням та мірою покарання за нього. Апеляційний суд не врахував співвідношення тяжкості кримінального правопорушення та особи ОСОБА_9 , тих змін його особистості, які роблять його безпечним для суспільства, обставини, які пом`якшують покарання, відсутності обтяжуючих покарання обставин, відсутності шкоди та~тяжких наслідків від кримінальних правопорушень. Вчинений ОСОБА_9 злочин хоч і є особливо тяжким, проте не пов`язаний із насильницькою поведінкою останнього, можливі тяжкі наслідки нівельовано у процесі контролю за скоєнням злочину, а його тяжкість зменшено за рахунок щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину та вчинення його внаслідок збігу тяжких сімейних обставин. З~огляду на викладене апеляційний суд помилково скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання.

Позиції учасників судового провадження

До початку судового засідання на адресу Верховного Суду надійшли письмові пояснення до касаційної скарги захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_8 , в яких вони просили касаційну скаргу задовольнити в повному обсязі, скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказували на те, що судами першої та апеляційної інстанцій було порушено норми матеріального і процесуального права, а саме:

- суддя першої інстанції одноособово винесла ухвалу про призначення підготовчого судового засідання (тобто незаконним складом суду), проте відповідно до вимог КПК кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад 10 років, здійснюється колегіально у складі трьох суддів, що в свою чергу є порушенням ст.~6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (Конвенція);

- в матеріалах кримінального провадження відсутні докази поінформування підзахисного про характер і причину висунутого проти нього обвинувачення, а також наявні факти того, що ОСОБА_9 не могло бути вручено той обвинувальний акт, який було підписано слідчим і прокурором, що є порушенням права на захист підзахисного, а також порушенням ст. 6 Конвенції ;

- відомості про кримінальне правопорушення внесені 20 липня 2015 року, а ряд слідчих дій було проведено з початку 2015 року, що є порушенням вимог ч.~3 ст.~214 КПК (протоколи проведення НСРД від 2 та 18 червня 2015 року; протоколи огляду та вручення грошових коштів від 10 липня 2015 року);

- заяву чи повідомлення про кримінальне правопорушення було подано пізніше ніж внесено відомості в ЄРДР;

- наявні розбіжності в обвинувальному акті щодо предмета злочину, а також в ньому містяться суперечливі відомості;

- в матеріалах кримінального провадження відсутні данні про надання дозволу власником приміщення на огляду його нерухомості, немає ухвали слідчого судді щодо надання такого дозволу, (з такою ухвалою не було ознайомлено ОСОБА_9 ), враховуючи наведене, доказі зібрані під час огляду місця події є недопустимими;

- стороною обвинувачення в суді надані докази, отримані в результаті заходів контролю~ за вчиненням злочину, які суд без достатніх підстав визнав належними та допустимими доказами, не дослідивши належним чином дотримання процедури одержання таких доказів;

- в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова прокурора про проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину, а відомості про прийняття такого процесуального рішення прокурором відсутні в реєстрі матеріалів досудового розслідування, стороні захисту така постанова відповідно до вимог ст. 290 КПК не відкривалась. Не відкриття цієї постанови стороні захисту викликає обґрунтовані сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості доказів, які містяться в протоколах за результатами виконання цієї постанови та протоколі огляду і вручення грошових коштів. За відсутності такої постанови неможливо встановити у якій формі мала бути проведена НСРД, чи передбачала вона спеціальних імітаційних засобів, кому було доручено її проведення, та чи було дотримано порядок і тактику її проведення відповідно до вимог законодавства. Оскільки сторона обвинувачення не надала суду жодних доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення контролю за вчиненням злочину, тому протокол за результатами виконання постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, протокол огляду та вручення грошових коштів є недопустимими доказами;

- також не можуть бути доказами винуватості у вчиненні злочину протокол огляду місця події та відповідно інші~ речові докази, оскільки вони є похідними від доказів, отриманих з порушенням вимог кримінального процесуального закону;

- суди у даному кримінальному провадженні повинні були перевірити чи мало місце провокування злочину з боку таємного агента;

- стороною обвинувачення не встановлено обставин, які підлягають доказуванню, оскільки в обвинувальному акті зазначено одну адресу передачі останнього траншу коштів (10 000 дол. США), а в судових рішеннях іншу, тобто не було встановлено місце вчинення злочину. Викладене в обвинувальному акті формулювання обвинувачення є некоректним, сам акт містить значні недоліки, що суттєво порушує права обвинуваченого, виключає можливість здійснення останнім свого захисту та можливість прийняття судом законного і обґрунтованого рішення;

- суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки прокурор в судовому засідання просив дослідити всі матеріали справи і всі докази сторони обвинувачення та однозначно не висловлювався, що не заперечує проти визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким неоспорюються (ч. 3 ст. 349 КПК), однак суд розглянув провадження у спрощеному чи скороченому порядку , але скороченого порядку розгляду справи у суді КПК не передбачає взагалі. Крім того, суд наділений правом, а не обов`язком визнати недоцільність дослідження доказів щодо тих обстави, які ніким не оспорюються. При цьому перш ніж встановити оспорюються чи ні відповідні обставини, слід учасникам судового провадження бути належним чином поінформованими про суть і зміст таких обставин та про докази, якими останні підтверджуються, однак учасники фактично про такі обставини повідомлені не були, що унеможливлює ухвалення судом законного, обґрунтованого та вмотивованого рішення. Також, якщо би суд належним чином оглянув і вивчив обвинувальний акт з реєстром досудового розслідування, встановив всі процесуальні порушення, то відповідно не виникло би навіть і бажання не досліджувати докази, адже невідомо чому обвинувачені в особливо тяжкому злочині, знаючи про міру покарання, беззаперечно визнають свою вину;

- суд застосувавши правила ч. 3 ст. 349 КПК, не з`ясував чи правильно розуміють учаснику судового провадження зміст цих обставин, чи немає сумніву у добровільності їх позиці, не роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. При цьому роз`яснення про позбавлення права підзахисного оскаржити ці обставини в апеляційному порядку повинно бути здійснено з урахуванням положень ст.~2 Протоколу 7 до Конвенції. А саме, суд не роз`яснив, що ОСОБА_9 має знати, що визнавши факти, встановлені судом в ході судового процесу над ним, він не відмовляється від можливості оскарження свого осуду, якщо він вважає, що правова класифікація його дій була неправильною.

У судовому засіданні захисники ОСОБА_6 і ОСОБА_8 наполягали на необхідності скасування вироків судів першої та апеляційної інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції на підставах, указаних у їх письмових поясненнях. Вони зазначили, що не наполягали на внесенні відповідних змін до касаційних скарг сторони захисту, оскільки суд касаційної інстанції відповідно ч.~2 ст. 433 КПК вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримала касаційні скарги засудженого ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_10 та просила їх задовольнити, змінивши вирок апеляційного суду і звільнивши ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст.~75 КК.

Засуджений ОСОБА_9 у судовому засіданні спочатку підтримав в повному обсязі свою та касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 , однак у подальшому змінив свою позицію та наполягав на задоволенні вимог захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_8 , зазначивши, що погодився на визнання недоцільним дослідження доказів відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК на пропозицію прокурора, а також тому, що двоє інших засуджених на це погодились.

Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення касаційних скарг засудженого та його захисника, просив судові рішення залишити без задоволення. Крім того, прокурор пояснив, що він брав участь у судовому розгляді в суді першої інстанції, де він заявляв клопотання про дослідження всіх доказів обвинувачення в повному обсязі, але після того, як сторона захисту заявила клопотання про визнання недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються, відповідно до ч.~3 ст.~349 КПК, він погодився на такий порядок з~огляду на те, що сторона захисту не заперечувала жодних обставин, викладених в обвинувальному акті. ~

Мотиви Суду

Щодо доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_10 .

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

У касаційних скаргах засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 , які є предметом касаційного розгляду в даному кримінальному провадженні, ставилося питання виключно про тяжкість призначеного покарання та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальні, що полягало у незастосуванні ст.~75 КК (звільнення від відбування покарання з випробуванням), про неправильне зарахування у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення, а також про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягало в тому, рішення апеляційного суду в частині призначеного покарання належним чином не мотивовано, не обґрунтовано, у ньому не зазначено підстав, через які було би неможливо застосувати до ОСОБА_9 положення ст. 75 КК.

Разом із тим, вирок апеляційного суду не оскаржувався з підстав кваліфікації діяння за~ ч. 3 ст. 199 КК, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону тощо. До касаційної скарги не були подані зміни чи доповнення в порядку, передбаченому ст.ст.432, 403 КПК.

Доводи засудженого та захисника щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону апеляційним судом при ухваленні вироку не можна визнати обґрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що прокурор, не~погодившись із вироком місцевого суду, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати згадане рішення в частині призначеного засудженому покарання й~ухвалити новий вирок, яким обрати ОСОБА_9 більш суворий захід примусу, що належить відбувати реально та з конфіскацією майна, як це передбачено в~санкції ч.~3 ст.~199 КК. При цьому суть аргументів прокурора зводилася насамперед до неправильного застосування судом першої інстанції статей 69,~75~КК, що потягло за собою невиправдану м`якість покарання.

Згідно з приписами статей 404, 407 КПК суд апеляційної інстанції переглядає оспорюване рішення в межах апеляційної скарги, а за наслідками її розгляду вправі скасувати вирок частково й ухвалити новий.

Отже, з огляду на зазначену вище позицію сторони обвинувачення суд не мав процесуального приводу ставити під сумнів законність вироку в частині, що не~стосується покарання. За наслідками розгляду згаданої скарги апеляційний суд дійшов умотивованого висновку про обґрунтованість доводів прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом положень ст. 75 КК і виходячи із суті вимог скаржника прийняв рішення про їх часткове задоволення.

Таке рішення з урахуванням дискреційних повноважень суду не суперечить КПК. Скасовуючи частково вирок суду першої інстанції та ухвалюючи новий, за яким засудженому призначено покарання, що належить відбувати реально, апеляційний суд реалізував свої повноваження, передбачені п.~3 ч.~1 ст.~407 КПК. Оскільки у~решті вирок місцевого суду було залишено без змін, апеляційний суд, зазначив про це в резолютивній частині свого рішення.

Доводи засудженого та захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості є необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК покарання винній особі має бути призначено у межах санкції закону, за яким її визнано винною, відповідно до положень Загальної частини КК, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.~~

Згідно з ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання й~істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Так, у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що апеляційний суд, скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині звільнення засудженого ОСОБА_9 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, дійшов висновку про обґрунтованість призначення засудженому покарання на підставі ст. 69 КК, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 199 КК, врахувавши при цьому обставини, що пом`якшують покарання, встановлені місцевим судом (щире каяття й активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, притягнення до кримінальної відповідальності вперше та молодий вік засудженого), відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також дані про особу винного (раніше не був судимий, позитивно характеризується за місцем проживання та навчання, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів психіатрів і наркологів).

Апеляційний суд також зазначив, що з моменту припинення злочинної діяльності ОСОБА_9 успішно навчається, працевлаштувався, за місцем проживання, навчання та роботи зарекомендував себе винятково з позитивної сторони, добросовісно виконував покладені на нього процесуальні обов`язки. З урахуванням викладеного та наявності декількох обставин, які пом`якшують покарання, місцевий суд дійшов висновку про призначення ОСОБА_9 покарання на підставі ст. 69 КК, тобто більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

Водночас, суд апеляційної інстанції зазначив, що місцевий суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, обґрунтував своє рішення фактично посиланням на ті ж обставини, які вже були враховані при застосуванні положень ст. 69 КК, при цьому вказав лише на можливість, на його думку, досягнення мети виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства, попередження вчинення ним нових злочинів, проте залишив без уваги одну з цілей призначення покарання, указану в ст. 50 КК, а саме кару за скоєне. ~

Отже врахувавши те, що ОСОБА_9 вчинив умисний особливо тяжкий злочин, який посягає на встановлений законом порядок формування і функціонування фінансової системи як частини економічної системи держави та становить суттєву загрозу для суспільства, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення засудженому реального покарання у виді позбавлення волі, хоча й на строк нижчий від найнижчої межі, передбаченої у санкції ч.~3 ст. 199 КК.

Крім того, з огляду на конкретні обставини кримінального правопорушення, які полягають у вчиненні зберігання, перевезення з метою збуту та вчиненні збуту підробленої іноземної валюти в особливо великому розмірі, тим самим переслідуючи корисливу мету та реальне отримання протиправної вигоди від вчиненого, суд також застосував до засудженого обов`язкове додаткове покарання, передбачене ч. 3 ст. 199 КК, у виді конфіскації майна.~

Правових підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість Верховний Суд не вбачає.

Обставини, на які засуджений та захисник посилаються у своїх скаргах і які вважають такими, що дають підстави для призначення покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання нижче від найнижчої межі, а інших належних аргументів, які б давали підстави вважати призначене покарання таким, що не відповідає вимогам закону, касаційні скарги не містять.

Суд вважає, що призначене засудженому покарання відповідає вимогам статей 50,~65,~69 КК, є необхіднім і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав для застосування до засудженого положень ст. 75 КК немає.

Таким чином, вирок апеляційного суду не суперечить статтям 370 , 374 , 420 КПК .

Верховний Суд відхиляє викладені в касаційних скаргах засудженого та захисника доводи безпідставне зарахування апеляційним судом у строк відбування покарання ОСОБА_9 строку його попереднього ув`язнення (суд зарахував 60 днів попереднього ув`язнення, замість семи днів, протягом яких засуджений фактично тримався під вартою до звільнення під заставу).

Так відповідно до ч.~2 ст. 437 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої чи апеляційної інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інший спосіб погіршити становище засудженого лише у разі, якщо з цих підстав касаційну скаргу подав прокурор.

Щодо доводів письмових пояснень до касаційної скарги, поданих захисниками ОСОБА_6 і ОСОБА_8 .

Розглянувши доводи захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_8 , Верховний Суд звертає увагу на їх суперечливий характер (захисники просили задовольнити в повному обсязі касаційні скарги, в яких містилася вимога про зміну вироку апеляційного суду і застосування касаційним судом ст.~75 КК, та скасувати вироки судів першої й апеляційної інстанцій і призначити новий розгляд у суді першої інстанції). При цьому, як було зазначено вище, ці вимоги не було оформлені у вигляді змін чи доповнень до касаційної скарги в порядку, передбаченому статтями~432,~403~КПК.

Тим не менше, Верховний Суд вважає за необхідне пересвідчитися у відсутності підстав для виходу за межі касаційної скарги в порядку, передбаченому ч.~2 ст.~433~КПК.

Верховний Суд звертає увагу на те, що судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч.~3 ст.~349 КПК, за клопотанням сторони захисту та згоди інших учасників судового провадження було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Так, відповідно до частини 3 статті 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як убачається з журналу та звукозапису судового засідання в суді першої інстанції, прокурор висловив думку щодо дослідженні в повному обсязі всіх доказів, наданих стороною обвинувачення. Письмове клопотання прокурора ОСОБА_5 міститься в матеріалах кримінального провадження.

При цьому в суді першої інстанції саме захисник ОСОБА_9 ОСОБА_15 , з яким засуджений самостійно заключив договір про надання правової допомоги (від 14 червня 2016 року), з урахуванням позиції ОСОБА_9 та інших обвинувачених, які визнали свою вину, заявив клопотання про визнання недоцільним дослідження доказів, щодо обставин, які ніким не оспорюються, а ОСОБА_9 підтримав думку свого захисника ОСОБА_15 , як і всі інші учасники судового провадження.

Суду ОСОБА_9 пояснив, що висунуте обвинувачення зрозуміле, визнає повністю себе винуватим у вчиненні інкримінованого правопорушення та бажає надавати показання. Судом було роз`яснено положення ч. 3 ст. 349 КПК, і ОСОБА_9 добровільно погодився на визнання судом недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються. Про добровільність позиції засудженого додатково свідчить те, що вирок суду ні він, ні його захисник не оскаржували, у тому числі з підстав недотримання судом першої інстанції вимог ч.~3 ст.~349 КПК. У той же час засуджений подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, просив залишити вирок без зміни, зазначив про визнання своєї вини та щире каяття і не заперечував фактичних обставин вчинення ним злочину.

При розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції інтереси засудженого ОСОБА_9 представляли адвокати ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які вирок районного суду також в апеляційному порядку не оскаржували, фактичних обставин вчинення злочину не заперечували. В суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_17 та ОСОБА_9 просили вирок районного суду залишити без зміни, а засуджений зазначив, що свою вину повністю визнав і просив не позбавляти його волі.

Отже, твердження захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_8 про допущене порушення порядку розгляду кримінального провадження судом першої інстанції внаслідок недотримання вимог ч. 3 ст. 349 КПК, на думку Верховного Суду, є безпідставними.

Крім того, Верховний Суд звертає увагу на те, що засуджений оскаржив вирок апеляційного суду в касаційному порядку з підстав тяжкості призначеного йому покарання і наполягав на необхідності застосування ст.~75 КК, але не навів ні в касаційній скарзі, ні у своїх усних поясненнях будь-яких переконливих доводів, які б указували на те, що засуджений, погоджуючись із заявленим його захисником клопотання щодо визнання судом недоцільним дослідження доказів в порядку, передбаченому ч.~3 ст. 349 КПК, не розумів змісту обставин, які були викладені в обвинувальному акті, чи наслідків відмови від права заперечувати проти висунутого обвинувачення та представлених обвинуваченням доказів, або що він діяв під будь-яким примусом.

Посилання засудженого на те, що він діяв за пропозицією прокурора не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, з яких видно, що прокурор спочатку пропонував дослідження усіх доказів обвинувачення, а клопотання щодо визнання їх дослідження судом недоцільним було заявлено саме стороною захисту.

При цьому ОСОБА_9 , у тому числі шляхом отримання відповідних консультацій від своїх захисників, не міг не розуміти, що хоча визнання ним вини, а так само не заперечення викладених в обвинувальному акті обставин вчинення злочину могли бути визнані судом обставинами, які пом`якшують покарання щирим каяттям та активним сприянням розкриттю злочину, та відповідно могли бути враховані судом при призначенні покарання, однак положення ч.~3 ст.~349 КПК жодним чином не зобов`язують суд призначати обвинуваченому, який погодився на застосування судом цієї норми, саме таке покарання, яке його задовольнить, або будь-яке інше конкретно визначене покарання чи обов`язкове звільнення від відбування покарання.

За таких обставин сподівання ОСОБА_9 на звільнення його від відбування покарання на підставі ст.~75 КК не ґрунтувалися на будь-яких конкретних нормах закону, а тому їх не можна розцінювати як очікування, обґрунтовані вимогами закону.

У будь-якому разі Верховний Суд зазначає, що навіть після перегляду вироку суду першої інстанції апеляційним судом ОСОБА_9 , з урахуванням його ставлення до вчиненого злочину, визнання ним вини тощо, було призначено покарання із застосуванням ст.~69 КК у вигляді п`яти років позбавлення волі, що значно менше, ніж мінімальна межа покарання за ч.~3 ст. 199 КК, санкція якої передбачає покарання від восьми до дванадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна.

За таких обставин, враховуючи добровільну відмову сторони захисту, у тому числі ОСОБА_9 , в суді першої інстанції від права заперечувати свою вину та обставини, викладені в обвинувальному акті, шляхом заявлення клопотання та надання згоди на застосування судом положень ч.~3 ст.~349 КПК, Верховний Суд не знаходить підстав вважати обґрунтованими доводи захисників ОСОБА_6 і~ ОСОБА_8 щодо недопустимості низки доказів, адже ці докази не досліджувалися судом першої інстанції.

Верховний Суд також не вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону постановлення одноособово суддею-доповідачем (а не колегіально) ухвали про призначення підготовчого судового засідання, оскільки вона стосувалася виключно визначення дати проведення підготовчого судового засідання і жодним чином не перешкоджала суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення за результатами кримінального провадження, яке було розглянуто в складі колегії суддів.

Будь-яких інших істотних порушеньвимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції, не встановлено. Тому касаційні скарги засудженого та його захисника задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Апеляційного суду м. Києва від 23 червня 2017 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого та захисника без задоволення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

~

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3