Постанова у справі № 442/5508/13-к

~

Ухвала

іменем~~ україни

04 жовтня 2017 року~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого~~~ ~~~~~~~~~~ судді ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

~

при секретарі~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

~

за участю прокурора ~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

засудженого~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7

~

розглянула в судовому засіданні матеріали кримінального провадження ~~~~~~~~~ 12013150110000139 відносно ОСОБА_7 за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 08 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 31 жовтня 2016 року.

Вироком ~Бориславського міського суду Львівської області~~~~~~~~~~~~~~~~~ від 08 липня 2016 року

ОСОБА_7 ,~~~~~~~~~~~~~ ІНФОРМАЦІЯ_1 , ~громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК такого, що немає судимостей,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених~~~ п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК, та призначено покарання:

-~~~~~~~~ за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК - у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю;

-~~~~~~~~ за ч. 4 ст. 187 КК - у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та про речові докази.

~

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 у ніч з 08 на ~~~~~~~~~~~09 листопада 2003 року, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з розшуком, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення майна сім`ї ОСОБА_8 , проникли через вікно в приміщення будинку на АДРЕСА_2 .

В середині будинку ОСОБА_7 з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з розшуком, побачили потерпілого ОСОБА_8 , про знаходження якого в будинку до того не знали, і, вийшовши за межі умислу, спрямованого на таємне викрадення майна, раніше обговореного між собою, на ґрунті раптово виниклого наміру, який переріс у відкритий розбійний напад на ОСОБА_8 , маючи на меті позбавити останнього можливості чинити опір і викликати допомогу, заподіяли численні тілесні ушкодження, спричинивши при цьому легкі тілесні ушкодження, та на ґрунті виниклого наміру на заподіяння смерті ОСОБА_8 кухонним ножем потерпілого спричинили ОСОБА_8 тяжкі тілесні ушкодження, що були небезпечними для життя в час їх спричинення і призвели до смерті ~~~~~~ ОСОБА_8 , який помер на місці події, після чого викрали з будинку ОСОБА_8 його особисте майно, завдавши матеріальної шкоди на загальну суму 380 грн.

Таким чином ОСОБА_7 своїми умисними протиправними діями вчинив умисне вбивство з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб під час розбійного нападу, тобто злочини передбачені п.п. 6, 12 ч.2 ст. 115 КК, ч. 4 ст.187 КК.

~

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 31 жовтня ~~~~~~~~~~2016 року зазначений вирок місцевого суду залишений без зміни. На підставі ст. 72 КК ОСОБА_7 у строк відбування покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення.

~

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Вказує на неповноту судового слідства та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що рішення судів ґрунтуються на припущеннях, що судами залишено поза увагою відсутність слідів крові потерпілого на одягу засудженого, що інші докази у справі не вказують на причетність ОСОБА_7 до вчинення злочинів.

Також зазначає про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме, про відсутність в матеріалах провадження рішення про екстрадицію ОСОБА_7 та зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій це рішення не досліджували і висновки апеляційного суду щодо правомірності видачі ОСОБА_7 не ґрунтуються на доказах.

Крім наведеного вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яка, на його думку, полягала у невірній кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК, оскільки у запиті щодо видачі ОСОБА_7 зазначалося про кримінальне правопорушення, передбачене ~~~~~~~ст. 185 КК.

~

У касаційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_7 порушує питання про скасування судових рішень та про призначення нового розгляду у суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам у справі, зокрема його показанням, відсутності крові потерпілого на його одязі, та вказує, що висновки суду не ґрунтуються на доказах у справі та не відповідають фактичним обставинам справи.

Зазначає, також, про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки був наданий дозвіл на його екстрадицію лише за ст. 185 КК.

Поряд з цим вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яка, на його думку, полягала у невірній кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 187 КК.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали касаційні скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційних скарг засудженого та захисника, постановлені судові рішення вважав законними і обґрунтованими та просив ці рішення залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи касаційних скарг засудженого та захисника, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду скасуванню з таких підстав.

Бориславський міський суд Львівської області, розглянувши матеріали кримінального провадження, визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних~ правопорушень, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4~~~~~~~~~~ ст. 187 КК, та призначив йому, застосувавши положення ст. 70 КК, покарання.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник та обвинувачений подали апеляційні скарги, в яких порушували питання про скасування вироку суду першої інстанції.

~

Так, захисник в апеляційній скарзі в обґрунтування незаконності вироку суду зазначав, що висновки суду, які стосуються фактичних обставин провадження, і відповідно до яких ОСОБА_7 не міг не чути боротьби між потерпілим та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з розшуком, ґрунтуються на припущеннях, що слідчий експеримент з цього питання не проводився; судом залишено поза увагою відсутність слідів крові потерпілого на одязі ОСОБА_7 , а інші докази, які містяться в матеріалах провадження, не вказують на причетність ОСОБА_7 до вчинення злочинів, передбачених~ п.п. 6,12 ч. 2 ст. 115 та ч. 4 ст. 187 КК; що обставини, які зазначені у вироку суду, не ґрунтуються на прямих доказах. Вказував на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягали у тому, що в матеріалах провадження взагалі відсутнє рішення щодо видачі ОСОБА_7 за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК, а є лише рішення про його видачу за ч. 3 ст. 185 КК. Вважав, що дії ОСОБА_7 мають кваліфікуватися не за п.п.6, 12, ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК, а за ч. 3 ст. 185 КК.

~

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі з доповненнями до неї зазначав, що його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК не була доведена судом першої інстанції, що домовленості на вбивство у нього з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з розшуком, не було.

~

Зазначені в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого доводи, за своїм змістом є аналогічні доводам їх касаційний скарг.

Апеляційний суд, п ереглядаючи кримінальне провадження у межах та у порядку, встановлених ст. ст. 404, 405 КПК, визнав доводи, наведені в апеляційних скаргах, безпідставними та погодився з висновками суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК, виду та розміру призначеного йому покарання.

Разом з тим, колегія суддів суду касаційної інстанції відповідно до вимог ст. 433 КПК, перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин, дійшла висновку про недотримання судом апеляційної інстанції при постановленні ухвали вимог кримінального процесуального закону та прийшла до висновку, що доводи апеляційних скарг, які є аналогічні доводам касаційних скарг, належним чином апеляційним судом не розглянуті.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 був затриманий правоохоронними органами Республіки Австрія і була проведена процедура його видачі компетентним органам України.

Згідно з положеннями ст. 18 Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 року (далі Конвенція) запитувана Сторона інформує запитуючу Сторону каналами, зазначеними у п. 1 ст. 12 Конвенції, про своє рішення щодо видачі. У випадку будь-якої повної або часткової відмови наводяться її причини. Якщо запит задовольняється, запитуюча Сторона інформується про місце і дату передачі правопорушника та про тривалість строку, впродовж якого відповідна особа утримувалась під вартою з метою її передачі.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 576 КПК видана в Україну особа може бути притягнута до кримінальної відповідальності або щодо неї може бути виконано вирок суду лише за ті злочини, за які здійснена видача (екстрадиція).

Обмеження, висловлені компетентним органом іноземної держави під час прийняття рішення про видачу особи в Україну, є обов`язковими при прийнятті відповідних процесуальних рішень.

Проте у матеріалах провадження відсутні рішення про видачу~~~~~ ОСОБА_7 за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 та ч. 4 ст. 187 КК.

Поряд з наведеним, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 24 квітня 2015 року скасовано вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 20 жовтня 2014 року у зазначеному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК, та призначено новий розгляд у суді першої інстанції, а саме у Бориславський міський суд Львівської області.

Скасовуючи вирок, суд апеляційної інстанції в ухвалі зазначив, що відповідно до вимог ст. 576 КПК видана в Україну особа може бути притягнута до кримінальної відповідальності лише за ті злочини, за які здійснена екстрадиція. Проте наявних у кримінальній справі документів, що стосуються екстрадиції, було недостатньо для перевірки дотримання вказаних вимог закону, оскільки в документах (т. 4 а.с. 160-162, т. 6 а.с. 79) не містилось достатніх відомостей щодо обвинувачення, за яким було видано ОСОБА_7 .

За результатами нового розгляду, Бориславським міським судом постановлено вирок, яким ОСОБА_7 засуджено за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК.

З матеріалів провадження вбачається, що судом застосовувались заходи щодо отримання з Генеральної прокуратури України відповідних документів щодо екстрадиції ОСОБА_7 за п.п.6, 12 ч. 2 ст. 115 КК, проте відповідні рішення про видачу ОСОБА_7 не були надані.

Перевіряючи за апеляційними скаргами захисника та обвинуваченого законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, постановленого відносно ОСОБА_7 за результатами нового розгляду у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не дав відповідної оцінки копіям документів, долученим до матеріалів провадження, а саме:

-~~~~~~~~~~~~~~~ листу робочого апарату укрбюро Інтерполу, який датований 03 грудня 2012 року, і в якому повідомляється про задоволення компетентними органами Австрії клопотання Генеральної прокуратури України про екстрадицію громадянина України ОСОБА_7 , який розшукується ГУМВС України у Львівській області для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 115 КК; повідомленню Федерального міністерства юстиції Республіки Австрія, яке датоване 18 квітня 2013 року, і в якому зазначається, що земельний суд у кримінальних справах в м. Грац рішенням від 20 лютого 2013 року, чинним на підставі рішення Верховного суду землі в м. Грац~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~від 27 березня 2013 року, визнав допустимою видачу громадянина України ОСОБА_9 з метою кримінального переслідування за фактом правопорушення, зазначеного в постанові слідчого Дрогобицької міжрайонної прокуратури від 24 грудня 2003 року.

Крім того, в матеріалах є копія клопотання про видачу особи в зв`язку з кримінальним переслідуванням, яке датоване 14 листопада 2012 року, і в якому порушується питання про видачу ОСОБА_7 для притягнення його до кримінальної відповідальності за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК.

За положеннями ст. 14 Конвенції видана особа не може переслідуватися, засуджуватися або затримуватися з метою виконання вироку чи постанови про утримання під вартою ні за яке правопорушення, вчинене до її видачі, крім правопорушення, за яке вона була видана, і її особиста свобода ні з яких причин не може обмежуватися.

З наявних документів, які долучені до матеріалів провадження і стосуються видачі ОСОБА_7 . Україні, не можливо зробити однозначний висновок коли саме та за якими конкретними правопорушеннями було надано дозвіл на видачу ОСОБА_7 . Україні.

Також, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ~~~~~~~~~~14 жовтня 2014 року рішенням Земельного суду з розгляду кримінальних справ у м. Грац надано дозвіл на додаткову видачу ОСОБА_7 українським компетентним органам з метою його кримінального переслідування за вчинення злочину крадіжки, поєднаної з проникненням у приміщення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.

Судом першої інстанції відповідне судове рішення щодо перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 185 КК на ч. 3 ст. 187 КК не постановлювалось, а тому висновок апеляційного суду щодо правомірності такої перекваліфікації і подальшого притягнення ОСОБА_7 до відповідальності не ґрунтується на матеріалах провадження.

Поряд з цим, обґрунтовуючи своє рішення від 14 жовтня 2014 року, Земельний суд з розгляду кримінальних справ у м. Грац зазначив, що рішенням від 20 лютого 2013 року було надано дозвіл на видачу ОСОБА_9 українським компетентним органам з метою його кримінального переслідування за вчинення злочину умисного вбивства, передбаченого ~~~~п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та погоджено Міністерством юстиції, причому на видачу розповсюджувалося правило спеціалізації.

Як вказано у наведеному рішенні принцип спеціалізації, що діє під час видачі, забороняє запитуючій країні кримінальне переслідування за злочини, що не охоплені дозволом запитуваної країни на видачу, але які були вчинені до здійснення видачі. Переслідування за такі злочини може відбуватися лише за згодою запитуваної країни, яка має прийняти відповідне рішення у рамках додаткового екстрадиційного провадження.

У свою чергу апеляційний суд, вирішуючи питання про законність вироку суду першої інстанції, перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника щодо недотримання судом першої інстанції положень ст. 576 КПК, не надав відповідної оцінки наведеним вище документам, а також не перевірив виконання судом першої інстанції вимог апеляційного суду, зазначених в ухвалі від 24 квітня 2015 року.

При цьому апеляційний суд на спростування доводів апеляційних скарг в ухвалі також зазначив про те, що згода на видачу надається на підставі фактичних обставин справи, а не їх правової кваліфікації, однак зазначений висновок відповідними нормами Конвенції та КПК не обґрунтував.

Поряд з наведеним, в апеляційних скаргах як захисника, так і засудженого порушувалось питання та наводились доводи щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема зазначалось про відсутність домовленості на вбивство, що висновки суду, відповідно до яких ОСОБА_7 не міг не чути боротьби між потерпілим та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з розшуком, ґрунтуються на припущеннях; судом залишено поза увагою відсутність слідів крові потерпілого на одязі ОСОБА_7 , а інші докази, які містяться в матеріалах провадження, не вказують на причетність ОСОБА_7 до вчинення злочинів, передбачених п.п. 6,12 ч. 2 ст. 115 та ч. 4 ст. 187 КК.

Висновки, які апеляційний суд навів на спростування зазначених доводів апеляційних скарг, що стосуються фактичних обставин кримінального провадження, не є достатньо обґрунтованими та мотивованими.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду постановлена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а висновки апеляційного суду щодо законності вироку суду першої інстанції є передчасними.

Поряд з цим, доводи касаційних скарг, які стосуються фактичних обставин кримінального провадження та оцінки доказів, виходячи з положень ст. ст. 433, 438 КПК, не є предметом розгляду суду касаційної інстанції і мають бути перевірені апеляційним судом при новому розгляді.

У зв`язку з наведеним касаційні скарги засудженого та захисника підлягають частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно усунути вказані недоліки та постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, у тому числі і ст. 576 КПК.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 434, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ~ задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 31 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню не підлягає.

~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

перевірив.

Так, взагалі апеляційний суд

Поряд

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

~

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з положеннями ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Суд першої інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження, визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних ~правопорушень, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК , та призначив йому, застосувавши положення ст. 70 КК, покарання.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник та обвинувачений подали апеляційні скарги, в яких порушували питання про скасування вироку суду першої інстанції.

~

Так, захисник в апеляційній скарзі в обґрунтування незаконності вироку суду зазначав, що висновки суду про те, що ОСОБА_7 не міг не чути боротьби між потерпілим та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з розшуком, ґрунтуються на припущеннях, оскільки слідчий експеримент з цього питання не проводився; що судом залишено поза увагою відсутність слідів крові потерпілого на одязі ~~~~~~~~~ ОСОБА_7 ; що інші докази, які містяться в матеріалах провадження, не вказують на причетність ОСОБА_7 до вчинення злочинів, передбачених ~~~п.п. 6,12 ч. 2 ст. 115 та ч. 4 ст. 187 КК; що обставини, які зазначені у вироку суду, не ґрунтуються на прямих доказах. Вказував на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягали у тому, що в матеріалах провадження взагалі відсутнє рішення щодо видачі ОСОБА_7 за п.п. 6, 12 ~~~ч. 2 ст. 115 КК, а є лише рішення про його видачу за ч. 3 ст. 185 КК. Вважав, що дії ОСОБА_7 мають кваліфікуватися не за п.п.6, 12, ч. 2 ст. 115, ч. 4~~~~~ ст. 187 КК, а за ч. 3 ст. 185 КК.

~

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі з доповненнями до неї зазначав, що його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п.6, 12 ч. 2 ст. 115 КК не була доведена судом першої інстанції, а також не доведена і його причетність до вбивства, що домовленості на вбивство у нього з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з розшуком, не було.

~

Зазначені в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого доводи, за своїм змістом є аналогічні доводам їх касаційний скарг.

Апеляційний суд, п ереглядаючи кримінальне провадження у межах та у порядку, встановлених ст. ст. 404, 405 КПК, визнав доводи, наведені в апеляційних скаргах, безпідставними, та погодився з висновками суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК , виду та розміру призначеного йому покарання.

За положеннями ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.

Як зазначено в ухвалі апеляційного суду, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про порушення судом першої інстанції вимог ст. ст. 573, 576 КПК є надуманими.

В обґрунтування вказаних висновків суд апеляційної інстанції зазначив, що рішенням Земельного суду з розгляду кримінальних справ м. Грац від 15 жовтня 2014 року дозволено притягнути ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 185 КК. При цьому апеляційний суд вказав, що відповідно до вимог законодавства України та положень Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 року, особа може переслідуватися або засуджуватися за обвинуваченням зміненим в суді, тільки якщо кваліфікуючи ознаки нового правопорушення є такими, що тягнуть видачу, і згода надається на підставі фактичних обставин справи, а не їх правової кваліфікації. А тому, на думку апеляційного суду, оскільки ОСОБА_7 вийшов за межі умислу, спрямованого на таємне викрадення майна, та вчинив розбійний напад, його дії правомірно перекваліфіковано з ч. 3 ст. 185 на ч. 3 ст. 187 КК та притягнуто до відповідальності.

Разом з тим, вказані висновки апеляційного суду взагалі не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та на вимогах як Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 року, так і КПК.

Як вбачається з матеріалів провадження:

-~~~~~~~~ 10 липня 2013 року датований запит Дрогобицького міського відділу ГУ МВС України у Львівській області до компетентних органів Австрійської Республіки про надання згоди на притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК (т. 7 а.пр.223-225);

-~~~~~~~~ 14 серпня~ 2013 року ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК (т.6 а.пр. 2-3);

-~~~~~~~~ 28 липня 2014 року зазначене обвинувачення змінено прокурором з п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК на ч. 4 ст. 187, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК (т. 6 а. пр. 101-105);

-~~~~~~~~ 14 жовтня 2014 року рішенням Земельного суду з розгляду кримінальних справ у м. Грац надано дозвіл на додаткову видачу ОСОБА_7 українським компетентним органам з метою його кримінального переслідування, на підставі запиту про видачу від 10 липня 2013 року за вчинення злочину крадіжки, поєднаної з проникненням у приміщення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК. При цьому на додаткову видачу поширюється дія принципу спеціалізації (т. 7 а.пр.227-229).

Виходячи з зазначеного, висновок апеляційного суду щодо законності перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 185 КК на ч. 3 ст. 187 КК не відповідає дійсності, оскільки обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК органами досудового розслідування взагалі не пред`являлось і, відповідно, зазначене питання не вирішувалось судом першої інстанції.

Крім того, ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК, а не ч. 3 ст. 187 КК, як вказав апеляційний суд в ухвалі.

Поряд з наведеним, відповідно до вимог ч. 3 ст. 14 Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 року якщо кваліфікація правопорушення, у зв`язку з яким пред`являється обвинувачення, змінюється в ході розгляду справи, видана особа може переслідуватися або засуджуватися, тільки коли кваліфікуючі ознаки нового складу правопорушення свідчать про те, що це правопорушення є таким, що тягне видачу.

Разом з цим, принцип спеціалізації, що діє під час видачі, забороняє запитуючій країні кримінальне переслідування за злочини, що не охоплені дозволом запитуваної країни на видачу, але які були вчинені до здійснення видачі.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 576 КПК видана в Україну особа може бути притягнута до кримінальної відповідальності лише за ті злочини, за які здійснена видача (екстрадиція).

Вказані норми як міжнародного законодавства, так і національного апеляційний суд при перевірці законності вироку суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 187 КК фактично залишив поза увагою і відповідної оцінки матеріалам провадження з огляду на вказані норми закону в ухвалі не навів.

Поряд з зазначеним, є незрозумілим висновок апеляційного суду, відповідно до якого відсутність належно завіреної копії рішення про видачу Україні ОСОБА_7 за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК і матеріалах кримінального провадження не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Так, в матеріалах провадження міститься клопотання компетентним органам Австрійської Республіки про видачу особи в зв`язку з кримінальним переслідуванням, яке датоване 14 листопада 2012 року. В зазначеному клопотання порушується питання про видачу ОСОБА_7 правоохоронним органам України для притягнення його до кримінальної відповідальності за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК (т.7 а.пр.208-201)

Поряд з цим, в матеріалах провадження є

~

За нормами положень ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону залишились поза увагою суду апеляційної інстанції.

Так, згідно з положеннями ч. 3 ст. 415 КПК висновки і мотиви апеляційного суду, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Разом з тим, дотримання судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження вказаних вимог кримінального процесуального закону, апеляційним судом належним чином не перевірено.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 24 квітня 2015 року скасовано вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 20 жовтня ~~~~~~~~2014 року у зазначеному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК, та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

При цьому, скасовуючи вирок, суд апеляційної інстанції в ухвалі зазначив, що відповідно до вимог ст. 576 КПК видана в Україну особа може бути притягнута до кримінальної відповідальності лише за ті злочини, за які здійснена екстрадиція. Проте наявних у кримінальній справі документів, що стосуються екстрадиції, було недостатньо для перевірки дотримання вказаних вимог закону, оскільки в документах (т. 4 а.с. 160-162, т. 6 а.с. 79) не містилось достатніх відомостей щодо обвинувачення, за яким було видано ОСОБА_7 .

За результатами нового розгляду, Бориславським міським судом постановлено вирок, яким ОСОБА_7 засуджено за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК.

В подальшому, перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, постановленого відносно ОСОБА_7 за результатами нового розгляду у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив дотримання судом першої інстанції ч. 1 ст. 576 КПК, а також не перевірив виконання судом першої інстанції висновків та мотивів, викладених в ухвалі апеляційного суду від 24 квітня 2015 року.

При цьому, ухвала апеляційного суду не містить належного обґрунтування, яке б узгоджувалося з вимогами кримінального процесуального закону, щодо законності висновків суду першої інстанції щодо видачі ОСОБА_7 , які суд першої інстанції зробив на підставі лише копій документів, які містяться в матеріалах провадження.

Крім наведеного, висновок апеляційного суду, згідно з яким згода на видачу особи надається на підставі фактичних обставин справи, а не їх правової кваліфікації, не узгоджується з положеннями закону України про кримінальну відповідальність. Поза увагою суду апеляційної інстанції залишилось те, що фактичні обставини за ст. 185 КК та фактичні обставини за ст. 187 КК не є однаковими.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам~~~~ ст. 419 КПК, а висновки апеляційного суду щодо законності вироку суду першої інстанції є передчасними.

Поряд з цим, доводи касаційних скарг, які стосуються фактичних обставин кримінального провадження та оцінки доказів, виходячи з положень ст. ст. 433, 438 КПК, не є предметом розгляду суду касаційної інстанції і мають бути перевірені апеляційним судом при новому розгляді.

У зв`язку з наведеним касаційні скарги засудженого та захисника підлягають частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно усунути вказані недоліки та постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 434, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ~ задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 31 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню не підлягає.

~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3 ~~~