Постанова у справі № 638/3571/22

Times New Roman CYR; Roboto Condensed Light; Times NR Cyr MT; TimesET; Times New Roman CYR; Tahoma;

; ; ;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2023 року

м. Київ

справа 638/3571/22

провадження 51-1574км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12022221200000757, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, який зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційними скаргами прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та захисника засудженого ОСОБА_7 - ОСОБА_6 на вирок Харківського апеляційного суду від 1 березня 2023 року.

Зміст оскаржених судових рішень і обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

За вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 7 листопада 2022 рокуОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Зі змісту вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він у травні 2022 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, маючи умисел на вчинення тяжкого злочину у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, діючи умисно, з корисливих мотивів, у не встановленому розслідуванням місці, використовуючи власний мобільний телефон торгової марки Meizu M5 Note , за допомогою всесвітньої мережі Інтернет через мессенджер Telegram зв`язався та узгодив із не встановленою розслідуванням особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження (далі - невстановлена особа), умови здійснення протиправної діяльності, пов`язаної зі збутом наркотичних засобів та психотропних речовин на території Шевченківського району м. Харкова.

За попередньою змовою з невстановленою особою ОСОБА_7 повинен був отримувати в зазначених нею місцях схову наркотичні засоби та психотропні речовини в розфасованому стані та потім, виконуючи роль кур`єра, збувати їх шляхом приховування на території Шевченківського району м. Харкова для подальшого отримання покупцями. Після цього він, виконавши дії, спрямовані на розкладку наркотичних засобів та психотропних речовин у вигляді закладок , використовуючи власний мобільний телефон торгової марки Meizu M5 Note , за допомогою всесвітньої мережі Інтернет через месенджер Telegram повинен був повідомляти невстановлену особу про зазначені місця знаходження наркотичних засобів та психотропних речовин шляхом надсилання фотознімків із зазначенням адреси з метою подальшої передачі інформації покупцям, за що отримував згодом прибуток від збуту наркотичних засобів та психотропних речовин у вигляді попередньо обумовленої оплати.

У не встановлений досудовим розслідуванням день та час, але не пізніше 21 травня 2022 року, ОСОБА_7 , діючи умисно та всупереч ст. 14 Закону України Про внесення змін до Закону України від 8 липня 1999 року 863 Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів (зі змінами), а також ст. 2 Закону України від 15 лютого 1995 року 62/95-ВР Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними (зі змінами), прослідував до не встановленого досудовим розслідуванням місця і забрав посилку із психотропною речовиною, обіг якої заборонений, - PVP, як це було обумовлено з невстановленою особою, тим самим незаконно придбав та почав зберігати з метою подальшого збуту на території Шевченківського району м. Харкова залишену невстановленою особою вже розфасовану в окремі згортки психотропну речовину.

Продовжуючи реалізацію спільного з невстановленою особою злочинного наміру, ОСОБА_7 , маючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, з прямим умислом на збут особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, - PVP, 21 травня 2022 року на території Шевченківського району м. Харкова за обставин і у час, установлені у вироку, вчинив 9 епізодів збуту цієї речовини загальною масою 23,081 г.

Крім цього, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , маючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, з прямим умислом на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, 21 травня 2022 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, біля будинку 10, що на вул. Очаківській у Харкові, діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленою особою, незаконно збув шляхом приховування у траві для подальшого отримання покупцем 40 пакетів з речовиною рослинного походження, яка міститла в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабісу, загальною масою в перерахунку на суху речовину 53,8684 г.

Крім того, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , маючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, з прямим умислом на збут особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, 21 травня 2022 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи поблизу будинку 10 на вул. Береговій у м. Харкові, діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленою особою, зберігав з метою подальшого збуту червоний зіп-пакет з кристалічною речовиною світлого кольору. Maсa амфетаміну в складі цієї речовини складала 0,0686 г.

Не погодившись із цим вироком суду, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку.

Харківський апеляційний суд вироком від 1 березня 2023 року вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 в частині звільнення його від призначеного покарання скасував, ухвалив строк відбування покарання обчислювати з дня фактичного затримання ОСОБА_7 для виконання цього вироку. В решті вирок залишено без змін.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, що виразилося у непризначенні судом обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (статей 374, 420 КПК), просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування доводів касаційної скарги прокурор посилається на те, що:

- суд апеляційної інстанції залишив поза увагою вимоги закону України про кримінальну відповідальність, а також апеляційні вимоги прокурора, щодо необхідності застосування конфіскації майна як обов`язкового додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК;

- зі змісту оскарженого вироку вбачається, що ані судом першої інстанції, ані судом апеляційної інстанції положення ч. 2 ст. 69 КК при призначенні ОСОБА_7 покарання не були застосовані, рішення щодо непризначення додаткового покарання у виді конфіскації майна на підставі вказаної норми КК не були ухвалені;

- викладені у резолютивній частині апеляційної скарги вимоги прокурора про необхідність застосування додаткового покарання не знайшли правової оцінки суду, що є порушенням вимог ч. 2 ст. 420 КПК;

- вирок суду апеляційної інстанції не відповідає приписам ст. 374 КПК, оскільки його резолютивна частина не містить посилань на норму закону України про кримінальну відповідальність, за якою ОСОБА_7 визнано винуватим, та призначене судом покарання, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок Харківського апеляційного суду від 1 березня 2023 року, застосувати положення ст. 75 КК та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що:

- усупереч положенням ч. 1 п. 1 ст. 413 КПК суд апеляційної інстанції помилково не застосував положення ст. 75 КК;

- усупереч вимогам ст. 414 КПК оскаржуваний вирок не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є явно несправедливим через суворість;

- апеляційний розгляд був неповним, однобічним й упередженим, що призвело до порушення принципу змагальності. А отже, зважаючи на таке істотне порушення кримінального процесуального закону та права особи на захист, справа підлягає новому судовому розгляду;

- призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та відсутність тяжких наслідків, а також визнання ОСОБА_7 провини у повному обсязі, його щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, що було визнано цим судом обставинами, які пом`якшують покарання. Водночас захисник зазначає, що ОСОБА_7 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягається вперше, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, зробив для себе необхідні висновки, став на шлях виправлення, надалі не має наміру здійснювати інші кримінальні правопорушення, про що свідчить те, що він з моменту затримання, з 21 травня 2022 року до 1 березня 2023 року, не вчинив іншого кримінального правопорушення.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував щодо задоволення касаційної скарги захисника;

- захисник підтримав вимоги касаційної скарги сторони захисту, та щодо задоволення касаційної скарги прокурора поклався на розсуд суду.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій у касаційних скаргах не оскаржується, а тому на підставі ч. 2 ст. 433 КПК Суд не переглядає судові рішення стосовно ОСОБА_7 у цій частині.

У касаційній скарзі захисник посилається на неправильне застосування закону, а саме незастосування ст. 75 КК, і на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість.

Як убачається з вироку місцевого суду, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК є тяжким злочином, відомості про його особу, обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття й активне сприяння слідству та встановив відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Суд першої інстанції також послався на те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, розлучений, офіційно не працевлаштований, на диспансерному (профілактичному) обліку в КЗОЗ Обласний наркологічний диспансер не перебував; упродовж останніх п`яти років за медичною допомогою до КЗОЗ Харківський міський психоневрологічний диспансер 3 не звертався, згідно з досудовою доповіддю центру пробації ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюється як середній.

Місцевий суд урахував також фактичні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, суб`єктивне ставлення обвинуваченого до скоєного та його поведінку після вчинення правопорушення, соціальну характеристику особи (вік, стан здоров`я, соціальне становище), відсутність даних про перебування на профілактичних обліках у психіатра та нарколога, наявність обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

З урахуванням вищенаведених пом`якшуючих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та особи винного, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 основного покарання із застосуванням ст. 69 КК, тобто нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією інкримінованої статті.

З таким висновком погодився і суд апеляційної інстанції, навівши у своєму рішенні відповідні мотиви.

Захисник у касаційній скарзі, посилаючись на невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості вчиненого злочину, не наводить відповідних обґрунтувань такого доводу.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 414 КПКневідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За таких обставин, ураховуючи, що покарання, призначене ОСОБА_7 із застосуванням положень, передбачених ст. 69 КК, є нижчим від найнижчої межі, доводи в касаційній скарзі захисника про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є безпідставними.

З урахуванням вищенаведеного касаційна скарга захисника у цій частині є необґрунтованою.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403 , 405 , 407 , 408 , 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання, суд першої інстанції дійшов висновку, що він не потребує ізоляції від суспільства, його виправлення можливе без реального відбування покарання, але в умовах належного контролю за його поведінкою та виконання покладених на нього обов`язків, та звільнив його на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням.

Місцевий суд також зазначив про відсутність об`єктивних обставин, які б давали підстави для висновку про неможливість виправлення обвинуваченого при призначенні йому покарання у виді позбавлення волі з випробовуванням з іспитовим строком.

Суд апеляційної інстанції не погодився з такими висновками місцевого суду, вказавши, що рішення суду першої інстанції про застосування до засудженого положень ст. 75 КК, з урахуванням характеру вчиненого злочину, не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям, які наведено у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року 7 Про практику призначення судами кримінального покарання , та не є належним чином мотивованим.

Суд апеляційної інстанції також зазначив, що матеріали кримінального провадження свідчать, що ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, розлучений, а ці обставини, на переконання цього суду, не є такими, що позитивно його характеризують.

З урахуванням наведеного, а також, беручи до уваги кількість епізодів інкримінованого злочину, суд апеляційної інстанції вказавши, що висновки місцевого суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства є хибними, скасував вирок місцевого суду у цій частині.

Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що суд першої інстанції, застосовуючи ст. 75 КК належним чином не мотивував рішення в цій частині. З урахуванням тяжкості вчиненого та обставин кримінального провадження (кількості епізодів збуту) Суд не вбачає підстав для застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставах ст. 75 КК, у зв`язку з чим вимоги касаційної скарги захисника в цій частині не підлягають задоволенню.

Посилаючись на те, що апеляційний розгляд був неповним, однобічним та упередженим, що, на думку захисника, призвело до порушення принципу змагальності, він у касаційній скарзі не зазначає, які саме норми закону були порушені судом апеляційної інстанції та у чому полягає неповнота, однобічність і упередженість цього суду.

Водночас за змістом ст. 438 КПК неповнота судового розгляду не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.

Зважаючи на вищенаведене, у касаційній скарзі захисника не вказано достатніх підстав для зміни вироку суду апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону та невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого ним злочину і особі засудженого через суворість.

Разом з тим слушними є доводи касаційної скарги сторони обвинувачення щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, та істотне порушення вимог КПК.

Так, відповідно до ст. 307 КК злочинні дії, передбачені ч. 2 цієї статті, караються позбавленням волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна.

Суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з огляду на положення ст. 77 КК не застосував до нього додаткового покарання у виді конфіскації майна, при цьому положення ст. 69 КК застосував лише до основного покарання.

Суд апеляційної інстанції, скасувавши вирок у частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, не прийняв рішення щодо додаткового покарання, яке за санкцією ч. 3 ст. 307 КК, з урахуванням корисливого мотиву у діях засудженого, є обов`язковим, чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПКвирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Як убачається з матеріалів провадження, у вимогах апеляційної скарги сторона обвинувачення просила призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. Однак суд апеляційної інстанції не надав оцінки доводам прокурора про необхідність призначення додаткового покарання та у вироку про це не зазначив, чим допустив порушення вимог ст. 420 КПК.

Статтею 374 КПК встановлено загальні вимоги до вироків, яким, з огляду на ч. 2 ст. 420 КПК, повинен відповідати вирок суду апеляційної інстанції. Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою в резолютивній частині вироку, крім іншого, зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Натомість, резолютивна частина вироку суду апеляційної інстанції не містить посилань на норму закону України про кримінальну відповідальність, за якою ОСОБА_7 визнано винуватим, а також на призначене судом покарання.

У відповідності до ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Таким чином, суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону (статей 420, 374 КПК), які є істотними та могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч. 1 ст. 412 КПК), і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК ), що відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставами для скасування ухвали апеляційного суду.

За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду апеляційної інстанції - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід урахувати наведене та прийняти законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись статтями 369, 412, 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.

Вирок Харківського апеляційного суду від 1 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3