Постанова у справі № 274/2299/15-к

Постанова

Іменем України

31 травня 2018 року

м. Київ

Справа 274/2299/15-к

Провадження 51 281 км 17

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

~

за участю:

секретаря судового засідання~~~~~ ~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

~

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 42015060360000101 від 30 березня 2015 року ~щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоозерянка Олевського району Житомирської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ст. 408 ч. 1 КК України,~

за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 07 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від~~~~~~~~~~ 25 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 07 грудня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 408 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців і на нього покладено відповідні обов`язки.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався. ~

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення дезертирства, тобто самовільному залишенні військової частини з метою ухилитися від військової служби за наступних обставин.

Так, 21 березня 2014 року ІНФОРМАЦІЯ_2 старшого сержанта ОСОБА_6 було призвано на військову службу за мобілізацією на особливий період та направлено для проходження служби до військової частини НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 ).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 ) від 21 березня 2014 року 61 старшого сержанта ОСОБА_6 зараховано до списків частини та на всі види забезпечення. Того ж дня наказом командира військової частини за 3 старшого сержанта ОСОБА_6 призначено на посаду командира гармати гаубичного самохідно-артилерійського взводу.

Під час проходження військової служби у Збройних Силах України всупереч вимог статей 17 ,~ 65 Конституції України , статей 11, 16, 119, 120 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 29 березня 2014 року у невстановлений слідством час військовослужбовець військової частини НОМЕР_3 (польова пошта НОМЕР_2 ) старший сержант ОСОБА_6 умисно, без дозволу командування та інших поважних причин, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності та самовільно залишив територію військової частини НОМЕР_3 (польова пошта НОМЕР_2 ), яка знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , і в подальшому проводив час на власний розсуд, обов`язки військової служби не виконував.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 25 вересня 2017 року зазначений вирок суду щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 скасувати і закрити кримінальне провадження щодо нього в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 408 ч. 1 КК України. Обґрунтовує таку вимогу тим, що ОСОБА_6 не є суб`єктом даного злочину, на що суди обох інстанцій не звернули уваги та належним чином не з`ясували усіх обставин вказаного кримінального провадження.

В запереченнях на касаційну скаргу прокурор військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_8 вказує на безпідставність її доводів та просить залишити її без задоволення.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі захисника, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції, дослідивши та проаналізувавши зібрані по справі докази, дав їм належну оцінку та дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

На підтвердження винуватості ОСОБА_6 та доведеності його вини у вчиненні злочину, передбаченого ст. 408 ч. 1 КК України, суд обґрунтовано послався на: ~~~~~~~~~~~~~~- показання свідка ОСОБА_9 , який вказав на обставини виконання ним Указу Президента України Про часткову мобілізацію як командира 26 артилерійської бригади в березні 2014 року та після прибуття ОСОБА_6 у військову частину було віддано наказ про призначення його на посаду, були доведені законодавчі акти, які регламентують проходження військової служби, роз`яснено наслідки у виді кримінальної відповідальності за порушення законодавства. Зазначив свідок і про обставини виниклого у військовій частині обурення з боку великої кількості військовослужбовців щодо підстав для перебування у військовій частині, та які вимагали відпустити їх додому, внаслідок чого з метою збереження майна таким особам повернули особисті речі на руки, а останні, в тому числі і ОСОБА_6 , залишили військову частину. Дозволу військовослужбовцям залишати військову частину він не давав;

- показання свідка ОСОБА_10 , який підтвердив показання свідка ОСОБА_9 та зазначив, що він є старшими офіцером відділу по роботі з особовим складом військової частини НОМЕР_2 . Із ОСОБА_6 , який 20 березня 2014 року отримав повістку про призов за мобілізацією, 21 березня 2014 року він був призваний за мобілізацією до військової частини~~ НОМЕР_2 , перебував у службових стосунках. На той час був заступником командира частини. Усім прибулим військовослужбовцям, в тому числі і ОСОБА_6 , ~доводились положення законів та нормативних актів із залученням юриста, військового комісара, представників служби військового правопорядку. Вони робили витяги з законів та доводили військовослужбовцям, що ті призвані по мобілізації згідно~Указу Президента Про мобілізацію . Про призначення на посаду військовослужбовців видавався наказ командира частини. Про факт дезертирства вони доповіли керівництву, склали довідки та відповідні накази;

- витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 за 61 від 21.03.2014 року, відповідно до якого військовозобов`язаного старшого сержанта ОСОБА_6 з ~~~~~21 березня 2014 року зараховано до списків особового складу військової частини на всі види забезпечення та направлено для відпрацювання завдань бойової підготовки на полігон частини АДРЕСА_3 ;

- витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 за 3 від 21.03.2014 року, відповідно до якого старшого сержанта ОСОБА_6 призначено командиром гармати гаубичного самохідно-артилерійського взводу гаубичної самохідно-артилерійської батареї гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону ВОС~134181А~;

- витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 за 68 від 01.04.2014 року, відповідно до якого ОСОБА_6 вказано вважати таким, що самовільно залишив частину, знятий з 02 квітня 2014 року з котлового забезпечення частини та призупинено виплату грошового забезпечення.

Крім того, сам ОСОБА_6 в судовому засіданні сам не заперечував обставини того, що він, прибувши 21 березня 2014 року до військової частини на 10 днів, залишив її 29 березня 2014 року, тобто до спливу 10-денного терміну.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ст. 408 ч. 1 КК України, а саме дезертирства, тобто самовільне залишення військової частини з метою ухилитися від військової служби .

При цьому, суд не знайшов підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 в частині~ порушення ним вимог Військової присяги, оскільки суду не надано відомостей про її прийняття обвинуваченим, обґрунтовано виключивши таке з обвинувачення. Також суд виключив з обвинувачення ОСОБА_6 порушення ст. 67 Конституції України, оскільки його дії не пов`язані з порядком подання~ декларацій про доходи.

Вирок суду за змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , доводи яких аналогічні доводам касаційної скарги захисника щодо відсутності в діях ~~~~~~ ОСОБА_6 складу злочину та недоведеності обвинувачення, визнав безпідставними, належним чином мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими.~

Таким чином, апеляційний суд погодився з рішенням суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 408 ч. 1 КК України, виходячи із встановлених обставин та наявних доказів, яким була дана належна оцінка і зроблені правильні висновки.

При цьому, доводи апеляційних скарг про те, що ОСОБА_6 не мав умислу ухилятись від проходження військової служби та в подальшому підтримував зв`язок з командуванням військової частини, допомагав військовій частині матеріально, які аналогічні доводам касаційної скарги, обґрунтовано визнані апеляційним судом безпідставними, оскільки ці дії не мають відношення до проходження ~~~~~~~~ ОСОБА_6 військової служби у військовій частині - польова пошта НОМЕР_2 та не звільняють його від відповідальності за самовільне залишення військової частини.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 . Законом України Про військовий обов`язок та військову службу ~не було окремо визначено такого виду військової служби як військова служба за призовом під час мобілізації, що вказувало на відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ст. 408 ч. 1 КК України, обґрунтовано визнані апеляційним судом безпідставними з огляду на наступне. Так, апеляційний суд зазначив, що призив ОСОБА_6 відбувався у зв`язку з проведенням антитерористичної операції на сході країни відповідно до~ Указу Президента України Про часткову мобілізацію від 17 березня 2014 року , і станом на 29 березня 2014 року діяла норма частини першої статті 408 КК України, що передбачала дезертирство і встановлювала відповідальність за самовільне залишення військової частини з метою ухилитися від військової служби.

Відповідно до статей 17, 65, 106 Конституції України з ахист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України, а Президент України як Верховний Головнокомандувач Збройних Сил України здійснює керівництво у сферах національної безпеки та оборони держави, в тому числі і шляхом видання указів. Частиною 2 статті 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу в редакції, що діяла станом на 29 березня 2014 року, було передбачено, що порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки~ визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до Указу Президента України Про часткову мобілізацію , затвердженого Законом~ 1126-VII від 17.03.2014 року у зв`язку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки, втручанням Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напруги в Автономній Республіці Крим і місті Севастополі та відповідно до~пунктів 1,~17,~20 частини першої статті 106,~статті 112 Конституції України~було постановлено оголосити та провести часткову мобілізацію на територіях міста Києва та 24 областей, в тому числі і Житомирської області. Пунктом 5 вказаного Указу було вказано провести призов військовозобов`язаних, у тому числі резервістів, до яких відносився ОСОБА_6 , для забезпечення потреб Збройних Сил України, Національної гвардії України в обсягах, визначених мобілізаційними планами з урахуванням резерву.

Отже, доводи касаційної скарги про те, що ОСОБА_6 не є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 408 ч. 1 КК України, ~є безпідставними.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України та постановлена з врахуванням вказівок суду касаційної інстанції, зазначених в ухвалах ВССУ від ~~~~~~~~~~20 вересня 2016 року та від 22 червня 2017 року, які відповідно до статті ст.~439 КПК України є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.

Доводи касаційної скарги захисника про те, що неприйняття ОСОБА_6 військової присяги виключало виникнення у нього військового обов`язку є безпідставними, оскільки тимчасове положення П ро порядок прийняття Військової присяги , затверджене Указом Президії Верховної Ради України від 14 листопада 1991 року N 1813а-XII, на яке посилається захисник, не визначає умови та підстави виникнення у особи військового обов`язку, а лише встановлює процедуру складення військової присяги.~

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини ~~~~ ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 408 ч. 1 КК України, та правильність кваліфікації його дій.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, також не виявлено.

Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги захисника, скасування вироку та ухвали і закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не знаходить.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ Перехідні положення КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 07 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 25 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

~

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

~