Постанова у справі № 420/4490/20

Times New Roman CYR; Roboto Condensed Light; Tahoma;

; ; ;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2023 року

м. Київ

справа 420/4490/20

адміністративні провадження К/9901/45380/21, К/9901/45159/21

Верховний Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):

судді-доповідача - Радишевської О.Р.,

суддів - Кашпур О.В., Уханенка С.А.,

за участю:

секретаря судового засідання - Волощука В.В.,

представника відповідачів - Дикого О.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу 420/4490/20

за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Одеської області, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійний вимог на предмет спору, на стороні відповідачів, - Офісу Генерального прокурора - про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Прокуратури Одеської області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року, прийняте в складі: головуючого судді Танцюри К.О., і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 жовтня 2021 року, ухвалену в складі колегії суддів: головуючого судді Димерлія О.О., суддів Єщенка О.В., Шляхтицького О.І.,

УСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до суду з позовом до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Прокуратури Одеської області (далі - відповідач-2), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійний вимог на предмет спору, на стороні відповідачів, - Офісу Генерального прокурора, з вимогами:

1.1. визнати протиправним і скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 132 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ;

1.2. визнати протиправним і скасувати наказ Прокуратури Одеської області від 29.04.2020 773к про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, рівнозначній посаді прокурора Другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Одеської області (за її згоди), та органах прокуратури з 30.04.2020;

1.4. стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.

2. На обґрунтування позовних вимог позивачка указує на протиправність рішення відповідача-1 від 02.04.2020 132 про неуспішне проходження нею атестації та, як наслідок, наказу відповідача-2 від 29.04.2020 773к про звільнення її з посади прокурора та органів прокуратури. Вона зазначає, що порядок та умови проходження атестації для прокурорів та слідчих області суттєво відрізняються від порядку та умов проходження атестації для прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури. До того ж, під час проходження тестування зустрічались питання, які містили дві правильні відповіді, а програмне забезпечення гальмувало, що вплинуло на загальний результат тестування. Позивачка уважає, що відповідачем-2 грубо порушено процедуру звільнення, зокрема у наказі про звільнення відсутня підстава для звільнення та застосовано норму Закону, яка не підлягала застосуванню.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 працювала на посаді прокурора Другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Одеської області.

4. 11.10.2019 ОСОБА_1 подано заяву за встановленим зразком про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

5. Рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 132 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 , у зв`язку із тим, що вона за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрала 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не була допущена до проходження наступних етапів атестації та визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію.

6. Наказом Прокуратури Одеської області від 29.04.2020 773к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 30.04.2020. Підстава - рішення від 02.04.2020 132 Кадрової комісії 1.

7. Не погодившись із зазначеним рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення, позивачка звернулася до суду із цим позовом.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

8. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 08.06.2021, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2021, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Одеської області від 29.04.2020 773к про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, рівнозначній посаді прокурора Другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Одеської області (за її згодою) та органах прокуратури з 30.04.2020. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.05.2020 по 08.06.2021 у розмірі 315 702,75 грн (триста п`ятнадцять тисяч сімсот дві гривні сімдесят п`ять копійок).У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

9. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про обґрунтованість спірного рішення кадрової комісії, оскільки матеріали справи не містять належних доказів наявності технічних проблем програмного забезпечення під час проходження іспиту позивачкою. Водночас щодо спірного наказу суди попередніх інстанцій констатували, що станом на час звільнення позивачки з посади була відсутня ліквідація/реорганізація органу прокуратури, в якому остання обіймала посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, його нормативне обґрунтування, а саме - пункт 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру - є безпідставним. Також суди попередніх інстанцій зауважили, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на вказану норму Закону України Про прокуратуру без відповідної конкретизації підстави для звільнення (ліквідація, реорганізація чи скорочення кількості прокурорів) породжує для позивачки негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. До того, ж позивачка має статус одинокої матері і за нормами Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) її звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, що теж не було враховано відповідачем-2 під час прийняття оскаржуваного наказу про звільнення. Вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, у зв`язку з чим наявні підстави для їхнього задоволення.

ІV. Провадження в суді касаційної інстанції

10. 10.12.2021 та 13.12.2021 до Суду надійшли касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08.06.2021 і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2021.

11. У касаційних скаргах Одеська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просять скасувати зазначені судові рішення в частині задоволених позовних вимог та прийняти в цій частині нову постанову про відмову у задоволенні позову.

12. Підставами для касаційного оскарження скаржники визначили пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

13. Обґрунтовуючи вказану підставу касаційного оскарження скаржники указали, що суди попередніх інстанцій застосували норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постановах Верховного Суду у справах 160/6204/20, 200/5038/20-а, 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20, 440/3399/20, 500/1254/20.

14. Так, Верховний Суд у вказаних постановах сформував позицію, згідно з якою факти, передбачені у підпунктах 1-4 абзацу 1 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури , є самостійною та безумовною підставою для звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру , навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

15. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційні скарги передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Кашпур О.В., Уханенку С.А.

16. Ухвалами Суду від 12.01.2022 і 10.02.2022 відкрито касаційне провадження за цими скаргами.

17. Від позивачки надійшли заперечення на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в яких вона наполягає на безпідставності останньої, просить у її задоволенні відмовити і залишити оскаржувані судові рішення без змін.

V. Джерела права та акти їхнього застосування

18. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

19. Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 1697-VII Про прокуратуру (далі - Закон 1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

20. Законом 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

21. Законом України від 19.09.2019 113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон 113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону 1697-VII були внесені зміни.

22. У тексті Закону 1697-VII слова Генеральна прокуратура України , регіональні прокуратури , місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора , обласні прокуратури , окружні прокуратури .

23. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру . Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом.

24. Відповідно до пункту 9 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

25. Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

26. Згідно з пунктом 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

27. Відповідно до пункту 12 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

28. Пунктом 13 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

29. Відповідно до пункту 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

30. Пунктом 16 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону 113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

31. Згідно з пунктом 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

32. Пунктом 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

33. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України Про прокуратуру .

34. Відповідно до пунктів 7-17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок 221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

35. Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

36. Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

37. Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

38. Пунктом 7 розділу І Порядку 221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

39. Згідно з пунктом 1 розділу IІ Порядку 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

40. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 2 розділу IІ Порядку 221).

41. Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу IІ Порядку 221).

42. Пунктом 5 розділу IІ Порядку 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

43. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група такої кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку 221).

44. Пунктом 2 розділу V Порядку 221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

45. Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру . Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

46. Відповідно до пункту 4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 233 (далі - Порядок 233; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

47. Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 Порядку (пункт 8 Порядку 233).

48. Приписами пункту 12 Порядку 233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

49. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку 233).

50. Відповідно до частини третьої статті 184 КЗпП України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням. Обов`язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.

VI. Позиція Верховного Суду

51. Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

52. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

53. Спір у цій справі стосується правомірності наказу Прокуратури Одеської області від 29.04.2020 773к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення від 02.04.2020 132 Кадрової комісії 1 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

54. Одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є така підстава, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII).

55. У межах аргументів касаційних скарг Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, Суд зазначає, що Верховним Судом вже неодноразово, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справі 160/6204/20 , від 21.09.2021 у справі 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі 160/6596/20, від 24.09.2021 у справі 140/3790/19, від 24.09.2021 у справі 280/4314/20, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX.

56. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку 221 відповідно до Закону 113-ІХ).

57. Системний аналіз положень абзацу 1 пункту 19 Закону 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

58. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена також Верховним Судом, зокрема у постановах від 30.11.2021 440/3399/20, від 30.11.2021 у справі 500/1254/20, у яких Верховний Суд визначив, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою. Таким чином, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX, а нормативною - пункт 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру .

59. Суд уважає наведені висновки Верховного Суду застосовними у цій справі, а тому твердження судів попередніх інстанцій про незаконність звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII, за умови відсутності факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права.

60. Суд також уважає неприйнятними висновки судів попередніх інстанцій, що вказівка в оскаржуваному наказі про звільнення на пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивачки негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену вище процедуру реформування органів прокуратури, указав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури і окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації, що виключає негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав звільнення.

61. Безпідставним є посилання суду апеляційної інстанцій на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 24.04.2019 у справі 815/1554/17, оскільки спірні правовідносини у цій справі не урегульовані нормами Закону 113-ІХ.

62. Щодо посилання суду апеляційної інстанцій на те, що звільнення позивачки як одинокої матері, яка має дитину до чотирнадцяти років, суперечить положенням статті 184 КЗпП України, Суд ще наголошує, що спеціальним законом для цієї категорії спорів (які виникають у зв`язку з (не)проходженням прокурорами атестації в рамках реформування органів прокуратури), є Закон 113-IX. Положення трудового законодавства, які містить КЗпП України, є загальними для правовідносин, пов`язаних з проходженням публічної служби, і їх потрібно застосовувати у тому випадку, коли спеціальні норми не регулюють певних аспектів правовідносин, які є об`єктом спеціального регулювання. Водночас у вимірі обставин цієї справи потрібно зауважити, що спеціальні правові норми достатньо чітко й однозначно регулюють питання, пов`язані з припиненням публічної служби (в органах прокуратури) і умовами/правилами переведенням прокурорів на посади в Офісі Генерального прокурора, обласних і регіональних прокуратурах в рамках реформування органів прокуратури, але це регулювання відрізняється від правил загального трудового законодавства. Відсутність у спеціальному законі норм, які передбачають гарантії/пільги при звільненні певним категоріям осіб на кшталт тих, які містить КЗпП України, у цьому випадку не можна вважати прогалиною, яку можна заповнити шляхом застосування загальних норм трудового законодавства. Так само помилково буде вважати, що загальні норми трудового законодавства (у контексті цієї справи йдеться про гарантії/пільги при звільненні) можуть превалювати над нормами спеціального закону (Закону 113-ІХ), які передбачають інший підхід до прийняття рішень щодо проходження/припинення публічної служби. У цьому зв`язку можна додати, що положення КЗпП України щодо гарантій при прийнятті на роботу і заборони звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей (стаття 184), не впливають на висловлену Верховним Судом позицію щодо застосування до правовідносин, пов`язаних з реформою органів прокуратури, впровадженої Законом 113-ІХ, положень пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення зазначеного Закону (у поєднанні з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII).

63. Така правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 26.01.2022 у справі 240/17743/20, від 21.07.2022 у справі 420/4754/20, від 20.10.2022 у справі 640/22835/19 і Суд не вбачає підстав для відступлення від цієї правової позиції.

64. Отже, висновок суду апеляційної інстанцій про те, що звільнення позивачки як одинокої матері суперечить положенням статті 184 КЗпП України також є помилковими.

65. Як установлено судами попередніх інстанцій у цій справі, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрала 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і її не допущено до проходження наступного етапу атестації. У зв`язку з цим Кадрова комісія 1 на підставі положень розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ, розділу ІІ Порядку 221 прийняла рішення від 02.04.2020 132 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

66. Суд звертає увагу, що суди попередніх інстанцій дійшли висновку про правомірність рішення Кадрової комісії 1 від 02.04.2020 132 про неуспішне проходження позивачкою атестації. Скаржники не оскаржують рішення судів попередніх інстанцій у частині відмови у задоволенні позовних вимог позивачки про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії, отож оцінка цьому рішенню Судом не надається.

67. За наявності відповідного рішення Кадрової комісії 1 від 02.04.2020 132 про неуспішне проходження позивачкою атестації і, зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Суд констатує, що наказ Прокуратури Одеської області від 29.04.2020 773к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 30.04.2020, виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним і скасування задоволенню не підлягають.

68. Ураховуючи те, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо скасування наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

69. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

70. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

71. Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів і вимог касаційних скарг, Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення частини заявлених ОСОБА_1 позовних вимог.

72. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги необхідно задовольнити, оскаржувані судові рішення у відповідній частині скасувати, а також у порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову в позові.

73. Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

74. Задовольнити касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Прокуратури Одеської області.

75. Скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 жовтня 2021 року в частині задоволених позовних вимог і ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

76. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

77. Повний текст постанови складений 24.08.2023.

Суддя-доповідач: О.Р. Радишевська

Судді: О.В. Кашпур

С.А. Уханенко