Постанова у справі № 629/4665/15-к

Times New Roman CYR; Calibri; Roboto Condensed Light; Tahoma;

; ; ;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2023 року

м. Київ

справа 629/4665/15-к

провадження 51-2821км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18 травня 2021 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 27 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за 42015220000000690, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Варварівки Юр'ївського району Дніпропетровської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі ? КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

1. За вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18 травня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 368 КК до покарання у виді арешту на строк 6 місяців із позбавленням права обіймати посади в судах, правоохоронних органах, адвокатурі на строк 3 роки. На підставі ч. 5 ст. 74 КК його звільнено від призначеного основного та додаткового покарання у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК.

2. За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у прийнятті ним як службовою особою обіцянки та в одержанні неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням свого службового становища.

3. Так, ОСОБА_6 , обіймаючи посаду помічника оперуповноваженого сектору карного розшуку Павлоградського MB ГУМВС України в Дніпропетровській області, усупереч інтересам служби та вимогам закону в серпні 2015 року прийняв обіцянку від ОСОБА_8 про передачу йому 3500 грн неправомірної вигоди за незастосування передбачених ст. 10 Закону України Про міліцію заходів для затримання її сина - ОСОБА_9 , який перебував у розшуку за вчинення кримінального правопорушення. Зазначену неправомірну вигоду ОСОБА_6 одержав частинами: 01 вересня 2015 року приблизно о 16:45 ? особисто від ОСОБА_8 в сумі 1500 грн у дворі житлового будинку АДРЕСА_3 ; 07 вересня 2015 року приблизно о 17:30 ? від ОСОБА_9 у сумі 2000 грн у сквері біля супермаркету АТБ , що в будинку 38 у мікрорайоні 3 в тому ж місті.

4. Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 27 лютого 2023 року зазначений вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

5. У касаційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18 травня 2021 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 27 лютого 2023 року і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення . На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що досудове слідство було проведено з істотними порушеннями норм кримінального процесуального закону, а висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 не відповідають фактичним обставинам справи.

6. Заявник звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції, розглядаючи справу за його апеляційною скаргою, в якій він указував, що вирок ґрунтується на припущеннях і недопустимих доказах, усупереч вимогам статей 404, 419, 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК)повторно не дослідив і не проаналізував доказів, досліджених місцевим судом не повністю та з порушеннями, хоча захисник у своїй скарзі просив дослідити та проаналізувати всіх їх, не надав їм власної оцінки і не мотивував належним чином свого рішення щодо законності вироку.

7. Зокрема, зазначає адвокат, поза увагою суду апеляційної інстанції залишилися доводи про те, що місцевий суд усупереч положенням ст. 337 КПК вийшов за межі обвинувачення, установивши дату прийняття ОСОБА_6 як службовою особою обіцянки в одержанні неправомірної вигоди, відмінну від тієї, яку встановила сторона обвинувачення. Також, на думку заявника, апеляційний суд проігнорував його доводи про те, що суд першої інстанції послався на недопустимі докази, а саме на результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова прокурора про проведення контролю за скоєнням злочину 07 вересня 2015 року , що мало б потягнути за собою визнання протоколу огляду та вручення грошових коштів й інших доказів недопустимими. Звертає увагу на те, що апеляційний суд не перевірив доводів про те, що протокол проведення особистого огляду суперечить вимогам ч. 3 ст. 104 КПК, адже не містить відомостей про всіх осіб, які були присутніми під час цієї процесуальної дії, та відомостей щодо упакування вилучених предметів, а відеозапис, яким фіксувався цей обшук, було змонтовано. Стверджує, що поза увагою апеляційного суду залишилися й доводи щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження постанови прокурора на проведення освідування, а отже змиви з рук ОСОБА_6 було зроблено без дотримання положень ст. 241 КПК. В апеляційній скарзі наголошувалося, що протоколи огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 01 і 07 вересня 2015 року з додатками до них не містять вказівки, кому саме було вручено ідентифіковані гроші, за даними постанови прокурора до проведення НСРД стосовно ОСОБА_6 було залучено ОСОБА_8 , проте гроші для передачі обвинуваченому як неправомірної вигоди було вручено ОСОБА_9 , крім того, проведення цієї процесуальної дії відбулося без участі понятих, однак апеляційний суд не дав належної відповіді на доводи про недопустимість указаних доказів. Також заявник зауважував, що постанову прокурора від 01 вересня 2015 року та ухвалу слідчого судді Харківського апеляційного суду від 31 серпня 2015 року щодо дозволу на проведення НСРД стороні захисту було відкрито не на стадії виконання вимог

ст. 290 КПК, а під час судового розгляду справи судом першої інстанції, що виключало можливість визнання цих процесуальних документів допустимими доказами, втім апеляційний суд не звернув уваги на зазначене.

8. Даючи власну оцінку події злочину, скаржник стверджує, що мала місце провокація злочину з боку правоохоронних органів, які здійснили штучний вплив на ОСОБА_6 з метою спонукання його до вчинення кримінального правопорушення. Зазначає, що суди взяли до уваги лише докази, надані стороною обвинувачення, докази ж захисту відхилили без належної аргументації. Зокрема, поза увагою судів першої та апеляційної інстанцій залишилися твердження сторони захисту про те, що обвинувачений не знав і не міг знати про перебування ОСОБА_9 у розшуку, оскільки доступ до такої інформації не входив до кола його службових повноважень, крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутня й сама постанова слідчого про оголошення ОСОБА_9 у розшук. Між ОСОБА_6 і ОСОБА_9 не існувало жодних стосунків, водночас існували цивільно-правові відносини між братом обвинуваченого - ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , і саме в рамках вказаних цивільно-правових відносин останній віддавав гроші ОСОБА_10 , а правоохоронні органи всі події перекрутили так, щоб притягнути невинну особу до кримінальної відповідальності. Звертає увагу захисник на те, що суди не дали оцінки протиріччям між показаннями викривача ОСОБА_8 та формулюванням обвинувачення, через які неможливо встановити, які дії вчинив обвинувачений: чи вимагання неправомірної вигоди (за показаннями викривача), чи прийняття пропозиції в одержанні неправомірної вигоди (за версією обвинувачення). Тому, на його думку, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, не доведено поза розумним сумнівом.

Позиції учасників судового провадження

9. У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 і захисник - адвокат ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити, скасувавши вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від

18 травня 2021 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 27 лютого

2023 року і закривши кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК за відсутністю в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення.

10. Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу необґрунтованою і просила залишити її без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_6 без змін.

11. Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.

Мотиви Суду

12. Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга задоволенню не підлягає.

13. Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

14. Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

15. Отже, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

16. Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою у вироку, крім іншого, мають бути наведені докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Докази, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, достатньо викладено у вироку.

17. Визнавши ОСОБА_6 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального процесуального закону та належним чином проаналізував зібрані в провадженні докази:

- показання свідка ОСОБА_9 про те, що працівник міліції ОСОБА_6 повідомив йому про свою обізнаність щодо його перебування в розшуку та про необхідність передачі йому 5000 грн, а також здійснення в майбутньому постійної оплати за те, щоб і надалі залишатися на волі. За словами цього свідка, засуджений також неодноразово приїжджав до його матері ОСОБА_8 , яку теж запевняв у необхідності регулярної сплати грошей за перебування її сина на волі, попри те, що він у розшуку. ОСОБА_8 спочатку декілька разів платила, а потім, коли потрапила до лікарні й повідомила ОСОБА_6 про відсутність коштів, а останній все одно наполягав на вказаній оплаті та погрожував арештом ОСОБА_9 , вони звернулися із заявою до прокуратури. Під час останньої зустрічі, коли свідок віддавав ОСОБА_6 гроші у сквері в м. Лозової біля торговельного центру, останнього затримали працівники поліції;

- показання свідка ОСОБА_8 , яка в судовому засіданні пояснила, що 08 серпня 2015 року до неї прийшов ОСОБА_6 , він показав посвідчення міліціонера й повідомив, що її син, ОСОБА_8 , перебуває в розшуку і за те, щоб він його не чіпав, вона повинна віддати йому гроші в сумі 5000 грн. Вона віддала засудженому вказану суму трьома частинами. Вперше вона 14 серпня 2015 року віддала ОСОБА_6 непомічені 1000 грн. Засуджений постійно вимагав у неї та сина гроші, навіть тоді, коли вона попала в лікарню і повідомила засудженому про їх відсутність, що спонукало її звернутися із заявою до обласної прокуратури в м. Харкові. Тож, коли вдруге вона віддавала ОСОБА_6 1500 грн, на ній була закріплена спецтехніка та проводилася відеозйомка. Третій раз замість неї віддавав засудженому гроші ОСОБА_9 . Для проведення слідчих дій вона давала працівникам міліції свої гроші, які вони помічали та віддавали назад для подальшої передачі ОСОБА_6 ;

- показання свідка ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні підтвердила, що ОСОБА_6 , котрий працював у міліції, вимагав у її матері ОСОБА_8 5000 грн. Остання віддала ОСОБА_6 певну суму, але через деякий час той знову почав вимагати ще гроші, постійно телефонував із цього приводу. ОСОБА_11 допомагала матері збирати гроші, які необхідно було передати ОСОБА_6 . Після чергового вимагання ОСОБА_8 стало зле і вона потрапила до лікарні, а свідок зателефонувала до ОСОБА_6 повідомити про перебування матері в лікарні та відсутність коштів. Під час розмови засуджений грубо розмовляв із нею, наполягав на передачі йому грошей. Далі ОСОБА_8 звернулася до правоохоронних органів із заявою про вимагання;

- показання свідка ОСОБА_12 , який двічі був присутнім під час огляду грошових купюр, які було оглянуто й помічено речовиною, а потім ці купюри світилися. У протоколах огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 01 і 07 вересня 2015 року навпроти його прізвища та ініціалів містяться саме його підписи, а зазначене в протоколах відповідає дійсності;

- показання свідка ОСОБА_13 , який у судовому засіданні пояснив, що восени 2015 року він, як працівник управління внутрішньої безпеки, здійснював оперативний супровід кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та особисто проводив понятих до приміщення УВБ в Харківській області ДВБ МВС України, розташованого в м. Харкові, та з причини недопущення витоку інформації проводив їх без реєстрації в журналі реєстрації відвідувачів управління ГУНП в Харківській області. У присутності понятих ОСОБА_12 і ОСОБА_14 вручили ОСОБА_8 1500 грн, а 07 вересня 2015 року - ОСОБА_9 1500 грн. Під час затримання у ОСОБА_6 були вилучені заздалегідь помічені гроші. Усі слідчі дії було зафіксовано відповідними процесуальними документами, все зазначене у протоколах проведення слідчих дій у вказаному кримінальному провадженні відповідає дійсності;

- протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 26 серпня 2015 року (т. 2, а. с. 190),

- витяг з кримінального провадження 42015220000000690 про внесення 27 серпня 2015 року до ЄРДР відомостей за ч. 3 ст. 368 КК на підставі заяви ОСОБА_8 (т. 2, а. с. 189);

- витяг з наказу по особовому складу ГУМВС України в Дніпропетровській області від 26 листопада 2013 року 295 о/с про призначення ОСОБА_6 помічником оперуповноваженого сектору карного розшуку Павлоградського МВ (т. 1, а. с. 205);

- протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів -грошових купюр з додатком від 01 вересня 2015 року, за даними якого предметом огляду є три грошові купюри номіналом по 500 грн кожна із серійними номерами: ЗБ 8888052, ВБ 1679570, ЛЗ 5972068, на загальну суму 1500 грн (т. 1, а. с. 217-219);

- протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів -грошових купюр з додатком від 07 вересня 2015 року, за даними якого предметом огляду є чотири грошові купюри номіналом по 500 грн кожна із серійними номерами: БР 3648911, ГК 1780396, БТ 5152054, ГК 6868295, на загальну суму 2000 грн (т. 1, а. с. 224-226);

- протоколи про наслідки проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи від 14 вересня 2015 року,на яких зафіксовано розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 01 вересня 2015 року таміж ОСОБА_6 і ОСОБА_9 07 вересня 2015 року (т. 1, а. с. 231-234, 235-237);

- протокол обшуку затриманої особи від 07 вересня 2015 року, за даними якого в ході обшуку ОСОБА_6 , серед іншого, було виявлено та вилучено купюри номіналом по 500 грн із номерами БР 3648911, ГК 1780396, БТ 5152054, ГК 6868295, ЗБ 8888052, ВБ 1679570, ВИ 6287166, ватні тампони зі зразком та зі змивами з рук ОСОБА_6 , службове посвідчення УДІ ВЄ 559, сумка чорного кольору (т. 1, а. с. 186-187);

- постанова про визнання речових доказів від 10 вересня 2015 року (т.1, а. с. 193);

- висновок експерта від 23 вересня 2015 року 165 за результатом проведення судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв, за даними якого на поверхні грошових купюр сумою 2000 грн, на ватних тампонах зі змивами з долонь ОСОБА_6 , на поверхні сумки, а саме на передній зовнішній поверхні клапана із застібкою, на зовнішній і внутрішній поверхнях передньої прорізної кишені та на фрагменті аркуша паперу, представленого як зразок помітки грошових купюр, наявні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює яскраво-зеленим кольором. Нашарування спеціальної хімічної речовини, виявлені на поверхні ватних тампонів зі змивами з долонь ОСОБА_6 , і нашарування спеціальної хімічної речовини, виявлені на поверхні сумки, мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, представленою як зразок помітки грошових купюр на поверхні фрагмента аркуша паперу білого кольору (т. 1, а. с. 198-201);

- протоколи відібрання зразків голосу для експертного дослідження від 15 жовтня 2015 року (т. 1, а. с. 244, 245);

- протокол про наслідки проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 30 жовтня 2015 року з додатком DVD-R, реєстр. 201 (т. 1, а. с. 247, 248);

- протокол огляду предметів (сім-карти оператора МТС ) від 09 вересня 2015 року (т. 1, а. с. 190);

- висновок судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису від 30 червня 2016 року про приналежність реплік, зафіксованих на фонограмі, ОСОБА_6 і ОСОБА_9 (т. 2, а. с. 34-47);

- дані компакт-диска із записом з камер відеоспостереження (т. 2, а. с. 1).

18. З огляду на вищенаведені та інші докази в цьому кримінальному провадженні, досліджені й оцінені судом із дотриманням вимог ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості, достовірності, та сукупність зібраних доказів, оцінену з точки зору достатності та взаємозв`язку доказів для прийняття відповідного процесуального рішення, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, поза розумним сумнівом.

19. Твердження захисника про те, що суд апеляційної інстанції не надав відповідей на всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, є безпідставними.

20. Суд апеляційної інстанції згідно з положеннями статей 404, 419 КПК ретельно перевірив доводи апеляційної скарги захисника, дав на них достатньо мотивовані відповіді. Ухвала апеляційного суду узгоджується з приписами статей 370, 419 КПК.

21. Так, визнаючи неспроможними доводи апелянта про недопустимість протоколу обшуку затриманої особи від 07 вересня 2015 року, оскільки він усупереч вимогам ч. 3 ст. 104 КПК не містить відомостей про всіх осіб, які були присутніми під час цієї процесуальної дії, а отже, і недопустимість висновку судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв 165 від 23 вересня 2015 року, апеляційний суд правильно зауважив, що 07 вересня 2015 року о 17:48 ОСОБА_6 було затримано в приміщенні супермаркету Сільпо в мікрорайоні 5, 1-А в м. Лозовій Харківської області одразу після отримання ним від ОСОБА_9 неправомірної вигоди. В ході його особистого обшуку, серед іншого, виявлено та вилучено чотири купюри номіналом по 500 грн, серійні номери яких відповідають тим, що були попередньо ідентифіковані та передані йому ОСОБА_9 , а саме: БР 3648911, ГК 1780396, БТ 5152054, ГК 6868295, і ватні тампони зі зразком і змивами з рук обвинуваченого. Під час огляду названих купюр під лампою ультрафіолетового кольору на них установлено характерне світіння зеленого кольору. Затримання й обшук ОСОБА_6 , огляд вилучених купюр здійснювалися з дотриманням вимог КПК, що засвідчено підписами двох понятих без доповнень і зауважень у цих процесуальних документах. Даних, які би доводили протилежне та ставили під сумнів достовірність і допустимість цих доказів, під час розгляду справи не встановлено. Викладене ж вище узгоджується з даними висновку судової експертизи спеціальних хімічних речовин і речовин хімічних виробництв від 23 вересня 2015 року 165, яким установлено, що на поверхні вилучених у ході обшуку обвинуваченого грошових купюр, на ватних тампонах зі змивами з долонь ОСОБА_6 наявні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює яскраво-зеленим кольором. Такі нашарування мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, представленою як зразок помітки грошових купюр на поверхні фрагмента аркуша паперу білого кольору (т. 1, а. с.198-201).

22. Відповідно до ч. 1 ст. 208 КПК уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках:

1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення;

2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин;

3) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України;

4) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого статтями 255, 255-1, 255-2 КК.

23. Частиною 3 вказаної норми закону передбачено можливість здійснення уповноваженою службовою особою, слідчим, прокурором обшуку затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 КПК.

24. Із протоколу обшуку затриманої особи від 07 вересня 2015 року видно, що зазначену слідчу дію було проведено у точній відповідності до вимог КПК, а сам протокол обшуку затриманої особи є допустимим доказом. Усім учасникам були роз`яснені їх права та обов`язки. Усі предмети, документи, цінності, які виявлено в ході обшуку в ОСОБА_6 , були пред`явлені понятим та іншим учасникам, присутнім під час обшуку, після чого детально перераховані в описі, вилучені, опечатані та направлені до прокуратури Харківської області. Протокол має підписи понятих ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , спеціаліста - оперуповноваженого в ОВС УВБ в Харківській області ДВБ МВС України ОСОБА_17 , старшого слідчого відділу 17/2 прокуратури Харківської області ОСОБА_18 (т. 1, а. с. 186-187).

25. Відхиляючи твердження сторони захисту про те, що висновок судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису від 30 червня 2016 року, яким підтверджено, що слова (фрази, репліки) у ході НСРД 07 вересня 2015 року вимовлені саме ОСОБА_6 і ОСОБА_9 , є недопустимим доказом, оскільки відеозапис обшуку засудженого було змонтовано, суд апеляційної інстанції обґрунтовано зазначив, що технічні носії інформації, які були предметом дослідження, надавалися для проведення експертизи в упакованому вигляді без будь-яких пошкоджень, про що зазначено в мотивувальній частині висновку. Експерт детально навів зміст розмов ОСОБА_6 із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , і цей зміст повністю відповідає тому, що зафіксований у доказах за результатами проведення НСРД, а тому сумніви в належності предмета дослідження відсутні.

26. Також апеляційний суд визнав неспроможними доводи сторони захисту про необхідність визнання недопустимими доказами всіх результатів проведення НСРД, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні процесуальні документи, які стали правовою підставою для проведення НСРД. Як правильно зауважив апеляційний суд, суд першої інстанції ретельно дослідив процесуальні документи, які були правовою підставою для проведення НСРД, а саме:

- ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 31 серпня 2015 року про надання дозволу на проведення НСРД: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відеоконтролю особи та спостереження за особою ОСОБА_6 терміном на 30 діб з моменту підписання ухвали (т. 2, а. с.134, 135);

- постанову старшого прокурора відділу 21/2 прокуратури Харківської області від 01 вересня 2015 року про проведення спеціального слідчого експерименту щодо ОСОБА_6 з метою перевірки спрямованості наміру останнього та спостереження за його поведінкою, швидкого, повного й неупередженого розслідування кримінального правопорушення, починаючи з 01 вересня 2015 року строком не більше 60 днів. У цій постанові також доручено оперуповноваженому в ОВС УВБ у Харківській області ДВБ МВС України ОСОБА_13 проведення слідчого експерименту, здійснення огляду, помітки та вручення ОСОБА_8 заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр у сумі 3500 грн (т. 2, а. с. 174-176);

- доручення старшого прокурора відділу 21/2 прокуратури Харківської області начальнику УВБ у Харківській області ДВБ МВС України від 01 вересня 2015 року про надання доручення оперуповноваженому в ОВС УВБ у Харківській області ДВБ МВС України ОСОБА_13 здійснити огляд, помітку та вручення ОСОБА_8 , ОСОБА_9 заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр у сумі 3500 грн (т. 2, а. с.170, 171);

- доручення старшого прокурора відділу 21/2 прокуратури Харківської області начальнику УВБ у Харківській області ДВБ МВС України (б/н) про надання доручення оперуповноваженому в ОВС УВБ у Харківській області ДВБ МВС України ОСОБА_13 здійснити огляд, помітку та вручення ОСОБА_8 заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр у сумі 3500 грн, і проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту щодо ОСОБА_6 (т. 2, а. с.172, 173);

- доручення старшого слідчого Другого СВ СУ прокуратури Харківської області начальнику УВБ в Харківській області ДВБ МВС України від 31 серпня 2015 року про проведення НСРД у порядку ст. 40 КПК, у якому слідчий доручає працівникам УВБ в Харківській області ДВБ МВС України виконання ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 31 серпня 2015 року щодо проведення НСРД (т. 2, а. с. 178, 179).

27. Пунктом 5 ч. 2 ст. 36 КПК передбачено повноваження прокурора доручати проведення слідчих (розшукових) дій та НСРД оперативним підрозділам. Згідно зі ст. 41 КПК оперативні підрозділи здійснюють слідчі (розшукові) дії та НСРД в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора. Положеннями ч. 6 ст. 246 КПК унормовано, що проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи. Відповідно до пунктів 1.7.1, 1.7.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року 114/1042/516/1199/936/1687/5, уповноважений оперативний підрозділ - оперативний підрозділ, який входить до складу державного органу, визначеного у ст. 246 КПК, залучений за рішенням керівництва органу до здійснення або участі у проведенні НСРД; уповноважена особа - співробітник (працівник) уповноваженого оперативного підрозділу, залучений за рішенням керівника до проведення або участі у проведенні НСРД, інші особи, залучені за рішенням слідчого, прокурора, оперативного підрозділу. За пунктами 4.1, 4.5 цієї Інструкції протокол про хід і результати проведеної НСРД (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньою участю, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження. Конкретний виконавець щодо складання протоколу про проведення НСРД визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення слідчого, прокурора. Згідно з п. 3.12 вказаної вище Інструкції контроль за дотриманням строків і повноти виконання доручення слідчого, прокурора здійснюється начальником уповноваженого оперативного підрозділу. Після виконання доручення оперативний співробітник (працівник) складає рапорт із зазначенням результатів виконаного доручення, залучених при цьому сил і засобів, а також їх результатів. Начальник уповноваженого оперативного підрозділу приймає рішення шляхом накладення резолюції на рапорті стосовно можливості направлення протоколу та додатків до нього прокурору чи вжиття заходів до належного виконання доручення. Таким чином, проведення НСРД у кримінальному провадженні належить до повноважень оперативних підрозділів, які за дорученням відповідного суб`єкта (слідчого чи прокурора) забезпечують їх проведення. При цьому під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. З викладених вище обставин установлено, що НСРД щодо обвинуваченого проводилися відповідно до вимог КПК на підставі доручень прокурора та слідчого прокуратури начальнику УВБ у Харківській області ДВБ МВС України, оперуповноваженому в ОВС УВБ у Харківській області ДВБ МВС України ОСОБА_13 . При цьому апеляційний суд наголосив, що аналіз наведених вище норм у сукупності з матеріалами цього кримінального провадження дає підстави для висновку, що слідчий, прокурор, доручаючи оперативному підрозділу відповідно до ст. 36 КПК проведення НСРД, не зобов`язаний в обов`язковому порядку визначати конкретного працівника оперативного підрозділу, а тому визнав доводи сторони захисту про протилежне необґрунтованими. Із цим колегія суддів також погоджується.

28. До того ж суд апеляційної інстанції визнав безпідставним посилання захисника на недопустимість постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 01 вересня 2015 року та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 31 серпня 2015 року з огляду на те, що матеріали справи не містять інформації щодо відкриття зазначених рішень стороні захисту в порядку ст. 290 КПК. Як слушно зазначив апеляційний суд, з матеріалів справи видно, що додаткові матеріали (ухвала слідчого судді Апеляційного суду Харківської області та постанова прокурора прокуратури Харківської області про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_6 ) було долучено до справи і досліджено в судових засіданнях місцевого суду 26 січня та 22 березня 2017 року (т. 2, а. с. 156, 157, 166, 167), з якими обвинувачений і його захисник були ознайомлені. Отже, з моменту відкриття стороні захисту викладених вище документів до ухвалення судом вироку (18 травня 2021 року) пройшло більше ніж 4 роки, а тому сторона захисту мала достатньо часу, щоб підготуватися та скорегувати лінію захисту у зв`язку з відкриттям їй зазначених вище документів. З урахуванням наведеного, під час розгляду кримінального провадження не було порушено балансу інтересів сторін кримінального провадження, вони нарівно використовували надані їм процесуальні права на збирання та подання до суду доказів і мали достатньо часу для обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК.

29. Визнаючи надуманими аргументи захисника про те, що протоколи огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр з додатками від 01 і 07 вересня 2015 року є недопустимими доказами через те, що вони не містять даних про вручення ОСОБА_8 і ОСОБА_9 ідентифікованих грошових коштів, апеляційний суд обґрунтовано звернув увагу на те, що насправді вказані протоколи містять дані про те, що грошові кошти після огляду та помітки 01 вересня 2015 року було вручено ОСОБА_8 , а 07 вересня 2015 року - ОСОБА_9 . Зміст і правильність відображених у цих процесуальних документах відомостей підтверджено підписами понятих

ОСОБА_12 і ОСОБА_14 без будь-яких доповнень і зауважень (т. 1, а. с. 217, 218, 224-226). Понятий ОСОБА_12 , будучи допитаним у суді першої інстанції як свідок, теж підтвердив наведені вище обставини проведення процесуальних дій і те, що вони викладені в протоколах у спосіб, що повністю відповідає дійсності. Незазначення ж у постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину рішення щодо вручення грошових коштів не є процесуальним порушенням, яке тягне за собою недопустимість результатів НСРД, оскільки, по-перше, факт вручення ідентифікованих коштів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 безперечно підтверджено наведеними вище доказами у справі та, по-друге, КПК не вимагає викладення з повною деталізацією проведення НСРД у постанові про здійснення контролю за вчиненням злочину.

30. Спростовуючи твердження сторони захисту про безпідставне покладення в основу вироку доказів, отриманих за результатами проведення НСРД, через те, що в протоколах про їх проведення не зазначено ідентифікуючих ознак аудіо-, відеозаписувальних технічних засобів, їхніх характеристик, носіїв інформації, умов і порядку їх використання, суд апеляційної інстанції правильно вказав, що на підставі ч. 1 ст. 246 КПК відомості про факт та методи проведення НСРД не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Вичерпний перелік відомостей (на час судового розгляду), що є державною таємницею, визначений Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженим наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року 440, за змістом пунктів 4.5.1, 4.5.6 якого до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки устаткування, апаратури, приладів, пристроїв, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.

31. Апеляційний суд слушно резюмував, що право на обмеження розкриття в кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні методи розслідування злочинів. Отже, не суперечить положенням КПК незазначення відомостей щодо назви спеціальної техніки та порядку її застосування в ході проведення НСРД щодо ОСОБА_6 , ураховуючи, що такі відомості призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею й стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття й ознаки яких визначені в Законі України Про національну безпеку України .

32. Крім того, суд апеляційної інстанції належним чином спростував і твердження сторони захисту про те, що мала місце провокація злочину.

33. Для визначення провокації злочину Європейський суд з прав людини встановив такі критерії:

- чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої;

- чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів;

- чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою (вагомість причин проведення оперативної закупівлі).

34. Апеляційний суд дійшов висновку про те, що в кримінальному провадженні відсутні будь-які дані про провокування ОСОБА_6 до вчинення злочину. Як правильно зазначив апеляційний суд, під час досудового розслідування, а також у ході розгляду справи судом першої інстанції зазначені обставини були предметом перевірки, якою встановлено, що в матеріалах кримінального провадження відсутня будь-яка інформація, котра свідчить про провокування ОСОБА_6 на вчинення злочину,оскільки ініціатором протизаконних дій був саме обвинувачений, який із викори станням своїх службових повноважень домагався неправомірної вигоди та одержав її, а дії ОСОБА_9 , ОСОБА_8 і працівників слідства не містять підбурювання до вчинення злочину, яке може бути визнане провокацією. Так, отримання з власної ініціативи від ОСОБА_9 і ОСОБА_8 грошових коштів за невжиття передбачених законом заходів для затримання ОСОБА_9 обвинувачений активно здійснював ще до звернення ОСОБА_8 із заявою про вчинення злочину та проведення НСРД. Далі саме ОСОБА_6 наполегливо та періодично вживав заходів для отримання неправомірної вигоди, яку ОСОБА_8 і ОСОБА_9 не завжди мали змогу надати в повному обсязі, однак це не зупиняло обвинуваченого. Передачі коштів ОСОБА_6 відбувалися неодноразово не за місцем роботи чи проживання обвинуваченого, а в заздалегідь обумовлених місцях, що вказує на те, що він самостійно і цілеспрямовано туди приїжджав. Важливим фактором є й те, що ОСОБА_6 усвідомлював свої протиправні дії, мав можливість відмовитися від них, але двічі поспіль одержував частини неправомірної вигоди, а тому, з огляду на вищезазначене, немає підстав стверджувати, що цей злочин спровоковано та за інших обставин обвинувачений його не вчинив би. Крім того, перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено відомостей про те, що ОСОБА_9 чи ОСОБА_8 діяли за дорученням працівників правоохоронних органів, є їх агентами або особами, залежними чи підпорядкованими їм.

35. Визнаючи хибними доводи адвоката про те, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги доказів сторони захисту, а саме показань свідка ОСОБА_10 , який є братом обвинуваченого, про те, що ОСОБА_9 віддавав йому частинами попередньо сплачені 5000 грн за роботу, яку той виконав неякісно, та використані в ході такої роботи будівельні матеріали, апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції, вказавши, що зазначені показання підлягають критичній оцінці, оскільки спростовуються даними засобів об`єктивного контролю, аналіз яких свідчить про те, що ОСОБА_6 здійснив прийняття обіцянки та одержання саме неправомірної вигоди за невжиття визначених законом заходів для затримання ОСОБА_9 , який перебував у розшуку, що підтверджено також сукупністю показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 .

36. Наведені в касаційній скарзі доводи про те, що суд усупереч вимогам ст. 337 КПК вийшов за межі обвинувачення, установивши дату прийняття ОСОБА_6 обіцянки в наданні йому неправомірної вигоди, відмінну від тієї, яку встановила сторона обвинувачення, а суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення норм кримінального процесуального закону, не скасувавши такого вироку, не заслуговують на увагу. Суд вважає, що в цьому разі зазначення у вироку та ухвалі дати, відмінної від тієї, що міститься в обвинувальному акті, є технічною опискою, яка не впливає на встановлені фактичні обставини, кваліфікацію вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення і не є істотним порушенням правил КПК, яке може бути безумовною підставою для скасування судових рішень.

37. Що стосується вказівки захисника на безпідставне, на його думку, використання як доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні нетяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, результатів НСРД, отриманих у ході розслідування тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, вона не є прийнятною з огляду на наступне.

38. Під час вирішення питання про можливість використання результатів НСРД у кримінальному провадженні про кримінальні правопорушення, які не є тяжкими чи особливо тяжкими, Верховний Суд орієнтує судову практику на таке: якщо на момент проведення НСРД існували достатні підстави для обґрунтованого припущення щодо вчинення особою діяння, яке кваліфікується відповідно до закону про кримінальну відповідальність як тяжкий або особливо тяжкий злочин, а в ході проведення подальшого досудового розслідування кваліфікацію було змінено на таку, що передбачає відповідальність за нетяжкий злочин або проступок, то фактичні дані, отримані в результаті проведення НСРД, можуть бути доказами в цьому кримінальному провадженні ( постанова Верховного Суду від 16 лютого 2022 року у справі 758/5719/16-к (провадження 51-5770км21).

39. На підставі наведеного Суд дійшов висновку, що за результатами розгляду касаційної скарги не встановлено таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які могли би бути безумовними підставами для скасування оскаржених судових рішень. Касаційна скарга захисника ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, а судові рішення стосовно ОСОБА_6 слід залишити без змін.

Керуючись статтями 433 , 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18 травня

2021 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 27 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а касаційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3