Постанова у справі № 755/6436/15-к

Постанова

Іменем України

~

24 травня 2018 року

м. Київ

справа 755/6436/15-к

провадження 51-1530 км 18

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

~

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду м. Києва від 14 лютого 2017 року, в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ~120141000010002993, за обвинуваченням

~

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с.~Міцівці Дунаєвецького району Хмельницької області, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

~

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч.~3 ст. 311, ч. 3 ст. 321, ч. 4 ст. 321 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09 серпня 2016 року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 311 КК України із застосуванням ст.~69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 321 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 4 ст. 321 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України 1254-VI від 14.04.2009 ).

Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Вироком Апеляційного суду м. Києва від 14 лютого 2017 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасовано та ухвалено свій, яким її засуджено: за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 311 КК України із застосуванням ст.~69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 321 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 4 ст. 321 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, пунктом 2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону України 1492-VIII від 07.09.2016 ). В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 засуджено за те, що вона, ~перебуваючи у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, придбала у невстановленої досудовим розслідуванням особи сильнодіючий лікарський засіб - димедрол у великих розмірах та прекурсор - псевдоефедрин в особливо великих розмірах та почала їх зберігати, з метою подальшого збуту.

07 грудня 2013 року, близько 10 год., ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , незаконно збула ОСОБА_7 , за попередньою домовленістю з ним, поліетиленовий пакет, в якому містились пігулки., які цього ж дня, в період часу з 11 год. 40 хв. до 12 год. 10 хв., було виявлено та вилучено у останньої співробітниками УБНОН ГУМВС України в м. Києві. Ввідповідно до висновку експерта 2828х від 17 грудня 2014 року, частина зазначених пігулок ~є сильнодіючим лікарським засобом дифенгідраміном (димедролом), загальною масою 5~г, що становить великий розмір і псевдоефедрин, який є прекурсором, загальною масою 38, 7 г, що становить особливо великий розмір.

Крім того, 20 жовтня 2014 року, ОСОБА_6 , діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: пр-т.~Перемоги, 103 у м.~Києві, приблизно о 13 год. збула останньому, за 4000 грн. поліетиленовий пакет, в якому містилися пігулки сильнодіючого лікарського засобу димедролу, які цього ж дня, близько 14.30 год., останній видав співробітникам СВ Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві. Відповідно до висновку експерта ~2626х від 03 листиопада 2014 року, вилучені пігуклки є сильнодіючим лікарським засобом дифенгідраміном (димедролом), загальною масою 50 г.

Продовжуючи свої злочинні дії, 03 грудня 2014 року, близько 11 год., перебуваючи за адресою: пр-т. Перемоги, 103 в м. Києві, ОСОБА_6 , повторно, незаконно збула ОСОБА_9 за 2000 грн, за попередньою домовленістю з останньою, пігулки сильнодіючого лікарського засобу Димедрол та Соннат , яка, цього ж дня, близько 15.15 год, видала їх співробітникам СВ Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві. Відповідно до висновку експерта 3089х від 09 грудня 2014~року, зазначені пігулки є сильнодіючими лікарськими засобами дифенгідраміном (димедролом) і зопіклоном, загальною масою 5 г та 0,375 г, відповідно.

Крім того, 03 грудня 2014 року в період часу з 14.00 год. до 18.20 год., в ході проведенного співробітниками міліції за місцем проживання ОСОБА_6 обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено пігулки, які остання зберігала з метою збуту. Відповідно до висновку 3092х від 11 грудня 2014~року вилучені пігулки є сильнодіючими лікарськими засобами зопіклоном та дифенгідраміном (димедролом), загальною масою 2,5 г і 500 г, відповідно, та пігулки, які є наркотичним засобом трамадолом, загальною масою 1,11 г.

Також в цей день, в період часу з 12 год. до 13.35 год., в ході проведенного співробітниками міліції обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено пігулки, які ОСОБА_6 зберігала з метою збуту. Відповідно до висновку експерта 3090х від 11 грудня 2014 року, вилучені пігулки є сильнодіючими лікарськими засобоми, які містять димедрол і зопіклон, загальною масою 90,5 г і 4,073 г, відповідно.

Крім того, 10 грудня 2014 року, в період часу з 15.30 год. до 16.30 год., в ході проведенного співробітниками міліції обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , в присутності ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено поліетиленові пакет из пігулками, які остання зберігала з метою збуту. Відповідно до висновків експерта 3181х від 16~грудня 2014 року, 3179х від 18 грудня 2014 року, 3180х від 18 грудня 2014~року, 3182х від 18 грудня 2014 року, 3183х 18 грудня 2014 року, ~3184х від 18 грудня 2014 року вказані пігулки є: сильнодіючим лікарським засобом дифенгідраміном (димедролом), загальною масою 97,9 г; сильнодіючим лікарським засобом дифенгідраміном (димедролом), загальною масою 14 г; пігулки, в яких міститься псевдоефедрин, який є прекурсором, загальною масою 1,8 г; пігулки, які є сильнодіючим лікарським засобом дифенгідраміном (димедролом), загальною масою 3,9 г; пігулки, які є сильнодіючим лікарським засобом дифенгідраміном (димедролом), загальною масою 16,3 г; пігулки, в яких міститься препарат кодеїну, який є наркотичним засобом, загальною масою кодеїну 1,92 г, відповідно.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у вказаному суді в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що апеляційним судом безпідставно застосовано положення ст. 69 КК України при призначенні покарання, а також не призначено додаткового покарання у виді конфіскації майна. Крім того, на думку прокурора, звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд не в повній мірі врахував тяжкості вчинених засудженою злочинів та їх суспільної небезпечності.

Під час касаційного розгляду прокурор підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованих їй кримінальних правопорушеннях, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діянь за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст.~311, ч. 3 ст. 311, ч. 3 ст. 321, ч. 4 ст. 321 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК Україниособі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

За змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.~

З наведеного слідує, що у кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішення зазначити, які саме обставини справи або дані про особу засудженого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Статтею 75 КК України визначено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, рішення суду щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Як видно із вироку суду першої інстанції, призначаючи засудженій покарання, суд урахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу ОСОБА_6 , яка визнала свою вину та щиро розкаялась в скоєному, раніше судимою не була, до кримінальної відповідальності притягується вперше, позитивно характеризується, є пенсіонеркою та страждає на ряд хронічних захворювань і потребує постійного лікування, визнав обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Одночасно, взявши до уваги всі наведені обставини, суд зробив висновок щодо можливості виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства та звільнив її від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Крім того зазначив, що відповідно до ст. 77 КК України, не підлягає застосуванню додаткова міра покарання конфіскація майна, яка передбачена ч. 3 ст. 311 КК України.

При перегляді справи за апеляційною скаргою прокурора, який не погоджувався з призначеним ОСОБА_6 покаранням, посилаючись на його явну несправедливість внаслідок м`якості та просив скасувати вирок суду першої інстанції в цій частині і постановити новий, апеляційний суд визнав частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги та в цій частині погодився з твердженням прокурора про необхідність призначення засудженій більш суворого покарання, прийнявши, при цьому, рішення про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК України, лише збільшивши термін іспитового строку з 1 року 6 місяців до 3 років.

Такого висновку суд апеляційної інстанції дійшов з огляду на те, що при призначенні покарання судом першої інстанції не в повній мірі було враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу ОСОБА_6 , яка є особою похилого віку, судимостей не має, до кримінальної відповідальності притягується вперше, позитивно характеризується, а також врахував обставини, які пом`якшують покарання, що уже були враховані судом першої інстанції при застосуванні положень ст. 75 КК України.

Однак з наведеним рішенням апеляційного суду колегія суддів погодитися не може та вважає його суперечливим за своїм змістом, а також таким, що прийнято без урахування належним чином усіх даних про особу ОСОБА_6 і тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інших злочинів проти здоров`я населення, кількості епізодів злочинної діяльності, а також розмірів наркотичного засобу, сильнодіючих лікарських засобів та прекурсорів.

Приймаючи рішення про призначення ОСОБА_6 більш м`якого виду покарання, ніж того, що передбачене санкцією ч.3 ст. 311 КК України апеляційний суд взагалі його не обґрунтував, обмежившись перерахуванням обставин, уже врахованих судом першої інстанції при призначенні засудженій покарання в межах санкцій закону про кримінальну відповідальність, за яким її засуджено та прийнято рішення про застосування положень статей 69, 75 КК України. У вироку апеляційного суду не мотивовано яким чином перераховані дані про особу засудженої істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів і дають підстави для призначення покарання із застосуванням статей 69, 75 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає доводи касаційної скарги прокурора обґрунтованими, у зв`язку з чим вирок апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді, суду апеляційної інстанції необхідно врахувати все зазначене в постанові, належно оцінити відомості про особу винної, обставини, які впливають на призначення покарання та застосування положень статей 69, 75 КК України, і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних про особу засудженої та обставин, які пом`якшують покарання, призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженої внаслідок м`якості.

Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року, колегія суддів

постановила:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.

Вирок Апеляційного суду м. Києва від 14 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3