Постанова у справі № 464/1021/22

Times New Roman CYR; Calibri; Roboto Condensed Light; Times New Roman CYR; Symbol; Tahoma;

; ; ;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2023 року

м. Київ

справа 464/1021/22

провадження 51-5219км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 24 березня 2023 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 24 липня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, непрацевлаштованого, без визначеного місця реєстрації та постійного місця проживання, раніше неодноразово судимого,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 156 Кримінального кодексу України (далі - КК) .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 24 березня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 156 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 156 КК ? на строк 8 років, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 156 КК ? на строк 6 років.

На підставі ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Цивільний позов задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 моральну шкоду в сумі 150 000 грн.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

Ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 4 квітня 2023 року виправлено арифметичну помилку у вироку Сихівського районного суду м. Львова від 24 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 , а саме постановлено в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 156 КК, замість позбавлення волі на строк 6 років, правильним вважати позбавлення волі на строк 5 років. В іншій частині вирок залишено без змін.

Львівський апеляційний суд ухвалою від 24 липня 2023 року вирок місцевого суду залишив без зміни.

За обставин, детально викладених у вироку місцевого суду, ОСОБА_7 , 9 грудня 2021 року приблизно о 11:10, керуючись умислом на вчинення розпусних дій стосовно малолітньої особи, попередньо вдягнувшись у верхній жіночий одяг, щоб, мати змогу не привертаючи уваги оточуючих, заходити в жіночі туалети, увійшов у Львівську загальноосвітню школу 43 І?ІІІ ступенів Львівської міської ради, розташовану за адресою: вул. Масарика, 9, м. Львів, піднявся на третій поверх та підійшов до жіночого туалету. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, ОСОБА_7 увійшов у приміщення туалету, де, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, які могли б завадити його злочинним діям, підійшов до кабінки туалету, в якій у цей час перебувала малолітня потерпіла ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та, усвідомлюючи, що перед ним малолітня особа, перегороджуючи вихід, звернувся до неї, назвавшись лікарем, і сказав, що має її оглянути. Після цього ОСОБА_7 , узявши руками за тулуб малолітню ОСОБА_8 , у якої була оголена нижня частина тіла, підняв її, поставив на унітаз, розвернув до себе задом, після чого почав її розглядати. Такі дії ОСОБА_7 тривали декілька хвилин - до моменту, коли продзвенів шкільний дзвінок на перерву між уроками і в приміщення туалету почали заходити інші люди, у зв`язку з чим ОСОБА_7 припинив свої дії та негайно залишив місце вчинення кримінального правопорушення.

Крім цього, 20 грудня 2021 року приблизно о 17:00 ОСОБА_7 , маючи умисел на вчинення розпусних дій стосовно малолітньої особи, попередньо вдягнувшись у верхній жіночий одяг, увійшов у Дитячу школу мистецтв 5 м. Львова, розташовану за адресою: вул. Хуторівка, 28, м. Львів, та підійшов до жіночого туалету на першому поверсі. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, ОСОБА_7 увійшов у приміщення туалету, де побачив малолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка в цей час прямувала до виходу. Зупинившись перед малолітньою ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що перед ним малолітня особа, ОСОБА_7 запропонував їй роздягнутися. Однак малолітня ОСОБА_10 відштовхнула його та вибігла з туалету, у зв`язку з чим він не зміг довести до кінця умисел на вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи з причин, які не залежали від його волі.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив розпусні дії щодо малолітньої особи, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 156 КК.

Крім цього, за вказаних обставин ОСОБА_7 вчинив закінчений замах на вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 156 КК.

Вимоги та доводи, викладені в касаційній скарзі, доповненнях до неї та запереченнях

У касаційній скарзі засуджений вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та просить судові рішення стосовно нього скасувати, а кримінальне провадження закрити. Вважає, що місцевий суд не дотримався загальних засад кримінального провадження. Наголошує, що було порушено презумпцію невинуватості щодо нього, адже під час закритого судового засідання представники засобів масової інформації знімали та допитували його. Також уважає, що відеозаписи із навчальних закладів, покладені в основу обвинувального вироку, є сфальсифікованими та змонтованими. Вказує, що в наведеному кримінальному провадженні слід застосувати доктрину плодів отруєного дерева , адже дії органів досудового розслідування та засобів масової інформації створили негативну суспільну думку стосовно нього і, як наслідок, це вплинуло на розгляд справи й зробило його однобічним, неповним та упередженим, а також вплинуло на зібрання й оцінку доказів. Стверджує, що місцевий суд не з`ясував усіх обставин справи, які могли мати істотне значення для ухвалення законного судового рішення. Так, відхилив клопотання про проведення судово-портретної експертизи з метою встановлення особи, яка зображена на відеозаписах з камер спостереження навчальних закладів. Також не взяв до уваги того, що він не має коштів для залучення експерта самостійно. Засуджений звертає увагу, що не було з`ясовано думки прокурора щодо його клопотань про визнання доказів сторони обвинувачення неналежними, недопустимими та недостовірними й про виклик і допит свідка сторони захисту - ОСОБА_11 , а також про закриття кримінального провадження за відсутності складу кримінального правопорушення. Вказує, що за зазначеними клопотаннями суд не постановив жодного рішення й факт його звернення до суду з клопотаннями не був зафіксований у журналі судового засідання. Вважає, що відеозапис із камер спостереження навчального закладу 43 слід було визнати недопустимим, адже в матеріалах справи відсутні дані про те, яким чином цей відеозапис був наданий чи вилучений органами досудового розслідування. Також наголошує, що слідчий експеримент є недопустимим доказом, оскільки відтворення подій кримінального правопорушення відбувалося не на місці кримінального правопорушення, внаслідок чого не було досягнуто мети вказаної слідчої дії. Звертає увагу, що місцевий суд в обвинувальному вироку спотворив показання свідків, адже вказав, що всі свідки сторони обвинувачення впізнали засудженого, водночас засуджений стверджує, що така позиція суду не відповідає показанням свідків. Покликається на те, що всупереч положенням ч. 6 ст. 352 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) під час проведення прямого допиту прокурор та суд ставили їм навідні запитання стосовно обставин справи та особи засудженого. Вважає допит потерпілих, проведений під час досудового розслідування в судовому засіданні, недопустимим, неналежним та недостовірним, адже він був проведений без дотримання ч. 1 ст. 225 КПК у зв`язку з тим, що не існувало жодних виняткових обставин для застосування зазначеної процедури. Також посилається на те, що всупереч ч. 3 ст. 226 КПК перед допитом потерпілих їм не було роз`яснено обов`язку давати виключно правдиві показання. Крім того, на його переконання, прокурор та слідчий суддя ставили навідні запитання, чим порушили норми КПК. Звертає увагу, що під час розгляду справи по суті місцевий суд не допитав потерпілих безпосередньо, чим порушив правило безпосередності дослідження доказів. Наголошує, що не може бути належним та допустимим доказом висновок спеціаліста-психолога, зроблений щодо потерпілої ОСОБА_8 , з огляду на те, що зазначений спеціаліст не був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві висновки. Також вважає, що показання законного представника потерпілої ОСОБА_10 - ОСОБА_12 , допитаного у судовому засіданні, слід вважати недопустимими, адже вони були із чужих слів, що не допускається відповідно до ст. 97 КПК. Стверджує, що місцевий суд не взяв до уваги висновки дактилоскопічної експертизи, які спростовують версію сторони обвинувачення щодо вчинення ним кримінальних правопорушень. Також зазначає, що серед речових доказів, вилучених у нього, не було виявлено предметів одягу, у які була одягнута невстановлена особа на відеозаписі. Вказує, що суд не звернув уваги на його доводи стосовно того, що він заходив до іншого навчального закладу, а не до того, про яке стверджують органи досудового розслідування. Вважає, що у вироку місцевий суд не пояснив, чому він узяв до уваги одні докази, але відкинув інші, а також не зазначив, яким чином установлені обставини свідчать про наявність прямого умислу, що є необхідним для складу кримінального правопорушення. Засуджений вказує стосовно порушення його права на захист, адже головуючий суддя був упередженим щодо нього, а також обмежував його в часі ознайомлення з матеріалами кримінального провадження й неодноразово проводив судові засідання в режимі відеоконференції, хоча він подавав клопотання про проведення судових засідань за його безпосередньою участю, оскільки відеозв`язок був поганим. За фактом зловживань головуючим суддею він подавав відповідні заяви про відвід, однак вони були безпідставно, на думку засудженого, залишені без задоволення. Також зазначає, що суд примусово залучав як захисника адвоката, від якого він попередньо відмовився у зв`язку з упередженим ставленням захисника щодо нього та бездіяльністю під час судового розгляду. Наголошує, що розгляд справи було проведено з порушенням територіальної підсудності, оскільки більш тяжке кримінальне правопорушення було вчинено в Шевченківському районні м. Львова, тому справу мав розглядати Шевченківський районний суд м. Львова, натомість справу розглядав Сихівський районний суд м. Львова. Вважає, що інкриміновані йому дії не спричинили й не могли спричинити розбещення малолітніх потерпілих, тому його дії кваліфіковано неправильно. Крім цього, звертає увагу, що місцевий суд порушив ч. 3 ст. 68 КК та призначив йому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 156 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 6 років. Зазначає, що призначене йому покарання є невідповідним тяжкості вчинених кримінальних правопорушень через суворість, адже вони не заподіяли будь-якої шкоди, тому, на його думку, слід застосувати ч. 2 ст. 11 КК. Акцентує, що суд апеляційної інстанції всупереч наявним порушенням не скасував вироку місцевого суду та не задовольнив клопотання про повторне дослідження доказів. Крім того, цей суд не надав можливості засудженому ознайомитися з матеріалами справи та відеозаписами судових засідань, а також залучив адвоката ОСОБА_13 , від послуг якого засуджений відмовився, чим обмежив його право на вільний вибір захисника. Вказує, що лише під час розгляду справи в апеляційному суді прокурор пред`явив документ про надання дозволу на вилучення відеозапису з камер відеоспостереження. Також вважає, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ч. 3 ст. 365 КПК, адже двічі зупиняв засудженого під час проголошення ним останнього слова. На думку засудженого, у ході призначення покарання суд не врахував як пом`якшуючу обставину активного сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, хоча в обвинувальному акті було зазначено про його активне сприяння органам досудового розслідування. Наголошує, що під час слідчого експерименту він зазначав, що вказана слідча дія проводиться в іншому місці, однак його ніхто не слухав і він був змушений відтворювати дії зовсім в іншому місці, він зазначав про це у процесі розгляду справи місцевим судом і пояснював, що заходив до різних закладів для вчинення крадіжок, бо не мав грошей для існування. Щодо ухвали місцевого суду про виправлення описки від 4 квітня 2023 року, то засуджений вважає зазначене судове рішення незаконним, адже таке рішення підтверджує упередженість суду. Стверджує, що місцевий суд безпідставно задовольнив цивільний позов, оскільки його вину, як зауважує засуджений, не доведено.

Інші ж доводи засудженого стосуються виключно незгоди з фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судами першої та апеляційної інстанцій.

Крім того, прокурор подав заперечення на касаційну скаргу, в яких просить судові рішення щодо засудженого залишити без зміни, а касаційну скаргу ? без задоволення. Прокурор вважає касаційну скаргу засудженого безпідставною. На його думку, твердження засудженого стосовно порушення презумпції невинуватості щодо нього не відповідають дійсності, оскільки після затримання ОСОБА_7 засобам масової інформації було надано відеоматеріали, на яких обличчя засудженого було приховано, а його персональні дані розкрито не було. Вказує, що не є спроможними і твердження засудженого стосовно того, що під час обрання запобіжного заходу слідчий суддя надав дозвіл засобам масової інформації допитувати та знімати ОСОБА_7 . Вважає, що є голослівними посилання засудженого на неналежний розгляд його клопотань, адже всі клопотання, подані письмово й заявлені усно, були належно розглянуті та вирішені. Прокурор також звертає увагу, що не відповідає дійсності те, що відсутні в матеріалах справи дані про те, коли і яким чином відеозапис було надано чи вилучено органом досудового розслідування, оскільки в матеріалах справи, відкритих засудженому ОСОБА_7 та його захиснику, наявна відповідь директора школи 43 Чорнобиль І. на запит працівників поліції, відповідно до якої записи з камер відеоспостереження школи того ж дня було надано органу досудового розслідування. Крім того, прокурор зазначає, що хоча засуджений під час розгляду справи в місцевому та апеляційному судах не клопотав про дослідження вказаного вище документа, сторона обвинувачення на спростування його доводів в апеляційній скарзі надала лист директора школи колегії суддів апеляційного суду.

Також прокурор вважає доводи засудженого про неналежність фактичних даних протоколу слідчого експерименту необґрунтованими, адже, як зазначає прокурор, слідчий експеримент було проведено в обох навчальних закладах. У ході слідчих дій ОСОБА_7 добровільно продемонстрував, як вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення. Водночас прокурор вказує, що, відтворюючи події в приміщенні школи 43 у м. Львові, засуджений помилково чи свідомо привів учасників слідчої дії у приміщення туалету на другому поверсі школи, хоча, як достовірно встановлено в ході досудового розслідування, подія 9 грудня 2021 року насправді мала місце в туалеті на третьому поверсі. Публічний обвинувач наголошує, що схожі дії були вчинені засудженим і під час слідчого експерименту в Дитячій школі мистецтв 5.

Покликається прокурор і на те, що доводи засудженого про спотворення місцевим судом показань свідків є надуманими, бо під час допиту в судовому засіданні ряд працівників обох навчальних закладів, які зіткнулися із засудженим або бачили його на записах з камер відеоспостереження, дійсно ствердили, що впізнають у ОСОБА_7 особу, яка вчинила кримінальні правопорушення.

На думку прокурора, з доводами засудженого про те, що показання малолітніх потерпілих, отримані під час досудового розслідування в порядку ст. 225 КПК, є недопустимими, не можна погодитися, а допит потерпілих малолітніх проведено з дотриманням норм національного та міжнародного права. Вказує, що сторона обвинувачення та суд, приймаючи як доказ показання потерпілих, отримані в порядку ст. 225 КПК, керувалися найкращими інтересами дитини, при цьому діяли відповідно до норм національного законодавства. Крім того, звертає увагу, що стороні захисту були забезпечені всі передбачені КПК можливості взяти участь у проведенні слідчої дії, зокрема задавати потерпілим запитання тощо, і сторона захисту цим скористалася.

Доводи засудженого про недопустимість висновків психолога ЛОДКЛ Охматдит від 15 грудня 2021 року за наслідками допиту малолітньої ОСОБА_8 прокурор вважає безпідставними. При цьому він покликається на правову позицію ККС ВС, викладену у постанові від 25 вересня 2023 року у справі 165/93/22, де вказано, що хоча висновок спеціалістів і не є доказом у кримінальному провадженні щодо злочинів, суд, згідно з положеннями ст. 360 КПК, вправі скористатися усними консультаціями або письмовими роз`ясненнями спеціаліста, наданими на підставі його спеціальних знань, а кримінальний процесуальний закон не містить заборони брати до уваги пояснення, усні консультації та письмові роз`яснення спеціаліста в сукупності з іншими доказами у справі.

Також, на переконання прокурора твердження засудженого про те, що місцевий суд без законних підстав обмежив його в ознайомленні з матеріалами справи не відповідають дійсності, адже ОСОБА_7 , як зазначає сторона обвинувачення, під час розгляду справи у судах попередніх інстанцій відверто зловживав своїм процесуальним правом знайомитися з матеріалами досудового розслідування, водночас йому було надано можливість додатково ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, тому будь-яких порушень його прав допущено не було.

Не вважає прокурор умотивованим твердження засудженого про примусове залучення місцевим судом захисника ОСОБА_13 , оскільки вказаний суд, враховуючи явні ознаки того, що дії ОСОБА_7 щодо відмови від захисника без обґрунтованих підстав на це свідчать про його намагання затягнути судовий розгляд, слушно не прийняв його відмову від захисника.

Прокурор стверджує, що безпідставними є посилання засудженого на порушення його прав у зв`язку з проведенням окремих судових засідань у режимі відеоконференції всупереч його волі, оскільки відповідне рішення суду повністю узгоджується з вимогами ч. 2 ст. 336 КПК на випадок здійснення дистанційного судового провадження в умовах воєнного стану.

Не може погодитися прокурор з доводами засудженого про порушення територіальної підсудності, адже обидва кримінальні правопорушення кваліфіковано за ч. 2 ст. 156 КК й те, що перше з них кваліфіковано як закінчене кримінальне правопорушення, а друге - як замах, не дає підстав розцінювати їх як кримінальні правопорушення різної тяжкості в розумінні ст. 32 КПК.

Вважає, що доводи засудженого про неправильну кваліфікацію його дій є безпідставними, з огляду на те, що його дії, встановлені під час судового розгляду, повною мірою відповідають критеріям, викладеним у п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 2008 року 5 Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи .

Крім того, наголошує, що призначене засудженому покарання співмірне вчиненим ним кримінальним правопорушенням. Так, ОСОБА_7 був неодноразово судимим за скоєння кримінальних правопорушень проти статевої свободи і недоторканості малолітніх та мав дві непогашені судимості, втім висновків для себе не зробив і продовжував вчиняти зазначені кримінальні правопорушення.

Позиції учасників судового провадження

Захисник і засуджений підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити та закрити кримінальне провадження.

Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення щодо задоволення касаційної скарги засудженого.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого, захисника і прокурора, перевіривши доводи касаційної скарги з доповненнями і заперечення, матеріали кримінального провадження, Суд дійшов таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваних судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Твердження засудженого про недоведеність його вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення є безпідставними з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд дослідив зібрані в ньому докази в їх сукупності за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК, перевірив доводи сторони обвинувачення та захисту, забезпечивши сторонам кримінального провадження передбачені КПК умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків, та дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 156; ч. 2 ст. 156 КК.

Суд оцінив та врахував показання:

малолітньої потерпілої ОСОБА_8 , надані в порядку ст. 225 КПК та досліджені в судовому засіданні, яка зазначила, що за п`ять хвилин до закінчення уроку вона вийшла в жіночий туалет по потребі та не зачинила за собою дверей у кабінку. До неї в кабінку зайшла особа чоловічої статі, на перший погляд схожа на жінку, оскільки була вдягнена в жіноче вбрання, однак по голосу це був чоловік. Цей чоловік закрив двері кабінки туалету, звернувся до неї, назвавшись лікарем, і сказав, що має її оглянути. Потім він узяв її руками за тулуб, підняв її, розвернув до себе задом та почав її розглядати. Нижня частина тіла була оголена. Такі дії тривали декілька хвилин, поки не продзвенів шкільний дзвінок на перерву. Після чого чоловік покинув приміщення туалету. Зазначила, що в цей час почали заходити інші люди;

законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_8 - ОСОБА_14 , яка розповіла, що 9 грудня 2021 року о 12:35 вона прибула до ЛЗСШ 43 за адресою: вул. Масарика, 9, м. Львів, на виклик вчителя ОСОБА_15 , де їй повідомили, що під час другого уроку її дитина ОСОБА_8 вийшла до туалету з дозволу вчителя, до неї в кабінку туалету увійшов чоловік, сказав що є лікарем, та почав оглядати дитину. Коли продзвенів дзвоник на перерву, він, залишивши дитину, яка стояла на унітазі, вибіг із вбиральні, при цьому штовхнув вчителя, яка зайшла і злякала його. Вчитель, яка це побачила, одягнула дитину, та перебуваючи в шокованому стані, побігла до класу, де розповіла все класному керівнику. Аналогічне вбачається також із заяви ОСОБА_14 про вчинення кримінального правопорушення від 13 грудня 2021 року;

свідка ОСОБА_16 , яка працює вчителем у школі ЛЗСШ 43 та вказала, що зайшла в шкільний туалет, коли продзвенів дзвоник на перерву, у той час там перебувала вчителька ОСОБА_17 , яка мила відро. Прохід у туалеті був маленький. Вона відчула сильний поштовх у плече, обернулася і побачила особу в жіночій куртці з капюшоном (обличчя особи не бачила), яка вибігла з туалету. Після чого вона побачила відкриту кабінку, в якій стояла на унітазі дівчинка без одягу в нижній частині. Дівчинка сказала, що її мацав чоловік, який вийшов з кабінки. Свідок сказала дівчинці йти до свого класу, який був біля туалету, а сама побігла за цією людиною;

свідка ОСОБА_15 , яка працює вчителем у школі ЛЗСШ 43 і є класним керівником малолітньої потерпілої ОСОБА_8 . За її показаннями, у день події ОСОБА_8 відпросилася в кінці уроку до туалету, після чого вона повернулася до класу та плакала. Сказала, що в туалеті її торкався якийсь чоловік. Потім вони разом пішли до завуча школи та свідок викликала маму дівчинки. Зазначила, що людина, яку вони бачили під час огляду камер відеоспостереження, і обвинувачений є однією й тією ж особою;

свідка ОСОБА_18 , яка працює вчителем початкових класів ЛЗСШ 43. Вона показала, що бачила в жіночому туалеті особу, візуально схожу на жінку, яка була вдягнута в червону куртку, взута в чорне взуття, на обличчі в неї була маска й окуляри. Свідок зазначила, що людина, яку вони бачили в ході огляду камер відеоспостереження, і обвинувачений є однією й тією самою особою;

свідка ОСОБА_19 , котра працює охоронцем ЛЗСШ 43. Вона надала показання, що бачила по камерах відеоспостереження особу, яка виходила зі школи, вона була вдягнута в червону куртку з капюшоном і взута у чорне взуття;

малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , надані в порядку ст. 225 КПК та досліджені в судовому засіданні, яка зазначила, що в Дитячій школі мистецтв, куди вона ходить на малювання, до неї підійшла невідома особа чоловічої статі, коли вона вийшла з кабінки жіночого туалету. Візуально на перший погляд ця особа була схожа на жінку, оскільки була вдягнена в жіночу куртку темно зеленого кольору і взута у високе взуття, була в масці й окулярах, проте по голосу вона зрозуміла, що це чоловік. Він загородив їй вихід з туалету і запропонував їй роздягнутися, сказав, що так робить з усіма. Після чого потерпіла відштовхнула його та зуміла вибігти з приміщення туалету;

свідка ОСОБА_20 , яка показала, що до неї подзвонила її дочка ОСОБА_10 і сказала, що коли вона в Дитячій школі мистецтв вийшла з кабінки жіночого туалету, до неї підійшов дядько і спитав, як її звати. Він загородив їй вихід з туалету і запропонував їй роздягнутися, сказав, що так робить з усіма. Після цього дочка відштовхнула його та вибігла з приміщення туалету;

законного представника ОСОБА_12 , який показав, що до неї подзвонила його дочка ОСОБА_10 й сказала, що вона була на малюванні в Дитячій школі мистецтв, коли виходила з кабінки жіночого туалету, до неї підійшов невідомий чоловік, вдягнений у жіночий одяг, і запропонував їй роздягнутися, сказав, що так робить з усіма. Після чого дочка відштовхнула цю особу та зуміла вибігти з приміщення туалету;

свідка ОСОБА_21 , яка працює викладачем Дитячої школи мистецтв 53, розташованої за адресою: просп. Червоної Калини, 67/21, м. Львів. За її показаннями у день події ОСОБА_10 відпросилася до туалету, а в клас повернулася дуже стривожена (у пригніченому стані);

свідка ОСОБА_22 , військовослужбовця Національної гвардії, який безпосередньо затримував ОСОБА_7 . Свідок указав, що разом з товаришем по службі ОСОБА_23 під час виконання службових обов`язків, патрулювання вулиці побачили підозрілу особу, схожу на ту, що перебуває в розшуку відповідно до орієнтування, яке їм надав орган поліції. Вказана особа була вдягнена в жіночу куртку темно-зеленого кольору, світлі джинси, взута у високе чорне взуття з білою підошвою, була в масці і в червоній шапці з помпоном. Чоловік, якого вони затримали, та обвинувачений є однією й тією ж самою особою.

Крім того, суд поклав в основу вироку дані, що містяться:

у свідоцтві серії НОМЕР_1 про народження 9 липня 2014 року ОСОБА_8 , батьками якої є ОСОБА_24 та ОСОБА_14 ;

свідоцтві серії НОМЕР_2 про народження 29 серпня 2012 року ОСОБА_10 , батьками якої є ОСОБА_12 і ОСОБА_20 ;

висновку психолога Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради Львівська обласна дитяча клінічна лікарня Охматдит від 22 грудня 2021 року 6, відповідно до якого опитано малолітню потерпілу ОСОБА_8 віком 7 років, яка поводилася адекватно, її пізнавальний і розумовий розвиток відповідає віковій нормі, вона говорить чіткими словами, вміє вести конструктивний діалог, правильно висловлює думку. Зі слів дитини, у шкільному туалеті, коли вона опустила одяг та справляла нужду, до неї зайшов чоловік і доторкався руками. Дитина перелякана й розгублена стояла на унітазі, потім незнайомець вийшов. Дитина пережила стрес, з неприємністю згадує про подію і неохоче про неї розповідає;

висновку психолога Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради Львівська обласна дитяча клінічна лікарня Охматдит від 22 грудня 2021 року 7, згідно з яким опитано малолітню потерпілу ОСОБА_10 віком 9 років, яка поводилася адекватно, її пізнавальний і розумовий розвиток відповідає віковій нормі, вона розмовляє чітко, вміє вести діалог, правильно висловлює думку. Зі слів дитини, у туалеті художньої школи до неї підійшов незнайомий, запитав, як звати, та попросив роздягнутися, пояснивши, що він так робить усім. У розповіді дитина опирається на те, що бачила після події на камері спостереження, оскільки думала, що людина зайшла в туалет справити нужду. ОСОБА_10 вибігла з туалету, через свій вік дитина не може зрозуміти складність ситуації, можливі подальші дії цієї особи. Емоційний стан дитини дещо стривожений, вона хвилюється і трохи налякана;

висновку комплексної судової психолого-психіатричної експертизи Львівської філії судово-психіатричних експертиз Державної установи Інститут психіатрії, судово-психіатричної експертизи та моніторингу наркотиків МОЗ України від 31 березня 2022 року 45, за яким малолітня потерпіла ОСОБА_10 : доброзичлива, комунікабельна, здібна до освоєння, утримання та відтворення нового матеріалу, екстраверт; загальний психологічний рівень розвитку відповідає набутому досвіду та отриманому рівню знань; рівень психічного розвитку відповідає фактичному віку; з урахуванням індивідуально-психологічних властивостей, рівня розумового розвитку та емоційного стану може правильно сприймати обставини, що мають значення у кримінальному провадженні, і давати щодо них відповідні показання; ураховуючи несформованість психічної діяльності та відсутність сексуального досвіду, не може в повній мірі розуміти характер та значення вчинюваного стосовно неї замаху на розпусні дії сексуального характеру ОСОБА_7 за даними матеріалами справи; не встановлено ознак відставання у психічному розвитку, а також аномалій психічного розвитку непатологічного характеру; патологічних схильностей до фантазування та псевдології не встановлено; за своїм психічним і психологічним станом усвідомлювала та сприймала дії ОСОБА_7 як реальну загрозу своєму життю і здоров`ю;

письмовій заяві обвинуваченого від 22 грудня 2021 року, згідно з якою він у присутності захисника добровільно надав для долучення до матеріалів кримінального провадження власний одяг: куртку зеленого кольору, чоботи чорного кольору з білою смугою по боках підошви, джинси синього кольору, рукавиці сірого кольору. Указані речі оглянуто відповідно до протоколу огляду предметів із застосуванням засобів фіксації та постановою слідчого від 22 грудня 2021 року визнано речовими доказами у справі з долученням до справи, а ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 22 грудня 2021 року накладено арешт із забороною користування та розпорядження вказаним майном. Клопотань про огляд перелічених речових доказів у судовому засіданні від учасників не надходило;

протоколі огляду місця події від 15 грудня 2021 року з відеофіксацією (у присутності понятих, спеціаліста та власника/користувача), у ході якого оглянуто приміщення Львівської загальноосвітньої школи 43 по вул. Масарика, 9 у м. Львові. На фототаблиці, що є додатком до протоколу огляду місця події, відображено туалетну кімнату школи;

відеозаписі на диску DVD-R із камер спостереження з приміщення Львівської загальноосвітньої школи 43 (вул. Масарика, 9, м. Львів), який надано на запит органу слідства, оглянуто слідчим згідно з протоколом огляду речей із відеоінформацією від 4 січня 2022 року з фотоскриншотами та в судовому засіданні. На цьому відображено період часу з 11:06 по 11:56 9 грудня 2021 року. З`ясовано, що особа, одягнена в червону подовжену куртку з капюшоном із хутром на голові, сині джинсові штани, взута у високі чорні чоботи з білою підошвою, о 11:06 заходить у школу, рухається у праву сторону від входу, проходить повз два бетонних стовпи синього кольору, які з`єднані між собою дерев`яною лавкою, та, зайшовши за другий стовп, пропадає із зображення відеокамери, о 11:35 вона пришвидшеною ходою прямує до виходу та залишає приміщення школи. Диск постановою слідчого від 4 січня 2022 року визнано речовим доказом у справі і долучено до справи;

відеозаписі на чотирьох дисках DVD-R із камер спостереження із приміщення Дитячої школи мистецтв 5 м. Львова (вул. Хуторівка, 28, м. Львів), який надано на запит органу слідства, оглянуто слідчим згідно з протоколом огляду речей із відеоінформацією від 28 грудня 2021 року з фотоскриншотами та в судовому засіданні. На ньому відображено період часу з 15:00 по 19:00 20 грудня 2021 року. З`ясовано, що особа, одягнена в чорну куртку з капюшоном на голові, світлу маску на обличчі, блакитні джинси, взута в чорні чоботи з білою підошвою, о 16:00 заходить у школу, перебуваючи у приміщенні, обходить дерев`яний бар`єр із полицями, на якому лежать записники (розміщений навпроти вхідних дверей), далі йде до наступних дверей, перебуваючи в коридорі, протягом тривалого часу систематично проходить по ньому повз дітей, спостерігаючи за ними, та інколи розмовляє по мобільному телефону, а також сідає на лавку, направляється до приміщення туалету школи після того, як туди увійшла малолітня ОСОБА_10 , перебуває у приміщенні туалету й виходить з нього після того як вийшла малолітня ОСОБА_10 , прямує до виходу та о 17:04 виходить із приміщення школи. Диски постановою слідчого від 28 грудня 2021 року визнано речовими доказами у справі і долучено до справи;

протоколі проведення слідчого експерименту від 29 грудня 2021 року з додатком - відеозаписом (флешнакопичувач) до нього, продемонстрованим у судовому засіданні. Слідчий експеримент проведений за участю обвинуваченого та його захисника, в присутності понятих, а також спеціаліста. У ході нього на місці обвинувачений відтворив обстановку та обставини подій 9 та 20 грудня 2021 року.

Крім того, місцевий суд дав оцінку отриманим під час судового розгляду показанням засудженого ОСОБА_7 , який не визнав вини та стверджував, що ніколи не бував у ЛЗСШ 43, та прийшов до висновку, що його винуватість у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень повністю та об`єктивно стверджується сукупністю досліджених в ході судового розгляду доказами.

По результатах касаційного розгляду колегія суддів прийшла до висновку, що доводи засудженого про незаконність судових рішень щодо нього є не спроможними.

Так ОСОБА_7 оспорює правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 156 КК.

Частиною 2 ст. 156 КК передбачено кримінальну відповідальність за вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи або вчинення цих дій членами сім`ї чи близькими родичами, особою, на яку покладено обов`язки щодо виховання потерпілого або піклування про нього.

З об`єктивної сторони розбещення виражається у вчиненні різноманітних розпусних дій сексуального характеру, здатних викликати фізичне і моральне розбещення потерпілих. Розпусні дії можуть бути як фізичними, так і інтелектуальними.

У свою чергу фізичне розбещення може проявлятися, зокрема, в оголенні статевих органів винної особи або потерпілого, поцілунках, непристойних дотиках, які викликають статеве збудження, тощо.

Суди попередніх інстанцій вказали, що 9 грудня 2021 року засуджений, усвідомлюючи, що перед ним малолітня особа, перегороджуючи вихід з кабінки туалету, звернувся до ОСОБА_8 , назвавшись лікарем, і сказав, що має її оглянути. Після цього ОСОБА_7 , узявши руками за тулуб малолітню ОСОБА_8 , у якої була оголена нижня частина тіла, підняв її, поставив на унітаз, розвернув до себе задом, після чого почав її розглядати.

Дії засудженого за другим епізодом за участю малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , також кваліфіковано правильно адже засуджений, як установили суди попередніх інстанцій, мав на меті вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, однак не довів їх до кінця через опір потерпілої.

Крім того, не заслуговують на увагу доводи засудженого, що було порушено презумпцію невинуватості через те, що під час обрання запобіжного заходу слідчий суддя надав дозвіл засобам масової інформації знімати його, адже такі доводи не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Також слід звернути увагу на те, що колегія суддів, оцінюючи доводи в цій частині, виходить із того, що перевірка питань неповноти дослідження обставин не віднесена до компетенції Верховного Суду. Крім цього, згідно з матеріалами кримінального провадження, відеозаписи, на які посилається засуджений, не були предметом судового розгляду. Сторона захисту не заявляла клопотання про їх долучення до матеріалів провадження та дослідження. Також засуджений не посилається на те, що на відеозаписах він був зображений таким чином, щоб його можливо було ідентифікувати по зовнішньому вигляду.

Прокурор у запереченнях на касаційну скаргу зазначає про те, що на відеозаписах засобів масової інформації ОСОБА_7 неможливо ідентифікувати, а у своїй касаційній скарзі останній не навів фактичних даних, які б спростовували твердження прокурора. В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які фактичні дані про те, що представники влади до винесення обвинувального вироку та набрання ним законної сили стверджували, що засуджений скоїв інкриміновані йому кримінальні правопорушення. Колегія суддів не встановила порушення презумпції невинуватості під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 .

Що стосується доводів касаційної скарги засудженого про те, що відеозаписи з навчальних закладів є сфабрикованими, то вони не ґрунтуються на будь-яких фактичних даних, які не врахували суди попередніх інстанцій і про які повідомляла сторона захисту.

Крім того, не є слушними доводи засудженого про те, що відеозаписи з камер відеоспостереження школи 43 слід було визнати недопустимими, оскільки на них відображено невстановлену особу та вони отримані у не процесуальний спосіб.

Згідно з приписами статей 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Матеріалами провадження підтверджується, що відеозаписи з камер спостереження, розташованих у приміщенні школи 43 та на прилеглій території, були надані на запит слідчого директором навчального закладу, що відповідає вимогам ст. 93 КПК.

Стосовно доводу в касаційній скарзі засудженого ОСОБА_7 про те, що суд невмотивовано відмовив йому у проведенні судово-портретної експертизи, суд касаційної інстанції зазначає таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 332 КПК під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених

ст. 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд вмотивовано відмовив засудженому у призначенні судово-портретної експертизи, обґрунтовуючи це тим, що не вбачає підстав для призначенні зазначеної експертизи, адже наявні достеменні висновки слідчого експерименту та показання самого засудженого в суді, тому піддавати сумніву, що саме засуджений відображений на відеозаписах із місць події, у місцевого суду не було.

Крім цього, як вбачається з відеозаписів, на них відсутнє необхідне для порівняння зображення обличчя, так як особа перебуває в масці, окулярах та шапці.

Указаний відеозапис був оцінений відповідно до вимог ст. 94 КПК в сукупності з іншими доказами.

ОСОБА_7 посилається, що прокурору не було надано можливості висловити свою позицію щодо заявлених засудженим клопотань, однак сторона обвинувачення не скаржиться на порушення її прав під час з`ясування думки щодо клопотань засудженого, який не вказує, коли вони були заявлені та як на його думку неналежний їх розгляд вплинув на законність прийнятого рішення.

Крім того, не заслуговують на увагу твердження касатора стосовно того, що фактичні дані протоколу слідчого експерименту слід визнати недопустимими, адже вказана слідча дія була проведена на встановлених органом досудового розслідування місцях вчинення кримінальних правопорушень. При цьому, положення ст. 240 КПК не вимагають від слідчого проводити слідчий експеримент виключно на місці події кримінального правопорушення.

З відеозапису слідчого експерименту вбачається, що засуджений на місці відтворив події за його участю у двох навчальних закладах, дані слідчих експериментів у цілому узгоджуються з іншими доказами, і те, що засуджений міг помилитися на місці в поверхах, на яких відбулися події, могло бути цілком об`єктивним з урахуванням перебігу подій та динамічності їх розвитку і не свідчить про недопустимість фактичних даних отриманих під час їх проведення.

Доводи про те, що місцевий суд не з`ясував усіх обставин, є необґрунтованими. Так, суд дослідив запропоновані сторонами докази, які стосуються предмета доказування вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 156 КК, розглянув доповнення та клопотання сторін, у тому числі не залишив без відповіді клопотання про проведення судово-портретної експертизи особи, яка зображена на відеозаписах з камер спостереження навчального закладу, при цьому мотивував своє рішення та дав оцінку цим доводам у вироку, пославшись на те, що сукупності інших доказів, зокрема фактичних даних слідчих експериментів, показань свідків і потерпілих, достатньо для висновку про винуватість ОСОБА_7 .

Як встановлено під час судових розглядів, ОСОБА_7 вчиняючи дії направлені на розбещення малолітніх, усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав його суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання, що свідчить про наявність прямого умислу на скоєння злочину передбаченого ч. 2 ст. 156 КК.

Твердження засудженого, що допит потерпілих проведений усупереч положенням ст. 225 КПК і його слід визнати недопустимим, Суд не бере до уваги з огляду на таке.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів справи та оскаржуваних судових рішень, малолітні потерпілі були допитані слідчим суддею на досудовому розслідуванні в порядку ст. 225 КПК, що є виключенням із загального порядку дослідження доказів, передбаченого ст. 95 КПК.

Суд першої інстанції дослідив відеозаписи допиту малолітніх потерпілих слідчим суддею Сихівського районного суду м. Львова в порядку ст. 225 КПК, які було проведено в присутності захисника, засудженого, психолога, законних представників малолітніх потерпілих.

Таким чином, суд дослідив показання малолітніх потерпілих та надав їм оцінку з додержанням положень статей 94, 95 КПК. Слід наголосити, що під час зазначених допитів засуджений ОСОБА_7 і його захисник не були позбавлені можливості в судових засіданнях ставити відповідні запитання малолітнім потерпілим. Отже, доводи касаційної скарги є безпідставними і в цій частині.

У касаційній скарзі засуджений вказав, що показання потерпілих є недопустимими як доказ, оскільки під час їх допиту суд не виконав вимог ст. 352 КПК, а саме не попередив потерпілих про необхідність давати правдиві покази.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що слідчий суддя провів допит малолітніх з особливостями, передбаченими ч. 2 ст. 354 КПК. Допит був проведений у присутності законного представника та психолога, під час допиту малолітні добровільно розказали про відомі їм обставини подій, їхні свідчення не суперечать іншим дослідженим доказам і обґрунтованого сумніву в їх правдивості судами попередніх інстанцій не встановлено. Тому враховуючи наведене в сукупності з віком потерпілих на час допиту, колегія суддів зазначає, що вказані допити були проведені без істотних порушень вимог чинного КПК. Показання малолітніх потерпілих були важливими для повного, всебічного, об`єктивного та неупередженого з`ясування обставин, а тому їхнє належне фіксування у порядку ст. 225 КПК мало суттєве значення для досудового розслідування у кримінальному провадженні. Таким чином, вказане судове рішення узгоджується із приписами КПК та переслідує легітимну мету - захист психічного здоров`я малолітніх потерпілих і запобігання їх повторної травматизації.

Більше того, засуджений у касаційній скарзі не вказує, яким чином невиконання судом в повній мірі вимог ст. 352 КПК вплинуло на результати судового розгляду, законність і обґрунтованість оскаржених ним судових рішень.

Доводи засудженого, що показання законного представника потерпілої ОСОБА_10 - ОСОБА_12 слід вважати недопустимими Суд не бере до уваги з огляду на наступне.

Положеннями ст. 97 КПК передбачено, що показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.

У судовому засіданні законний представник потерпілої ОСОБА_10 - ОСОБА_12 посилався виключно на ті факти та обставини, які йому повідомила дитина. Повідомлені ОСОБА_12 дані підтверджуються сукупністю інших доказів та відповідають іншим правилам допустимості.

Щодо доводів засудженого про те, що висновок спеціаліста-психолога не підтверджує його винуватість, оскільки психолог не був попереджений про кримінальну відповідальність, то таке твердження касатора не є прийнятним, тому що надана психологом інформація не є вирішальною та єдиною у підтверджені винуватості ОСОБА_7 і вона не суперечить сукупності інших злочинів.

Доводи ОСОБА_7 стосовно того, що суд залишив поза увагою висновок дактилоскопічної експертизи, який спростовує версію сторони обвинувачення про його причетність до вказаних кримінальних правопорушень, Суд відхиляє, адже цей висновок відсутній в матеріалах кримінального провадження. Засуджений не аргументує як цей висновок спростовує суть обвинувачення.

Посилання засудженого на спотворення показань свідків в частині того, що вони впізнали його у засіданні, як особу зображену на відеозаписі з ЛЗСШ 43 є необґрунтованими, оскільки суд виклав обставини, які повідомили свідки, дав їм оцінку в сукупності з іншими доказами та взяв до уваги, що свідки вказали про те, що зовнішній вигляд особи, яку вони бачили, і обвинуваченого не суперечать один одному.

Щодо доводів засудженого про упереджений розгляд справи місцевим судом слід зазначити таке.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що безсторонність (неупередженість) суду для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має визначатися за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (рішення ЄСПЛ у справах Фей проти Австрії , Ветштайн проти Швейцарії , Пуллар проти Сполученого Королівства , Мироненко і Мартенко проти України ).

Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (рішення ЄСПЛ у справі Кіпріану проти Кіпру ).

У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надає вимога об`єктивної безсторонності (рішення ЄСПЛ у справі Пуллар проти Сполученого Королівства ). У цьому аспекті навіть вигляд є важливим - іншими словами, має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється . Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення ЄСПЛ у справі Де Куббер проти Бельгії ).

Забезпечення достатніх гарантій виключення будь-яких обґрунтованих сумнівів у безсторонності судді досягається, у тому числі, шляхом вирішення відводів.

Так, засуджений подав заяву про відвід головуючого судді. Ухвалою судді Сихівського районного суду м. Львова від 13 травня 2022 року в задоволенні зазначеної заяви було відмовлено, оскільки не встановлено обґрунтованих сумнівів в упередженості, безсторонності чи необ`єктивності в ході розгляду вказаної справи.

Також апеляційний суд під час розгляду апеляційної скарги засудженого не встановив підстав вважати, що розгляд справи проведений упередженим чи незаконним судом.

Не вбачає таких підстав і колегія Верховного Суду.

Крім того, слід зазначити, що доводи засудженого про те, що обмеження його в ознайомленні зі справою свідчить про упередженість головуючого, є неприйнятними, адже ОСОБА_7 неодноразово під час розгляду справи місцевим судом знайомився з матеріалами кримінального провадження. До того ж не вбачає Суд упередженого ставлення й у проведенні судових засідань у режимі відеоконференції, адже проведення судового розгляду у такому режимі, під час дії воєнного стану, повністю кореспондується з ч. 2 ст. 336 КПК. Також слід зазначити, що саме по собі проведення процесуальних дій у такому режимі відеоконференції під час судового провадження не суперечить вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, нормам національного законодавства та є прийнятною формою участі в судовому розгляді, яке не свідчить про порушення принципів його справедливості і публічності.

Суд відхиляє доводи засудженого стосовно повторного примусового призначення йому захисника, від якого він відмовився.

У ході розгляду провадження в суді першої інстанції суд задовольняв клопотання засудженого про заміну йому захисника у зв`язку з неузгодженістю позиції захисту. Як убачається з матеріалів провадження, захисник ОСОБА_13 , який у подальшому здійснював захист інтересів засудженого за призначенням у судах першої та апеляційної інстанцій, надавав професійну допомогу останньому, заявляв клопотання, ставив запитання свідкам та потерпілим під час розгляду справи в суді першої інстанції, що свідчить про надання ним належної правової допомоги засудженому в кримінальному провадженні. У той же час прийняття судом законного рішення, яке не відповідає інтересам засудженого, не може розцінюватися судом касаційної інстанції як порушення його права на захист.

Слід також зазначити, що місцевий суд обґрунтовано вказав на те, що дії засудженого свідчать про зловживання його процесуальними правами, адже відсутні підстави для повторної заміни захисника.

При перевірці матеріалів провадження судом касаційної інстанції не встановлено обставин, які би вказували на те, що право засудженого на захист у ході розгляду справи в суді було порушено.

Що стосується посилання засудженого у касаційній скарзі на порушення вимог процесуального закону при винесенні судом першої інстанції ухвали про виправлення описки слід вказати наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 379 КПК ухвалу суду про внесення виправлень у судове рішення чи відмову у внесенні виправлень може бути оскаржено. Враховуючи, що оскаржувана ухвала про виправлення описок постановлена судом першої інстанції та переглянута апеляційним судом, ОСОБА_7 право на оскарження судового рішення використав.

Тому його доводи про незаконність ухвали місцевого суду від 4 квітня 2023 року, якою виправлено описку у вироку не беруться судом до уваги, оскільки вказана ухвала була переглянута апеляційним судом і не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню, її оскарження відповідно до положень КПК в касаційному порядку не передбачено, вона не може бути перевірена судом касаційної інстанції.

Доводи засудженого щодо порушення територіальної підсудності в цьому кримінальному провадженні колегія суддів спростовує, виходячи з такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КПК кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, - суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення. Якщо місце вчинення кримінального правопорушення встановити неможливо, кримінальне провадження здійснюється судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування.

У цьому кримінальному провадженні обидва кримінальні правопорушення кваліфіковано за ч. 2 ст. 156 КК, а останній епізод з посиланням на ч. 2 ст. 15 цього Кодексу. Водночас згідно з приписами ст. 32 КПК кримінальне провадження було правильно направлено у суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення, тобто в Сихівський районний суд м. Львова.

Неспроможним є посилання касатора на те, що судом апеляційної інстанції було порушено вимоги ч. 3 ст. 365 КПК, оскільки його перебивали під час останнього слова. Однак, його доводи спростовуються відеозаписом судового засідання, з перегляду якого вбачається, що головуюча діючи в межах повноважень ст. 321 КПК спрямовувала судовий розгляд на з`ясування всіх обставин кримінального провадження. Крім цього, засуджений не був обмежений у часі свого виступу.

Доводи засудженого, що суд апеляційної інстанції безпідставно не задовольнив клопотання останнього про дослідження доказів Суд не бере до уваги, зважаючи на таке.

За приписами статей 404, 405 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Отже, в контексті ст. 404 КПК апеляційний суд не зобов`язаний досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У разі коли суд першої інстанції дослідив усі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Щодо доводів захисника про відсутність підстав для задоволення цивільного позову, то вони є неспроможними з огляду на таке.

Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до ст. 23 Цивільного кодексу України суд при визначенні розміру грошового відшкодування моральної шкоди, окрім глибини фізичних та душевних страждань, має також враховувати характер правопорушення, форму та ступінь вини особи, яка завдала моральну шкоду, а також інші обставини, які мають істотне значення.

Визначаючи розмір моральної шкоди, що підлягає відшкодуванню, суд першої інстанції обґрунтовано врахував характер та обсяг страждань потерпілої ОСОБА_8 , зазначивши, що сам факт вчинення засудженим протиправних розпусних дій стосовно малолітньої особи є безумовним свідченням пережитих сильних моральних страждань, які беззаперечно негативно вплинули на її психологічний та загальний емоційний стан.

Суд дотримався принципу розумності і справедливості, ухваливши рішення про задоволення позовних вимог, та визначив розмір стягнення на користь ОСОБА_8 , в інтересах якої діяла законний представник ОСОБА_14 , в рахунок відшкодування моральної шкоди 150 000 грн.

Отже, цивільний позов місцевий суд вирішив відповідно до вимог статей 127?129 КПК. Розмір відшкодування моральної шкоди визначено з дотриманням вимог ст. 23 Цивільного кодексу України.

Щодо доводів засудженого про те, що місцевий суд призначив йому покарання, яке не відповідає вчиненим ним кримінальним правопорушенням, то вони є безпідставними.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, місцевий суд врахував ступінь тяжкості та характер вчиненого: вчинення засудженим згідно із ст. 12 КК тяжких кримінальних правопорушень проти статевої недоторканості малолітніх осіб; особу засудженого, який має судимості за аналогічні кримінальні правопорушення, вчинив кримінальні правопорушення маючи непогашені судимості; його вік; відсутність міцних соціальних зв`язків, те, що він не працює; захворювань не має; на обліках у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, згідно з висновком судово-психіатричного експерта від 11 серпня 2022 року 313 ОСОБА_7 на час проведення експертизи психічною хворобою не страждав, може усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період інкримінованих дій хронічним психічним захворюванням, недоумством, тимчасовим або іншим хворобливим розладом психічної діяльності не страждав, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом застосування примусових заходів медичного характеру не потребує, може самостійно реалізовувати своє право на захист, брати участь у судовому розгляді, здатний правильно сприймати обставини, які мають значення у справі, та давати щодо них відповідні показання. Крім того, місцевий суд зважив на наявність обставини, яка пом`якшує покарання, - активне сприяння розкриттю злочину та обставин, що обтяжують покарання, - вчинення кримінальних правопорушень повторно і рецидив злочинів. Також місцевий суд узяв до відома досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику засудженого.

Посилання засудженого на те, що його дії підпадають під ч. 2 ст. 11 КК , є неприйнятними.

Так, за частиною 2 ст. 11 КК не визнається злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Специфіка визначення малозначності діяння полягає у встановленні обов`язкової сукупності трьох умов:

1) формальна наявність у вчиненому діянні ознак складу злочину, передбаченого КК, тобто всіх тих передбачених у законі об`єктивних і суб`єктивних ознак, що у відповідній статті (частині статті) Особливої частини КК характеризують певний склад злочину. Діяння, яке не містить хоча б однієї ознаки складу злочину, не може визнаватись малозначним. Якщо істотність матеріальної (майнової чи фізичної) шкоди визначена безпосередньо в кримінальному законі шляхом закріплення конкретного розміру шкоди, яка має бути завдана при вчиненні відповідного злочину, то недосягнення цього рівня шкоди свідчить про відсутність у діях особи кримінальної протиправності, що унеможливлює звернення до ч. 2 ст. 11 КК;

2) малозначне діяння не становить суспільної небезпеки, яка є типовою для певного злочину. Це виражається в тому, що воно не заподіює взагалі шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству чи державі, або заподіює їм явно незначну (мізерну) шкоду;

3) малозначне діяння не повинно бути суб`єктивно спрямоване на заподіяння істотної шкоди. Якщо існує невідповідність між фактично вчиненим малозначним діянням і умислом, спрямованим на заподіяння істотної шкоди, має наставати кримінальна відповідальність за замах на той злочин, який особа бажала вчинити.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 156 КК, яке відповідно до ст. 12 цього Кодексу є тяжким злочином, який посягає на статеву свободу та статеву недоторканість особи, може викликати фізичне і моральне (інтелектуальне) розбещення малолітньої особи, порушує її нормальний розвиток та спотворює уявлення щодо норм поведінки, тобто несе відповідну суспільну небезпеку, а тому ч. 2 ст. 11 КК у даному конкретному кримінальному провадженні застосуванню не підлягає.

Інші доводи сторони захисту з приводу переоцінки фактичних обставин кримінального провадження, повноти судових розглядів та достовірності доказів Суд не бере до уваги, адже вони не є предметом касаційного розгляду відповідно до положень ч. 1 ст. 433 КПК.

Колегія суддів Верховного Суду вважає, що ухвала апеляційного суду відповідає приписам статей 370, 419 КПК, і погоджується з наведеними в ній висновками про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, що є підставами для безумовного скасування судових рішень, суд касаційної інстанції не встановив.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 24 березня 2023 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 24 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а його касаційну скаргу ? без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3