Постанова у справі № 588/640/16-к

Times New Roman CYR; Roboto Condensed Light; Calibri; Times New Roman CYR; Symbol; Tahoma;

; ; ;

Normal; heading 1;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2023 року

м. Київ

справа 588/640/16-к

провадження 51-3077км22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Тростянецького районного суду Сумської області від

26 березня 2018 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 08 липня

2022 року та касаційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на ухвалу Сумського апеляційного суду від 08 липня

2022 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз - 06 жовтня 2015 року вироком Тростянецького районного суду Сумської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; 22 січня 2016 року звільнений по відбуттю покарання,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186,

ч. 2 ст. 309 КК України.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз -

13 січня 2012 року вироком Тростянецького районного суду Сумської області за: ч. 3 ст. 185, ст. 69, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; 25 листопада 2013 року звільнений по відбуттю покарання.

Вступ

13 березня 2016 року, приблизно о 15:00 ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , діючи спільно та за попередньою змовою, маючи корисливий мотив, бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у виді заподіяння майнової шкоди потерпілим, через вікно спільно проникли до приміщення сараю, що знаходився на території господарства за адресою:

АДРЕСА_3 , звідки, діючи таємно, повторно, витягнули на подвір`я дві батареї, які належали потерпілим.

У подальшому, на місці події були помічені іншою особою, однак свої дії, спрямовані на викрадення майна, не припинили, та продовжили їх, усвідомлюючи, що вже діють на очах у свідка, а коли на місце події на автомобілі прибув один з потерпілих, то вони з місця вчинення кримінального правопорушення втекли.

Крім того, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 309 КК України, повторно незаконно придбав та зберігав без мети збуту для особистого вживання за місцем свого проживання, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

Суд першої інстанції засудив до покарання у виді позбавлення волі:

- ОСОБА_6 за: ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України - строком на 5 років;

- ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України - строком на 4 роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано:

- ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 11 квітня 2016 року по 19 серпня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

- ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 11 квітня 2016 року до 19 серпня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено заявлений цивільний позов, долю речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Апеляційний суд, після перегляду рішення суду першої інстанції, вирок районного суду в частині вирішення цивільного позову змінив та збільшив розмір стягнутої судом з кожного із засуджених моральної шкоди на користь потерпілого.

У решті вирок суду залишив без зміни.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з

28 вересня 2021 року по 08 липня 2022 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення.

Не погоджуючись з рішенням судів першої та апеляційної інстанцій, засуджений ОСОБА_6 подав касаційну скаргу та посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України та його особі через суворість, просить скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У свою чергу представник потерпілого подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 та

ОСОБА_10 і призначити новий розгляд у цьому суді у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи:

- Стосовно наявності належних та допустимих доказів у даному кримінальному провадженні на підтвердження винуватості засудженого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого

ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України;

- Щодо постановлення судових рішень у даному кримінальному провадженні з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що призвело, крім іншого, до порушення права засудженого на захист.

- Про неправильне застосування апеляційним судом закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування апеляційним судом положення ст. 49 КК України;

- Щодо справедливості призначеного засудженим покарання у даному кримінальному провадженні;

- Стосовно обґрунтованості вирішення апеляційним судом у провадженні цивільного позову в частині розміру суми стягнення із засуджених на користь потерпілого в рахунок відшкодування останньому моральної шкоди.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Тростянецького районного суду Сумської області від 26 березня 2018 року засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

- ОСОБА_6 за:

- ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України - строком на 4 роки;

- ч. 2 ст. 309 КК України - строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 11 квітня 2016 року по 19 серпня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

- ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України - строком на 4 роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 11 квітня 2016 року до 19 серпня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено пред`явлений потерпілим у провадженні цивільний позов та ухвалено стягнути з кожного із засуджених на користь потерпілого 3000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Також вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Згідно з вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_10 визнано винними у тому, що вони 13 березня 2016 року, приблизно о 15:00 , таємно пройшли на територію господарства, що знаходиться в АДРЕСА_3 , де діючи спільно та за попередньою змовою, маючи корисливий мотив, бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у виді заподіяння майнової шкоди потерпілим, через вікно спільно проникли до приміщення сараю, звідки діючи таємно, повторно, витягнули на подвір`я дві батареї вартість, яких склала 720 грн, і які належать потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_8 . В подальшому ОСОБА_6 почав спільно з ОСОБА_10 котити батареї до виходу з господарства. В цей час, ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , були помічені ОСОБА_12 , яка почала вимагати від них припинити протиправні дії. Однак ОСОБА_6 та ОСОБА_10 свої дії, спрямовані на викрадення майна, не припинили, та продовжили їх, усвідомлюючи, що вже діють на очах у ОСОБА_12 , зокрема, викликали таксі для перевезення указаних батарей, маючи на меті розпорядитись ними на власний розсуд.

У подальшому, коли на місце події на автомобілі прибув потерпілий

ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_6 втекли у різних напрямках, залишивши батареї на місці. Отже, ОСОБА_10 та ОСОБА_6 вчинивши всі дії, які вважали необхідними для доведення відкритого викрадення чужого майна до кінця, злочин не закінчили з причин, які не залежали від їх волі.

Крім того, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 309 КК України, у невстановлений час та місці, у невстановлений спосіб повторно незаконно придбав та зберігав без мети збуту для особистого вживання на території домогосподарства на АДРЕСА_1 , в якому він проживає разом зі своєю бабусею, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною вагою 110,67 г, який 11 квітня 2016 року був виявлений та вилучений працівниками правоохоронного органу в ході обшуку указаного домогосподарства.

Ухвалою Сумського апеляційного суду від 08 липня 2022 року вирок районного суду в частині вирішення цивільного позову змінено та постановлено збільшити розмір стягнутої суми з кожного із засуджених в рахунок відшкодування потерпілому моральної шкоди до 5000 грн.

У решті вирок районного суду залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з

28 вересня 2021 року по 08 липня 2022 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала

У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо нього і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, а представник потерпілого порушує питання про скасування оскаржуваної ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в цьому суді у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України та його особі через суворість.

Засуджений, обґрунтовуючи вимоги поданої касаційної скарги, вказує на неповноту судового розгляду районним судом, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що суд першої інстанції не встановив достатніх доказів на підтвердження того, що він вчинив замах на грабіж, що призвело до неправильної кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, оскільки засуджений вважав, що діє непомітно для осіб, які перебували поблизу, тобто вважав, що його протиправні дії залишились ніким не помічені.

Також засуджений стверджує, що його фактичне затримання та опісля здійснені відповідні слідчі дії у результаті яких були здобуті докази на підтвердження його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2

ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, були проведені за відсутності його захисника, що призвело до порушення його права на захист, а тому докази були здобуті з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім цього засуджений посилається на те, що суди порушили загальні засади призначення покарання, внаслідок чого визначили йому занадто суворе покарання, що призвело до невідповідності такого покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України та його особі. Свої доводи мотивує тим, що суди не врахували конкретних обставин кримінального провадження, даних про його особу, зокрема наявність у нього двох малолітніх дітей та його характеристику в загальносоціальному плані, що в сукупності давало судам підстави призначити покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК України.

На зазначені порушення було вказано і в поданих апеляційних скаргах сторони захисту, проте апеляцій суд в порушення вимог ст. 419 КПК України, не надав оцінки всім доводам скарг та дійшов передчасного висновку про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції.

При цьому зазначає, що апеляційний суд не застосував положення ст. 49 КК України і як результат не звільнив його від кримінальної відповідальності за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Також засуджений вказує на порушення судом апеляційної інстанції розумних строків судового розгляду матеріалів кримінального провадження щодо нього.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правової кваліфікації дій засуджених, представник потерпілого вважає, що апеляційний суд безпідставно погодився з висновками суду першої інстанції про правильність призначення засудженим покарання з урахуванням того, що потерпіла сторона наполягала на призначенні засудженим суворого покарання.

При цьому зазначає про м`якість покарання призначеного засудженому ОСОБА_10 у результаті зарахування йому апеляційним судом на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 28 вересня 2021 року по 08 липня 2022 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення.

Водночас, на думку представника потерпілого, суд апеляційної інстанції безпідставно дійшов висновку про суму стягнутої з кожного із засуджених на користь потерпілого моральної шкоди у розмірі 5 000 грн.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового розгляду заперечень на подані касаційні скарги

не надходило.

В судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали подану касаційну скаргу засудженого та заперечили проти задоволення касаційної скарги представника потерпілого, а прокурор заперечував проти задоволення поданих касаційних скарг засудженого та представника потерпілого.

Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженого, його захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга представника потерпілого не підлягає задоволенню, а касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволеннь з таких підстав.

Мотиви, з яких виходив Верховний Суду, та застосовані норми права

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України та правильність кваліфікації їх дій за вказаними вище нормами закону у поданих касаційних скаргах

не оспорюються, у зв`язку з чим судові рішення в цій частині колегією суддів не перевіряються.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.

З касаційної скарги засудженого вбачається, що він, крім іншого, посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано в статтях 409 та 410 КПК України, просить доказам у справі дати іншу оцінку, ніж ту, яку дали суди першої й апеляційної інстанцій, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.

Стосовно наявності належних та допустимих доказів у даному кримінальному провадженні на підтвердження винуватості засудженого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, колегія суддів зазначає таке.

Під час перевірки матеріалів провадження встановлено, що висновки суду щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку, зокрема щодо ОСОБА_6 . Вирок відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Водночас колегія суддів акцентує увагу на тому, що як засуджений ОСОБА_6 , так і засуджений ОСОБА_10 під час судового провадження не заперечували факт їх проникнення до приміщення сараю, який знаходиться на території господарства потерпілих з метою таємного викрадення майна останніх, при цьому, у поданій касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 не погоджується з кваліфікацією його дій як замах на відкрите викрадення майна потерпілих, оскільки він вважав, що діє непомітно для осіб, які перебували поблизу, тобто вважав, що його протиправні дії залишились ніким непомічені.

Зокрема, судами належним чином перевірялися доводи ОСОБА_6 щодо неправильної кваліфікації його дій, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, тобто за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України , що були спростовані з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення.

Так, судами зроблені правильні висновки про те, що засуджені розпочали свої дії як таємне викрадення майна із сараю, який знаходиться на території господарства потерпілих, надалі вони були викриті свідком ОСОБА_12 , яка помітила засуджених з викраденим майном, яке вони пересували по території двору до хвіртки, при цьому, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_10 тоді коли вони були всередині подвір`я потерпілих та котили батареї до виходу, що за ними спостерігає свідок. Після чого ОСОБА_10 повернувся в її бік, а ОСОБА_6 закрив обличчя шапкою. Після чого, ігноруючи вимоги свідка припинити свої злочинні дії, ОСОБА_6 спочатку дещо метався всередині подвір`я, а потім взагалі почав швидко залишати його, а ОСОБА_10 у свою чергу не зважав на свідка, продовжував розмовляти по телефону спрямовуючи автомобіль таксі до місця їх знаходження з метою вивезення вкраденого майна потерпілих.

При цьому, засуджені усвідомлювали, що їх злочинні дії вже були викриті.

Опісля ОСОБА_6 повернувся знову на заклик ОСОБА_10 допомогти йому вантажити викрадені батареї в автомобіль, що вони нахилившись почали робити, але на її крик зі словами Хазяїн їде зреагували, кинувши батарею і втекли в різних напрямках. Факт втечі ОСОБА_6 через город господарства потерпілих саме після наближення самого потерпілого ОСОБА_11 підтверджується поясненнями останнього, під час його допиту у суді першої інстанції, який зазначив, що вийшовши зі свого автомобіля побачив як

ОСОБА_6 був на відстані 50 м від нього, тікаючи городами.

Факт усвідомлення ОСОБА_10 присутності ОСОБА_12 як свідка його дій підтверджується також показаннями свідка ОСОБА_15 , який підтвердив, що від ОСОБА_12 одразу після виходу з автомобіля почув заклик не везти батареї, оскільки вони крадені, при цьому був присутнім ОСОБА_10 і не міг, будучи поруч з таксистом, також не чути цього. Крім того, твердження ОСОБА_10 про те, що він почав тікати після слів таксиста про жінку, яка за ним спостерігає, спростовується словами самого таксиста ОСОБА_15 про те, що ОСОБА_10 почав тікати одразу як побачив наближення автомобіля хазяїна господарства ОСОБА_11 , та поясненнями самого потерпілого ОСОБА_11 , який повідомив, що під`їжджаючи до свого двору побачив як стоїть таксист біля автомобіля і в цей момент тікає ОСОБА_10 .

Таким чином, дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

До того ж згідно з ч. 2 ст. 15 КК України замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Враховуючи наведене вище, злочин не було доведено до кінця з підстав, що не залежали від волі засуджених, а тому їх дії слід кваліфікувати, зокрема як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна .

Слід зазначити, що показання потерпілого ОСОБА_11 , свідків: ОСОБА_12 та ОСОБА_15 є логічними, послідовними та узгоджуються з іншими наявними у кримінальному провадженні доказами.

При цьому допит зазначених осіб судом першої інстанції було проведено у відповідності до вимог ст. 352 КПК України, зокрема попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання. У свою чергу, апеляційний суд під час апеляційного перегляду даного провадження не знайшов підстав сумніватися в правдивості показань потерпілого та свідків на підтвердження винуватості засуджених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, з таким висновком суду погоджується і колегія суддів.

Крім цього, винуватість засуджених підтверджується дослідженими в судовому засіданні іншими письмовими доказами, яким судом першої інстанції надано належну оцінку.

Таким чином, зі змісту вироку районного суду вбачається, що суд відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення кримінального правопорушення, його наслідки.

У вироку суду відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості засуджених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, досліджених та оцінених із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладені виключно ті докази, які не викликають сумнівів у своїй достовірності.

При цьому суд оцінив докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Щодо тверджень засудженого про те, що його фактичне затримання та опісля здійснені відповідні слідчі дії у результаті яких були здобуті докази на підтвердження його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України були проведені за відсутності його захисника, що призвело до порушення його права на захист, а тому докази були здобуті з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, то колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на таке.

Вимоги статті 208 КПК України надають повноваження затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, уповноваженій службовій особі .

Відповідно до ст. 276 КПК України повідомлення про підозру здійснюється, зокрема у випадку затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення.

Згідно з ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, а відповідно до ст. 209 цього Кодексу особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд з уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою. З моменту затримання особа має права підозрюваного в кримінальному провадженні.

За приписами ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У такому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Водночас матеріали провадження не містять відомостей про те, що у даному кримінальному провадження засуджений ОСОБА_6 затримувався в аспекті положень статей 208, 209 КПК України щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України.

У свою чергу, колегія суддів зауважує, що під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження було встановлено, що 11 квітня 2016 року, зокрема ОСОБА_6 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, тобто повідомлено про підозру у вчиненні тяжкого злочину, а відповідно до вимог

ст . 52 КПК України при проведенні із підозрюваним усіх подальших слідчих дій участь захисника не була обов`язковою.

До того ж у матеріалах даного кримінального провадження міститься заява ОСОБА_6 від 11 квітня 2016 року про те, що він не потребує захисника, а свої права обстоюватиме самостійно (т. 2, а. п. 3).

У даному кримінальному провадженні дотримано вимог ст. ст. 10, 22 КПК України, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Проте під час судового провадження суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про відсутність доказів на підтвердження затримання

ОСОБА_6 у розумінні положень ст. 209 КПК України.

З такими висновками судів погоджується і колегія суддів.

Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що у результаті проведення слідчих дій, зокрема із ОСОБА_6 не було здобуто будь-яких речових доказів та показань на підтвердження його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, оскільки він не заперечував факт його спільного з ОСОБА_10 проникнення до приміщення сараю, який знаходиться на території господарства потерпілих з метою таємного викрадення майна останніх, а в основу обвинувального вироку на підтвердження вчинення ним саме закінченого замаху на відкрите викрадення майна потерпілого судом було покладено показання потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , які вони надавали безпосередньо суду.

Таким чином , наведеневище та матеріаликримінального провадження спростовуютьтвердження засудженого проте, що докази на підтвердження його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України були здобуті з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки вони були отримані у результаті проведення з ним слідчих дій без участі його захисника, а відтак з порушенням його права на захист.

Що стосується доводів касаційної скарги засудженого про суворість призначеного йому покарання без застосування положень статей 69, 75 КК України, що призвело до невідповідності такого покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України та його особі, то колегія суддів зазначає такі мотиви.

Положеннями ст. 69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Системний аналіз вказаної норми кримінального закону свідчить про те, що обов`язковою умовою для призначення особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є наявність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Перелік обставин, які пом`якшують покарання, визначений у ч. 1 ст. 66 КК України.

Що стосується матеріалів даного кримінального провадження, то враховуючи те, що судами першої та апеляційної інстанцій обставин, передбачених ст. 66 КК України, в рамках даного кримінального провадження встановлено не було, то застосування положень ст. 69 КК України у такому разі буде суперечити вимогам матеріального закону.

Щодо справедливості призначеного засудженим у даному кримінальному провадженні виду та розміру покарання, яке останні мають відбувати реально без подальшого звільнення від його відбування з випробуванням, то колегія зазначає наступне.

Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Реалізація такої мети є одним з аспектів виконання визначених у ст. 2 КПК України завдань кримінального провадження, якими, зокрема, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, а також охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, у тому числі потерпілих.

Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Таким чином, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Слід зазначити, що у правовій державі покарання передусім є виправним та превентивним засобом, в якій має використовуватись не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи.

На реалізацію принципу, встановленого частиною другою статті 61 Конституції України, згідно з яким юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, спрямовані положення статті 65 КК України. Зазначений принцип, зокрема, конкретизовано у положеннях Кримінального кодексу України щодо системи покарань, звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання та його відбування, у тому числі призначення більш суворого покарання.

Керуючись загальними засадами призначення покарання (ст. 65 КК України), суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання.

Призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки кримінального правопорушення, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.

Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину та передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Виходячи з мети покарання й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Тобто, кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, яке застосоване до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, тобто таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості злочинця.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з їх класифікації, що передбачена нормами ст. 12 КК України, а також із особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо кримінальне правопорушення вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

З огляду на викладене, справедливість розглядається як рівновага між злочином і наслідками для особи, що вчинила це діяння, тобто між поганим вчинком і покаранням.

Таким чином, на несправедливість покарання має вказувати істотна (очевидна) диспропорція (порушення рівноваги) між визначеним судом видом та розміром покарання, і видом та розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням усіх обставин, що повинні враховуватись при призначенні покарання.

Як убачається з матеріалів даного кримінального провадження, суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, приймаючи рішення про необхідність призначення засудженим покарання, яке вони мають відбувати реально, а саме у виді позбавлення волі, проте у мінімальному розмірі для такого виду покарання, яке передбачене ч. 3 ст. 186 КК України - 4 роки правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, тобто закінченого замаху на скоєння тяжкого злочину, дані про їх особу, які раніше судимі за скоєння корисливих кримінальних правопорушень та маючи не зняту і непогашену судимість знову вчинили корисливий злочин проти власності, що також свідчить про їх суспільну небезпечність, посередню характеристику засуджених за місцем проживання, те, що вони на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають. Також суд зважив на відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання засудженим.

При цьому суд урахував, позицію потерпілих, які просили суворо покарати засуджених, і один з яких просив відшкодувати моральну шкоду, яка залишилась не відшкодована в повному обсязі, ставлення засуджених до скоєного, які свою вину у вчиненому заперечили, проте з огляду на відсутність майнової шкоди, незначної вартості майна потерпілих на яке посягали засуджені, дійшов висновку про призначення засудженим покарання у виді позбавлення волі, проте у мінімальних межах передбачених ч. 3 ст. 186 КК України.

Водночас колегія суддів акцентує увагу на тому, що позиція потерпілої сторони кримінального провадження щодо визначення винному виду та розміру покарання хоча і може враховуватися судом при призначенні покарання, однак не є визначальною та не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність.

На підставі наведених даних суди дійшли висновку про необхідність призначення засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_10 покарання, яке вони мають відбувати реально, а саме у виді позбавлення волі, проте у мінімальному розмірі для такого виду покарання, яке передбачене ч. 3 ст. 186 КК України -

4 роки. З такими висновками погоджується і колегія суддів.

Слід зазначити, що не знижує тяжкості й небезпечності кримінального правопорушення, вчиненого засудженим ОСОБА_6 за наведених обставин, його характеристика у загальносоціальному плані та наявність у нього двох малолітніх дітей.

З урахуванням наведеного, таке покарання буде відповідати принципам справедливості, індивідуалізації призначення покарання та сприятиме виправленню засуджених і попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень та буде таким, що відповідатиме вимогам статті 65 КК України.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засуджених через суворість або через м`якість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини, а також факт неможливість виправлення та перевиховання засуджених без ізоляції від суспільства.

Таким чином, відсутні підстави вважати призначене покарання несправедливим через суворість або через м`якість.

Водночас, що стосується доводів касаційної скарги представника потерпілого про м`якість покарання призначеного засудженому ОСОБА_10 у результаті зарахування йому апеляційним судом на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 28 вересня 2021 року по 08 липня 2022 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Положеннями ст. 60 КК України визначено, що покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого в умовах ізоляції і встановлюється на строк від одного до шести місяців.

У свою чергу попереднє ув`язнення відповідно до ст. 1 Закону України Про попереднє ув`язнення 3352-XII від 30 червня 1993 року є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок стосовно якого не набрав законної сили.

Отже, попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку в кримінальному провадженні. Водночас фактично воно означає перебування особи в умовах ізоляції від суспільства і за характером обмежень, покладених на особу, прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання. Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє ув`язнення у строк покарання, що призначається судом.

Оскільки 28 вересня 2021 року ухвалою Сумського апеляційного суду до ОСОБА_10 застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк якого в послідуючому продовжувався (останній раз ухвалою від 06 червня 2022 року), ураховуючи вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, то строк запобіжного заходу підлягає зарахуванню у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 28 вересня

2021 року до 08 липня 2022 року включно.

Враховуючи наведене, доводи вказані у касаційній скарзі представника потерпілого щодо м`якості покарання призначеного засудженому

ОСОБА_10 у результаті зарахування йому апеляційним судом на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення є необґрунтованими та спростовуються наведеним вище.

Стосовно доводів касаційної скарги представника потерпілого про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно дійшов висновку про суму стягнутої з кожного із засуджених на користь потерпілого моральної шкоди у розмірі

5 000 грн, то колегія суддів вважає їх безпідставними з наступних підстав.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні правовідносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Також у ч. 1 ст. 368, частинах 3, 4 ст. 374 КПК України передбачено, що при ухваленні вироку суд повинен вирішити, чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов, і якщо так, то на чию користь, в якому розмірі та порядку, а в мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду, рішення про цивільний позов.

Цивільний позов розглядається у кримінальному провадженні за правилами, визначеними КПК України, і при цьому застосовуються норми ЦК України.

Згідно із положеннями п. 2 ч. 2 ст. 23 ЦК України моральна шкода може полягати у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

При цьому суд зобов`язаний усебічно, повно й об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати характер і розмір витрат, зумовлених злочином, установити причинний зв`язок між діянням і шкодою, що настала, й дати у вироку належну оцінку таким обставинам.

Встановивши доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , суд першої інстанції, задовольнив частково позовні вимоги потерпілого

ОСОБА_8 , стягнув із кожного з засуджених на його користь 3 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції потерпілим було подано апеляційну скаргу в якій він просив змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині стягнення на його користь суми в рахунок відшкодування моральної шкоди завданої кримінальним правопорушенням вчиненим щодо нього.

За результатами розгляду, зокрема скарги потерпілого апеляційний суд прийняв рішення про збільшення розміру суми стягнутої з кожного із засуджених на користь потерпілого моральної шкоди з 3 000 грн до 5 000 грн .

Так, як убачається з мотивувальної частини рішення суду апеляційної інстанції щодо визначення та обґрунтування розміру відшкодування моральної шкоди потерпілому цим судом було встановлено з достатнім урахуванням характеру вчиненого кримінального правопорушення, його наслідків, глибини та тривалості моральних і фізичних страждань потерпілого, пов`язаних з вчиненням щодо нього кримінального правопорушення. Також, виходячи при цьому з вимог розумності, виваженості та справедливості, суд врахував конкретні обставини провадження та докази досліджені і оцінені в судовому засіданні, діяв на власний розсуд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

Колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду і вважає, що розмір відшкодування моральної шкоди було визначено із засад розумності, виваженості та справедливості з урахуванням фізичних та моральних страждань потерпілого, конкретних обставин справи, наслідків вчиненого кримінального правопорушення.

Тому доводи касаційної скарги представника потерпілого про протилежне спростовуються наведеним вище та матеріалами даного кримінального провадження.

Стосовно тверджень засудженого про порушення судом апеляційної інстанції розумних строків судового розгляду матеріалів кримінального провадження щодо нього, колегія суддів зазначає таке.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення (ст. 6 Конвенції).

Статтею 28 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 318 КПК України судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що тривалість кримінального провадження під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_10 була обумовлена, зокрема тим, що апеляційний суд вживав заходів до виклику осіб у судове засідання, однак з причин неявки то одного, то іншого засудженого та наявних клопотань судові засідання неодноразово відкладалися.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що у даному конкретному кримінальному провадженні строки апеляційної процедури не створили суттєвого погіршення становища, зокрема засудженого ОСОБА_6 , не мали негативних для нього наслідків і не вплинули на законність та обґрунтованість судового рішення.

Тому доводи касаційної скарги засудженого про протилежне є безпідставними.

Щодо доводів засудженого про не застосування апеляційним судом положень

ст. 49 КК України і як результат не звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими з таких підстав.

Так, як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком суду першої інстанції від 26 березня 2018 року ОСОБА_6 засуджено до покарання за: ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки .

Колегія суддів звертає увагу на те, що на час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції положення статей 12 КК і 49 КК України зазнали змін та діяли в редакції Закону від 22 листопада 2018 року 2617-VIII (далі - Закон 2617-VIII).

Так, відповідно до ст. 12 КК України у редакції Закону 2617-VIII кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. У свою чергу злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 49 КК України у редакції Закону 2617-VIII передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 5 років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Відповідно до ч. 3 ст. 285 КПК України підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, у скоєнні якого обвинувачувався ОСОБА_6 , згідно з нормами ст. 12 цього Кодексу у редакції Закону 2617-VIII є нетяжким злочином, за його вчинення визначено покарання, зокрема позбавлення волі на строк до 3 років.

Як убачається з матеріалів даного провадження, нетяжкий злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України засуджений вчинив 11 квітня 2016 року.

Таким чином, на момент розгляду судом апеляційної інстанції кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , а саме 08 липня 2022 року, передбачений

ст. 49 КК України строк притягнення його до кримінальної відповідальності за вказане вище кримінальне правопорушення сплинув.

Однак суд апеляційної інстанції не звернув уваги на те, що на час постановлення ним ухвали засуджений ОСОБА_6 міг бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, та в порушення вимог ч. 3 ст. 285 КПК України не вжив заходів до роз`яснення підстави звільнення від кримінальної відповідальності і права заперечувати проти закриття кримінального провадження на цій підставі.

Суд апеляційної інстанції повинен був ухвалити рішення про звільнення засудженого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності, однак цього не зробив, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, адже не було застосовано закону, який підлягав застосуванню, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином, доводи касаційної скарги засудженого і цій частині є обґрунтованими.

Водночас колегія суддів акцентує увагу на тому, що посилання апеляційного суду на правовий висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду зроблений у постанові (справа 328/1109/19; провадження

51 - 5464 кмо 20) від 05 квітня 2021 року щодо застосування положень ст. 49 КК України є не релевантним, оскільки правова позиція зазначена у вказаному рішення втратила свою актуальність у зв`язку із висновком зробленим Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 02 лютого 2023 року

(справ 735/1121/20; провадження 13-26кс22), а саме:

- У разі ухилення від досудового розслідування або суду особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованого строку, передбаченого частиною першою статті

49 КК України, подовженого на період ухилення.

- Закінчення загальних строків, установлених частиною другою цієї статті (п`ятнадцять років з моменту вчинення злочину і п`ять років - проступку), є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, коли цей строк спливає раніше за диференційований, подовжений на час ухилення.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Колегія суддів частково погоджується з доводами, викладеними засудженим ОСОБА_6 в касаційній скарзі, про те, що суд апеляційної інстанцій неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню - положень статті 49 КК України, що призвело до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

У зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону на підставі п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України вирок районного суду та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 в частині засудження за ч. 2 ст. 309 КК України підлягають скасуванню, а касаційна скарга засудженого

ОСОБА_6 - частковому задоволенню.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_6 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 309 КК України, а кримінальне провадження в цій частині відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України - закриттю.

Інші доводи, викладені в касаційній скарзі засудженого та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.

Призначене засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_10 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України. Таке покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Заявлений цивільний позов у даному кримінальному провадженні судом апеляційної інстанції вирішено правильно.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закон України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваної ухвали апеляційного суду, про що йдеться в касаційній скарзі представника потерпілого, при розгляді кримінального провадження в касаційному порядку не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги представника потерпілого відсутні.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 26 березня 2018 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 08 липня 2022 року щодо ОСОБА_6 в частині засудження за ч. 2 ст. 309 КК України скасувати.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України закрити.

Виключити із вироку та ухвали посилання на призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Повний текст постанови буде проголошено о 09:55 год. 20 червня 2023 року.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3