Постанова у справі № 607/19649/21

Times New Roman CYR; Roboto Condensed Light; Calibri; Times New Roman CYR; Tahoma;

; ; ;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2024 року

м. Київ

справа 607/19649/21

провадження 51- 6136км23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника

ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 червня

2023 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 23 серпня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12021211040001356 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого - останній раз 11 вересня 2018 року вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області за: ч. 2

ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Вступ

ОСОБА_7 03 жовтня 2021 року приблизно о 10:15 та 10:20, діючи умисно та переслідуючи корисливі мотиви, проник у підвальне приміщення, що розташоване на АДРЕСА_2 , яке на праві власності належить потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , де повторно вчинив крадіжку належного їм майна на загальну суму 2000 грн і 5500 грн відповідно, чим завдав потерпілим матеріальну шкоду на зазначені суми.

Суд першої інстанції засудив ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Апеляційний суд, після перегляду вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку, вирок залишив без змін.

Захисник подав касаційну скаргу з вимогою про скасування оскаржуваних судових рішень і призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на такі доводи:

1. Про доведеність вини засудженого у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України належними та допустимими доказами;

2. Стосовно наявності в діях засудженого кваліфікуючої ознаки крадіжка, вчинена повторно ;

3. Щодо постановлення судових рішень у цьому кримінальному провадженні з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від

01 червня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 03 жовтня 2021 року приблизно о 10:15, перебуваючи у підвальному приміщенні, що розташоване на АДРЕСА_2 , діючи повторно, умисно та переслідуючи корисливі мотиви, переконавшись, що поблизу нікого немає та й ого дії не будуть помічені сторонніми особами, за допомогою невстановленого предмету пошкодив навісний замок і проник до підвального приміщення, яке на праві власності належить ОСОБА_8 .

Із вказаного підвального приміщення ОСОБА_7 таємно викрав вживане рибальське приладдя на загальну суму 2000 грн.

При цьому з викраденим майном ОСОБА_7 із місця вчинення злочину втік, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.

Окрім того, 03 жовтня 2021 року приблизно о 10:20 ОСОБА_7 , перебуваючи у тому ж підвальному приміщенні, повторно діючи умисно та, переслідуючи корисливі мотиви, переконавшись, що поблизу нікого немає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, за допомогою невстановленого предмету пошкодив навісний замок проник до підвального приміщення, яке на праві власності належить ОСОБА_9 .

Із якого ОСОБА_7 таємно викрав вживаний монітор торгівельної марки Samsung моделі SyncMaster 931BW вартістю 2500 грн. та шліфувальну машину торгівельної марки Bosh вартістю 3000 грн.

Водночас із викраденим майном ОСОБА_7 із місця вчинення злочину втік, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 5500 грн.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 23 серпня 2023 року вирок місцевого суду залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги захисник аргументує тим, що в діях засудженого відсутня кваліфікуюча ознака крадіжка, вчинена повторно , оскільки однаковий час події та одне й те саме місце події свідчать про продовжуваність злочину і як наслідок такі дії засудженого складають один епізод вчинення ним крадіжки майна потерпілих.

При цьому захисник наполягає на тому, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно трактували показання потерпілих, оскільки вони визнали, що ОСОБА_7 є тією особою, яка на відеозаписі з камер спостереження вчинила крадіжку їх майна з підвальних приміщень з урахуванням того, що відповідний відеозапис не був досліджений судами попередніх інстанцій та взагалі відсутній в матеріалах цього кримінального провадження.

Також стверджує про недоведеність наявності об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки розмір матеріальної шкоди, завданої потерпілим, не був встановлений шляхом проведення експертизи, а те, що вартість викраденого майна у потерпілих перевищує суму, яка є достатньою для кваліфікації вчиненого як кримінально протиправного діяння, яка має перевищувати 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян станом на

01 січня 2021 року - 227,00 грн по кожному із інкримінованих епізодів не підтверджується будь якими доказами, а тому, на думку касатора, суд мав прийняти рішення про кваліфікацію дій засудженого за відповідною нормою закону як незаконне проникнення до іншого володіння особи.

Крім цього, вказує, що апеляційний суд під час перегляду рішення суду першої інстанції не встановив дійсних обставин справи та необґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу

захисника не подавалися.

У судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу, а прокурор заперечував проти її задоволення.

Релевантні джерела права й акти їх застосування

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України с уд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Крім цього, відповідно до ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.

У п. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 -414 цього Кодексу.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вирок суду першої інстанції повинен містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених

у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства та з урахуванням особливостей, передбачених статтями 404, 405 КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.

Відповідно до ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційній скарзі та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника, засудженого та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

Про доведеність вини засудженого у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України належними та допустимими доказами.

Так, на переконання захисника, вчинення його підзахисним суспільно небезпечного діяння за ознаками ч. 3 ст. 185 КК України органом досудового розслідування не доведено, а судові рішення в цій частині є необґрунтованими.

Натомість під час перевірки матеріалів цього кримінального провадження колегією суддів встановлено, що зазначені вище доводи спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Колегія суддів звертає увагу на те, що кваліфікація кримінального правопорушення - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу кримінального правопорушення, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю та змістом кваліфікація кримінальних правопорушень завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.

Склад кримінального правопорушення - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення.

Так, об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого

ст. 185 КК України утворює, зокрема діяння (таємне викрадення чужого майна), обов`язковими ознаками крадіжки є матеріальна шкода, спричинена власнику викраденого майна, яка визначається його вартістю, а також причинний зв`язок між цією шкодою і таємним викраденням.

Крадіжка вважається закінченою з моменту протиправного вилучення майна, коли винна особа отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним.

Суб`єктивна сторона крадіжки характеризуються прямим умислом на заволодіння чужим майном.

Кваліфікованими видами крадіжки є вчинення її, зокрема: 1) повторно;

2) поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

Повертаючись до матеріалів цього кримінального провадження колегією суддів констатовано, що судом першої інстанції були допитані, зокрема:

- потерпіла ОСОБА_9 , яка повідомила, крім іншого, те, що у жовтні

2021 року, точної дати не пам`ятає, зранку до неї зателефонував хтось із сусідів та повідомив, що їхні підвали пограбували.

Також додала, що сусідка побачила як з підвалу виходила чужа людина, вони одразу пішли подивитись у свої приміщення. Коли вона спустилась у підвал, то побачила, що колодка на її підвальному приміщенні зірвана, тобто розбита. Обстановка була порушена, все було перевернуто. У неї вкрали монітор Самсунг та машинку для перетирання стін, зеленого кольору. Тоді вони викликали працівників поліції та написали заяву. Її підвальне приміщення розташоване зліва, підвал розділений на окремі приміщення та написано номер квартири. Її приміщення має дерев`яні двері і закривалось на колодку. У дане підвальне приміщення можна потрапити виключно через двері. У підвалі зберігались речі особистого вжитку.

Додала, що у них біля будинку встановлені камери відеоспостереження. Тому після події переглядала відеозапис та могла впізнати особу, яка виносила речі з підвалу. Цією особою є засуджений. На відеозаписі видно, як він вийшов з підвального приміщення іншого під`їзду та ніс великий пакет;

- потерпілий ОСОБА_8 , який пояснив, що 03 жовтня 2021 року до його дружини подзвонила сусідка і повідомила, що побачила чоловіка, який виходив із їхнього під`їзду із пакетом, який вона впізнала, оскільки її чоловік їздив за кордон і привіз такий пакет. Він вийшов на вулицю, однак він наздогнати чоловіка не зміг. Тоді він спустився у підвал і побачив, що на його підвальному приміщенні відсутня колодка. Надалі він відкрив підвал і побачив, що відсутній чохол з вудками для вилову риби. У вказаному чохлі у нього було п`ять вудок. Окрім того, у підвалі були перевернуті речі. Тоді він викликав працівників поліції. Додав, що підвальне приміщення закривається на дерев`яні двері та колодку. Колодка була зірвана, коли він прийшов.

Повідомив, що у будинку встановлені камери відеоспостереження, після події вони їх переглянули. На відео було видно чоловіка. Цим чоловіком є засуджений. На камері відеоспостереження було досить чітко видно частину обличчя. Вважає, що дана особа приходила красти у підвал декілька разів.

Крім зазначених свідчень, в основу обвинувального вироку було покладено, зокрема:

- дані протоколу огляду місця події від 03 жовтня 2021 року із додатком, таблицею ілюстрацій, із якого вбачається, що старший слідчий СВ Тернопільського РУП ГУНП України в Тернопільській області ОСОБА_10 на підставі повідомлення по лінії НОМЕР_1 , у присутності понятих, за участю потерпілого ОСОБА_8 , спеціаліста - криміналіста провів огляд місця події, а саме підвального приміщення, яке знаходиться в будинку АДРЕСА_2 .

Підійшовши до вхідних дверей, які ведуть до підвального сховища під порогом виявлено один слід низу взуття, який за допомогою фотокамери марки Nikon 340 фотографується на момент огляду на дверях замка немає, двері причинені. Відкривши двері виявлено приміщення прямокутної форми в якому в хаотичному порядку розташовані різні предмети побуту. Зі слів потерпілого ОСОБА_8 із лівої сторони під стіною був розташований чохол із п`ятьма вудками, які на момент огляду відсутні.

Під час огляду місця події уповноваженими на те особами та у відповідний спосіб було виявлено та вилучено: один слід низу взуття, чотири папілярні узори пальців рук (т. 1, а. п. 69-79);

- дані протоколу отримання зразків біологічного походження для експертизи, від 19 жовтня 2021 року з якого вбачається, що старший слідчий СВ Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області лейтенант поліції ОСОБА_10 , за участю спеціаліста - криміналіста ВКЗ СВ Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_11 провів відібрання взірців папілярних узорів пальців та долоней обох рук у ОСОБА_7 .

Дактилокарту ОСОБА_7 завірив своїм підписом. Надалі дактилокарта поміщена у паперовий конверт, на якому нанесено роз`яснювальний текст, підписи. (т. 1, а. п. 103 -104);

- дані висновку експерта СЕ-19/120-21/10728-Д від 22 жовтня 2021 року, із резолютивної частини якого вбачається, що слід розміром 32 x 19 мм, відкопійований на відрізок липкої стрічки 1, який вилучений при огляді місця події 03 жовтня 2021 року на АДРЕСА_2 , залишений великим пальцем правої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 (т. 1, а. п. 108 -114);

- дані висновку експерта СЕ-19/120-21/10729-Д від 23 жовтня 2021 року, із якого слідує, що слід папілярного узору розміром 24 x 15 мм, відкопійований на відрізок липкої стрічки 2, який вилучений при огляді місця події 03 жовтня

2021 року на АДРЕСА_2 , залишений мізинним пальцем правої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 (т. 1, а. п. 118 -125);

- дані протоколів пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання потерпілим та свідком за фотознімками від 19 жовтня 2021 року, із додатком таблицею - ілюстрацій, з яких убачається, що уповноважена на те особа провела пред`явлення особи для впізнання потерпілим ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_12 , кожному окремо, у присутності двох понятих, із застосуванням технічних засобів фіксації.

На запитання слідчого потерпілий ОСОБА_8 відповів, що за 2, табличка з цим номером була у засудженого ОСОБА_7 , а у свою чергу свідок ОСОБА_12 , зазначила, що за 4, під цим номером був засуджений, впізнають чоловіка, який проник до відповідного підвального приміщення та вчинив крадіжку майна потерпілих. У відповідних протоколах зазначено сукупність ознак, за якими вказані особи впізнали засудженого. Всі учасники слідчих дії підписали протоколи та не висловлювали будь-яких зауважень до них (т. 1, а. п. 138 - 142, 144 -148).

З урахуванням наведеного вище, колегія суддів наголошує, що факт проникнення саме засудженим у підвальне приміщення, що розташоване на

АДРЕСА_2 , яке на праві власності належить потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без дозволу зазначених осіб, сумнівів не викликає.

Тому доводи касаційної скарги захисника про те, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно трактували показання потерпілих, оскільки вони визнали, що ОСОБА_7 є тією особою, яка на відеозаписі з камер спостереження вчинила крадіжку їх майна з підвальних приміщень з урахуванням того, що відповідний відеозапис не був досліджений судами попередніх інстанцій та взагалі відсутній в матеріалах цього кримінального провадження є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема висновками експертів дактилоскопічних експертиз проведених у цьому кримінальному провадженні.

Крім цього, у касаційній скарзі захисник стверджує про недоведеність наявності об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки розмір матеріальної шкоди, завданої потерпілим, не був встановлений шляхом проведення експертизи, а те, що вартість викраденого майна у потерпілих перевищує суму, яка є достатньою для кваліфікації вчиненого як кримінально протиправного діяння, яка має перевищувати 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян станом на 01 січня 2021 року - 227,00 грн по кожному із інкримінованих епізодів не підтверджується будь якими доказами, а тому, на думку касатора, суд мав прийняти рішення про кваліфікацію дій засудженого за відповідною нормою закону як незаконне проникнення до іншого володіння особи.

Однак матеріали цього кримінального провадження, на переконання колегія суддів, свідчать про протилежне.

Колегія суддів звертає увагу, що для констатації наявності в діях особи складу кримінально-караної крадіжки, окрім факту умисного таємного вилучення чужого майна, вчиненого суб`єктом цього кримінального правопорушення, необхідно чітко встановити вартість викраденого майна.

Адже саме ця ознака є розмежувальною між кримінально-караною крадіжкою та дрібною крадіжкою, що є адміністративно караним діянням.

Колегія суддів погоджується, що у цьому кримінальному провадженні обов`язковому доказуванню підлягає вартість викраденого майна, оскільки про кримінально-карану крадіжку (ч. 1 ст. 185 КК України) може йтися лише у випадку, якщо вартість викраденого перевищує 0,2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян (ст. 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення). Адже саме за ознакою розміру викраденого розмежовується кримінально-каране та адміністративно-каране (дрібне) викрадення у формі крадіжки.

Під час розгляду цього кримінального провадження суд першої інстанції вказав, що встановлення розміру заподіяної шкоди злочинними діями засудженого шляхом проведення експертизи є неможливим у зв`язку з відсутністю викраденого майна потерпілих.

З огляду на зазначений факт, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, на підтвердження вартості викрадених речей покликався на свідчення потерпілих, які самостійно мали змогу зазначити органу досудового розслідування вартість викраденого у них майна.

При цьому під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дійшов висновку, що інформація отримана від потерпілих органом досудового розслідування про те, що засуджений вчинив крадіжку належного майна потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на загальну суму 2000 грн і

5500 грн відповідно є належним та допустимим доказом на встановлення вартості викраденого у них майна, з чим погодився і апеляційний суд.

Такий висновок судів попередніх інстанцій колегія суддів вважає правильним.

Таким чином, у цьому кримінальному провадженні потерпілі мали можливість самостійно визначити вартість викраденого у них майна за ринковими цінами з урахуванням його зносу, на момент скоєння злочину, що не суперечить вимогам статей 84, 85, 86 КПК України.

До того ж колегія суддів звертає увагу на те, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 розмір викраденого майна не впливає на

кримінально-правову кваліфікацію вчиненого. Засудженому не було інкриміновано кваліфікуючих ознак, пов`язаних із розміром викраденого (викрадення у значному, великому чи особливо великому розмірі). Факт того, що розмір викраденого майна дає підстави кваліфікувати вчинене як кримінально-карану крадіжку є очевидним.

Стосовно наявності в діях засудженого кваліфікуючої ознаки крадіжка, вчинена повторно .

У своїй касаційній скарзі захисник зазначає, що в діях засудженого відсутня кваліфікуюча ознака крадіжка, вчинена повторно , оскільки однаковий час події та одне й те саме місце події свідчать про продовжуваність злочину і як наслідок такі дії засудженого складають один епізод вчинення ним крадіжки майна потерпілих.

Відповідно до ст. 32 КК України п овторністю кримінальних правопорушень як формою множинності визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу (ч. 1 ст. 32 КК України).

Згідно ч. 2 ст. 32 КК України не є повторністю продовжуваний злочин, що складається з двох або більше вчинених в різний час тотожних злочинних діянь, об`єднаний єдиним злочинним наміром. Продовжуваний злочин зовні схожий на повторність тотожних злочинів тому, що також складається з кількох тотожних діянь. Але між ними є суттєві відмінності. Так, при продовжуваному злочині особа має єдиний злочинний намір, що охоплює заздалегідь поставлену загальну мету і єдиний умисел, об`єднує вчинені нею всі тотожні діяння, вчиненні діяння щодо одного й того ж предмета злочину, без значного розриву у часі. При повторному вчиненні тотожних злочинів кожен з них має суб`єктивну сторону і самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.

У ст. 35 КК України передбачені правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву кримінальних правопорушень, зокрема, повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

Разом з тим, у постанові Верховного Суду від 14 вересня 2020 року об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду (справа 591/4366/18; провадження 51-1122кмо20) сформульовано висновок щодо застосування кваліфікуючої ознаки повторності. Зокрема, об`єднана палата вказала, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою повторності без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації цієї ознаки, є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.

Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Однак, у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочин в іншому кримінальному провадженні.

Тобто лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому. Оскільки доведеність чи недоведеність вини у першому епізоді встановлюється судом і лише одночасний розгляд судом в одному кримінальному провадженні першого епізоду, що утворює повторність, і наступного, який кваліфікується як повторний.

Отже, лише за таких обставин, така форма множинності злочинів, як повторність, за відсутності обвинувального вироку суду стосовно особи за раніше вчинений злочин, якщо такі епізоди розглядаються судом в одному кримінальному провадженні, узгоджується з положеннями ст. 62 Конституції України та відповідає принципу non bis in idem.

Колегія суддів зазначає, що крадіжка визнається закінченим злочином з моменту протиправного вилучення майна, коли винна особа отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним (заховати, передати іншим особам, вжити за призначенням тощо). Визначення того, чи мала особа можливість розпорядитися чи користуватися викраденим майном, вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням характеру майна, місця, з якого воно було вилучено, та інших обставин, які дають змогу констатувати факт розпорядження, користування майном на власний розсуд.

Зі свого боку перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень у межах поданої касаційної скарги, колегія суддів констатувала, що суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, правильно встановив фактичні обставини вчинення злочину та визнав ОСОБА_7 винуватим, зокрема за двома єпізодами вчинення крадіжки майна потерпілих на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у вироку наведено докладні мотиви.

Так, у цьому випадку скоєний ОСОБА_7 злочин не був продовжуваним, оскільки засуджений не мав єдиного злочинного наміру, який охоплював заздалегідь поставлену загальну мету і єдиний умисел, що об`єднував вчинені всі тотожні діяння, вчинені ним діяння не стосувались одного й того ж предмета злочину, при цьому, між ними був розрив у часі.

Отже, засудженим було вчинено повторно тотожні злочини кожен з яких мав суб`єктивну сторону і самостійний умисел, який виникав щоразу перед вчиненням окремого злочину.

Таким чином, судами вірно кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України за ознакою повторності.

Підсумовуючи наведене вище, за результатом проведення касаційної перевірки матеріалів цього кримінального провадження колегія суддів констатує, що судами надано правильну правову оцінку діям ОСОБА_7 та вмотивовано визнано його винуватим у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, суд надав обґрунтовані відповіді на доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, навів переконливі аргументи на їх спростування, зазначив підстави, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, та належним чином мотивував свою позицію.

При цьому апеляційний суд не встановив порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених місцевим судом доказів, як і не встановив підстав для визнання таких доказів неналежними та недопустимими.

Тому доводи сторони захисту про протилежне є безпідставними та такими, що спростовуються наведеним вище та матеріалами цього кримінального провадження.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що оскаржувані вирок та ухвала судів попередніх інстанцій є законними, обґрунтованими та вмотивованими, відповідають вимогам ст. 370, 374, 419 КПК України.

Таким чином, колегією суддів не було встановлено істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, як про це зазначає у своїй касаційній скарзі захисник.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій є належно вмотивованими та обґрунтованими, їх зміст відповідає вимогам статей 370, 374, 419 КПК України, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися при постановленні своїх рішень.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3

ст. 185 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення при перевірці цього кримінального провадження, колегією суддів не встановлено.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, то касаційну скаргу захисника має бути залишено без задоволення, а оскаржувані судові рішення

- без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України , Суд

ухвалив:

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від

01 червня 2023 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 23 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3