Постанова у справі № 916/701/21

Касаційний господарський суд Верховного Суду · 25.08.2022 · Верховний Суд

повний текст із нашої бази49 748 знаківусі акти у справі →

Про акт

Справа №

916/701/21

Дата ухвалення

25.08.2022

Суд

Касаційний господарський суд Верховного Суду

Суддя

Баранець О.М.

Форма судочинства

Господарське

Тип акта

Постанова

Категорія справи

Інші спори

Текст рішення

Times New Roman CYR; Roboto Condensed Light; Tahoma;

; ; ;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2022 року

м. Київ

cправа 916/701/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Баранець О. М. - головуючий, Кібенко О. Р., Студенець В.І.,

за участю секретаря судового засідання Низенко В. Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу

Заступника керівника Одеської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Одеської області

у складі судді Бездолі Д.О.

від 16.11.2021

та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Філінюка І.Г., Бєляновського В.В., Богатиря К.В.

від 01.02.2022

у справі за позовом Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації

до відповідачів: 1. Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації;

2. Товариства з обмеженою відповідальністю Стройсервіс Юг ;

про визнання недійсними рішення, договору підряду та додаткових угоду,

за участю представників:

від позивача-1: не з`явилися,

від позивача-2: не з`явилися,

від відповідача-1: не з`явилися,

від відповідача-2: не з`явилися,

прокурора: Косенко Д.В.

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У березні 2021 року заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації до відповідачів, в якій просив суд:

- визнати недійсним рішення уповноваженої особи Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації від 18.10.2019 15/3 про визнання тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Стройсервіс Юг такою, що відповідає вимогам замовника, визнання переможцем торгів та укладення договору про закупівлю;

- визнати недійсним договір підряду від 22.11.2019 47, укладений між Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю Стройсервіс Юг щодо будівництва загальноосвітньої школи на 198 учнів в селі Садове, Арцизького району,Одеської області на суму 94000000,00 грн;

- визнати недійсною додаткову угоду 1 від 11.11.2020 до договору від 22.11.2019 47, якою внесено зміни до п.10.1. договору в частині строку дії договору, а саме продовжено його до 31.12.2021, у зв`язку з чим змінено додаток 2 Календарний графік виконання робіт, додаток 3 План фінансування робіт;

- визнати недійсною додаткову угоду 2 від 18.11.2020 до договору від 22.11.2019 47, якою внесено зміни в додаток 3 План фінансування робіт та викладено його в новій редакції, а саме: 2020 рік 4726000,00 грн, 2021 рік 8927400,00 грн.

Позов обґрунтовано тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю Стройсервіс Юг у спірних правовідносинах не відповідало кваліфікаційним критеріям, а його тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації, а тому мала бути відхилена Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації, натомість останнє в порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі прийняло оспорюване рішення про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю Стройсервіс Юг переможцем торгів та уклало з ним договір будівельного підряду 47 від 22.11.2019.

Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій

24.09.2019 на сайті публічних закупівель Prozorro було опубліковано оголошення про проведення Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації (нова назва Департамент капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації) відкритих торгів із закупівлі робіт Будівництво загальноосвітньої школи на 198 учнів в селі Садове, Арцизького району Одеської області , номер закупівлі UА-2019-09-24-002881-b (а.с.133-139, т.2).

Відповідно до тендерної документації на закупівлю вищевказаних робіт, яка затверджена рішенням уповноваженої особи Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації, оформленого протоколом від 24.09.2019 51 із змінами, внесеними протоколом від 03.10.2019 51/1, єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна, яка проводиться електронною системою закупівель автоматично за результатами застосування електронного аукціону.

Додатками 1 та 7 визначено перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника, встановленим кваліфікаційним критеріям, а також інших документів, які учасник повинен подати у складі тендерної пропозиції. Зокрема, прокурор зазначає, що відповідачем-2 у складі своєї тендерної пропозиції не було виконано таких вимог, що вимагались замовником:

1) п.2 Додатку 1 із змінами: учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів Таблиця 2. До довідки обов`язково надаються скановані копії документів, виготовлених з оригіналів: штатний розпис, трудові книжки, трудові угоди, цивільно-правові угоди та інше (якщо такі мають місце бути) працівників, зазначених у довідці та які працюють в учасника за основним місцем роботи. У разі якщо працівник, зазначений в довідці, працює за сумісництвом, у довідці зазначається дана інформація. Скановані з оригіналів або належним чином засвідчені копії документів, що підтверджують проходження навчання з питань охорони праці на кожного працівника, вказаного у довідці;

2) п.5 Додатку 7: учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати оригінал діючої ліцензії учасника та субпідрядника (ів) (у разі залучення) з додатками на провадження господарської діяльності у сфері будівництва;

3) п.8 Додатку 7: учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати оригінал діючого дозволу учасника та/або субпідрядника (ів) (у разі залучення) на виконання робіт підвищеної небезпеки, виданий Державною службою України з питань праці або її територіальними органами чи іншими уповноваженими державними органами або декларацію учасника та субпідрядника (ів) (у разі залучення) відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки, передбачені технічним завданням замовника;

4) п.10 Додатку 7: учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати оригінал чи засвідчену копію довідки з обслуговуючого банку учасника про відкритий (відкриті) поточний рахунок (рахунки) (у разі наявності в учасника декількох обслуговуючих банків надати такі довідки з усіх обслуговуючих банків), не більше 15 денної давнини, відносно дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

5) п.12 Додатку 7: учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати оригінал чи засвідчену копію довідки з обслуговуючого банку учасника про відсутність (наявність) в учасника простроченої заборгованості за кредитами (у разі наявності в учасника декількох обслуговуючих банків надати такі довідки з усіх обслуговуючих банків), не більше 15 денної давнини, відносно дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

6) Додатком 8 до тендерної документації затверджено проект договору на закупівлю робіт, п.3.1. якого передбачено, що договірна ціна встановлюється динамічною і може бути змінена у випадках, передбачених чинним законодавством України.

В іншій частині відповідність пропозиції відповідача-2 тендерній документації прокурором не оскаржується.

Так, на виконання вказаних вимог тендерної документації відповідачем-2 у складі своєї пропозиції було надано:

1) п.2 Додатку 1:

- довідку ТОВ Стройсервіс Юг від 09.10.2019 22 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме: 1) директор підприємства ОСОБА_1 ; 2) електромонтажник з освітлення та освітлювальних мереж (за сумісництвом) ОСОБА_2 ; 3) монтажник з монтажу сталевих та залізобетонних конструкцій ОСОБА_3 ; 4) монтажник з монтажу сталевих та залізобетонних конструкцій ОСОБА_4 ; 5) муляр-штукатур (за сумісництвом) ОСОБА_5 ; 6) завідувач складу ОСОБА_6 ; 7) бетоняр (за сумісництвом) ОСОБА_7 ; 8) виконавець робіт ОСОБА_8 ; 9) слюсар будівельний (за сумісництвом) ОСОБА_9 ; 10) монтажник будівельний (за сумісництвом) ОСОБА_10 (буде залучений субпідрядною організацією); 11) монтажник будівельний (за сумісництвом) ОСОБА_11 (буде залучений субпідрядною організацією); 12) слюсар будівельний ОСОБА_12 (буде залучений субпідрядною організацією); 13) електрогазозварник на автоматичних та напівавтоматичних машинах ОСОБА_13 (буде залучений субпідрядною організацією);

- трудові книжки ОСОБА_1 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 ;

- довідку ПП А С К від 08.10.2019 222 про те, що працівники ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які знаходяться на посадах монтажника будівельного, працюють на підприємстві за сумісництвом, а тому згідно п.1.1.Інструкції 58 трудові книжки ведуться за основним місцем роботи;

- щодо проходження працівниками навчання з питань охорони праці: посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці, видані працівникам ТОВ Стройсервіс Юг ОСОБА_8 , ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а також протоколи засідань комісії по перевірці знань з питань охорони праці щодо цих осіб; протокол засідання комісії з питань охорони праці від 25.09.2019 1, відповідно до якого комісія у складі працівників ТОВ Стройсервіс Юг : голова ОСОБА_1 , члени комісії ОСОБА_2 та ОСОБА_8 перевірили знання у робітників підприємства згідно інструкції з охорони праці за професіями та видами робіт, а саме у працівників: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ; посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці, видані працівникам ПП АСК ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ; протокол засідання комісії з питань охорони праці від 28.01.2019 1, відповідно до якого комісія у складі працівників ПП АСК : голова комісії ОСОБА_15 , члени комісії ОСОБА_17 та ОСОБА_16 перевірили знання законодавчих та нормативно-правових актів з охорони праці у робітників підприємства, зокрема: ОСОБА_10 , ОСОБА_12 ; протокол засідання комісії з питань охорони праці від 17.05.2019 3, відповідно до якого комісія у складі працівників ПП АСК : голова комісії ОСОБА_15 , члени комісії ОСОБА_17. та ОСОБА_16 перевірили знання законодавчих та нормативно-правових актів з охорони праці у робітників підприємства, зокрема, ОСОБА_13

2) п.5 Додатку 7: засвідчену головним спеціалістом відділу ліцензування Управління ліцензування, обстеження та паспортизації Державної архітектурно-будівельної інспекції України копію ліцензії від 28.02.2018 11-Л з додатком, видану Державною архітектурно-будівельною інспекцією України Товариству з обмеженою відповідальністю Стройсервіс Юг на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками;

3) п.8 Додатку 7:

- довідку ТОВ Стройсервіс Юг від 09.10.2019 16, про те, що у випадку перемоги у спірній закупівлі товариство буде залучати субпідрядника Приватне підприємство А С К , інформацію про якого також надано окремо;

- гарантійний лист Приватного підприємства А С К від 08.10.2019 223, в якому останнє повідомило, що його залучено ТОВ Стройсервіс Юг , як субпідрядника у процедурі закупівлі Будівництво загальноосвітньої школи на 198 учнів в селі Садове, Арцизького району Одеської області ;

- виданий Приватному підприємству А С К Головним управлінням Держпраці в Одеській області Державної служби України з питань праці дозвіл 001.19.51 на виконання робіт підвищеної небезпеки з монтажу, демонтажу машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки; робіт, що виконуються за допомогою механічних підіймачів; зведення, монтаж і демонтаж будинків, споруд, зміцнення їх аварійних частин. Строк дії дозволу з 10.01.2019 по 10.01.2024;

4) п.10 Додатку 7:

- довідку ПАТ АБ Південний від 03.10.2019 232-001-38714БТ-2019, видану ТОВ Стройсервіс Юг про те, що станом на 03.10.2018, в Акціонерному банку Південний у товариства наявні відкриті рахунки;

- повідомлення Головного управління Державної казначейської служби в Одеській області від 27.12.2018 про відкриття аналітичного рахунку ТОВ Стройсервіс Юг в органах Державної казначейської служби України;

5) п.12 Додатку 7:

- довідку ПАТ АБ Південний від 03.10.2019 14/12, видану ТОВ Стройсервіс Юг про те, що станом на 03.10.2018, у товариства прострочена заборгованість за кредитом та відсотками перед Акціонерним банком Південний відсутня;

- довідку ТОВ Стройсервіс Юг від 09.10.2019 27, в якому останнє, в підтвердження відсутності простроченої заборгованості за кредитами щодо відкритого аналітичного рахунку в органах Державної казначейської служби України, повідомило, що надання будь-яких коштів за відкритими рахунками в органах Державної казначейської служби України не передбачено нормами бюджетного законодавства та зазначені рахунки використовуються лише за цільовим призначенням;

6) у складі тендерної пропозиції відповідачем-2 було подано проект договірної ціни, в якій останній вид договірної ціни визначив як тверду, водночас, доданий відповідачем-2 у складі пропозиції проект договору відповідає проекту договору, який є Додатком 8 до тендерної документації, зокрема, у п.3.1. договору зазначено, що договірна ціна встановлюється динамічною і може бути змінена у випадках, передбачених чинним законодавством України за згодою сторін.

Також, на виконання умов тендерної документації щодо забезпечення тендерної пропозиції відповідачем-2 було подано, зокрема:

- довідку АТ Український будівельно-інвестиційний банк від 09.10.2019 201/38-192 , відповідно до якої останнє повідомило, що ТОВ Стройсервіс Юг розмістило грошові кошти в сумі 200000,00 грн на рахунку покриття, відритому в АТ Укрбудінвестбанк відповідно до договору про надання гарантії від 09.10.2019 BG/U/03-2-4342, укладеного між відповідачем-2 та банком;

- банківську гарантію від 09.10.2019 BG/U/03-2-4342, видану АТ Український будівельно-інвестиційний банк , відповідно до якої банк взяв на себе зобов`язання виплатити відповідачу-1 повну суму цієї гарантії, що складає 200000,00 грн.

18.10.2019 уповноваженою особою Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації були прийняті рішення, оформлені протоколом 51/3, а саме: 1) визначити ТОВ Стройсервіс Юг переможцем процедури відкритих торгів щодо закупівлі робіт: Будівництво загальноосвітньої школи на 198 учнів в селі Садове, Арцизького району Одеської області (код ДК 021:2015: 45214000-0 Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів)-0-24-002881-b, відповідно до Закону України Про публічні закупівлі; 2) укласти договір про закупівлю робіт: Будівництво загальноосвітньої школи на 198 учнів в селі Садове, Арцизького району Одеської області (код ДК 021:2015: 45214000-0 Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів)-0-24-002881-b, з переможцем ТОВ Стройсервіс Юг .

28.10.2019 на сайті публічних закупівель Prozorro Південним офісом Держаудитслужби Державної аудиторської служби України було опубліковано повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу вищевказаної процедури закупівлі. Далі, 15.11.2019 на сайті Prozorro завантажено запит аудиторської служби до відповідача-1 щодо надання пояснень в обґрунтування прийнятого рішення про відповідність тендерної пропозиції відповідача-2 тендерній документації. Відповідь замовника на вказаний запит опублікована 20.11.2019. Згідно даних роздруківки з сайту Prozorro , за результатом моніторингу процедури закупівлі було виявлено порушення не відхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно закону, висновок про результати моніторингу опубліковано 26.11.2019.

22.11.2019 між Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Стройсервіс Юг (підрядник) було укладено договір підрядних робіт 47, за умовами якого підрядник зобов`язався виконати роботи з будівництва загальноосвітньої школи на 198 учнів в селі Садове, Арцизького району Одеської області, зазначені у проектно-кошторисній документації, а замовник прийняти від підрядника завершені роботи та оплатити їх, за наявності бюджетних коштів, на рахунок замовника. Пунктом 3.1. договору погоджено, що ціна договору становить 94000000,00 грн, визначається у Додатку 1 Договірна ціна , є динамічною та може бути змінена у випадках, передбачених чинним законодавством України за згодою сторін. Відповідно до п.10.1. договору він набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2020 та до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань.

До договору сторонами були укладені додатки, зокрема, Додаток 1, яким сторони погодили договірну ціну як динамічну.

11.11.2020 між відповідачами було укладено додаткову угоду 1 до договору, відповідно до якої останні, зокрема, продовжили термін дії договору до 31.12.2021, а також внесли зміни до Додатку 2 Календарний графік виконання робіт .

18.11.2020 між відповідачами було укладено додаткову угоду 2 до договору, за умовами якої внесено зміни до Додатку 3 до договору План фінансування робіт .

Короткий зміст рішення та постанови судів попередніх інстанцій

Рішенням Господарського суду Одеської області від 16.11.2021 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення господарського суду мотивовано тим, що відповідно до тендерної документації єдиним критерієм оцінки тендерної пропозиції було визначено ціну. Водночас, як встановлено судом, звертаючись до господарського суду з відповідним позовом з метою захисту інтересів держави, зокрема, в частині недопущення нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, прокурором не порушувалось питання щодо невідповідності пропозиції відповідача-2 в частині визначеної вартості робіт, які входять до предмету закупівлі.

Суд дійшов висновку, що доводи прокурора щодо невідповідності пропозиції відповідача-2 у спірних правовідносинах умовам, визначеним в тендерній документації, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, а незначні недоліки пропозиції відповідача-2 не вплинули на проведення торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, як-то, непрозорого, необґрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів. Іншого прокурором та позивачами в межах цієї справи не доведено. В межах цієї справи прокурором не доведено наявності обставин, з якими закон пов`язує можливість визнання оспорюваного договору недійсним. Більше того, як вбачається з пояснень відповідачів, не зважаючи на укладення договору ще у листопаді 2019 року, станом на цей час будь-які кошти за договором взагалі відповідачу-2 не перераховувались та наразі між відповідачами наявний спір щодо наявності/відсутності підстав для розірвання договору.

Південно-західний апеляційний господарський суд постановою від 01.02.2022 апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури залишив без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 16.11.2021 у справі 916/701/21 залишив без змін.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи

Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою (з врахуванням уточненої касаційної скарги) на рішення Господарського суду Одеської області від 16.11.2021 та на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.02.2022 у справі 916/701/21, у якій просив їх скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Підставою касаційного оскарження скаржник вважає наявність випадку, передбаченого пунктами 1, 3, 4 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

В обґрунтування підстави касаційного оскарження судових рішень скаржник зазначив про те, що суди попередніх інстанцій не з`ясувавши відповідних обставин справи та не дослідивши пов`язані з ними докази, допустили порушення норм процесуального права, а саме статей 13, 79, 86, ч. 5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України, щодо повного та всебічного дослідження обставин, доказів та аргументів сторін, що мають значення для правильного розгляду позовних вимог.

Висновки стосовно необхідності дотримання учасником кваліфікаційних вимог, які визначені тендерною документацією та надання належних документів, що підтверджують наявність в учасника права на укладення оспорюваного договору та відповідність останнього кваліфікаційним критеріям містяться у постановах Верховного Суду від 09.10.2018 у справі 913/159/17, від 13.11.2018 у справі 904/10576/17, від 12.03.2019 у справі 905/383/18, від 19.01.2022 у справі 918/284/21.

Також прокурором зазначено про неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду викладених в постановах від 31.03.2021 у справі 826/15323/18, від 05.08.2021 у справі 911/1236/20, від 23.12.2020 у справі 640/1280/19, від 04.11.2021 у справі 620/6134/20.

А також зазначив про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме, пунктів 1, 2 частини 2 статті 16, пунктів 1,2 частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі .

Інші учасники справи правом подати відзив на касаційну скаргу не скористались, що відповідно до частини 3 статті 295 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає касаційному перегляду судових рішень.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

Відповідно до частини першої статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій

Закон України Про публічні закупівлі (далі - далі Закон), в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною 1 статті 11 цього Закону (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови (частина 4 статті 11 цього Закону).

Відповідно до статті 20 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з частинами 1 - 3 статті 16 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до пунктів 29, 30 частини 1 статті 1 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною 2 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачені відомості, які повинні міститися в тендерній документації. Частинами 3, 4 вказаної статті встановлено, що тендерна документація може містити також і іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Тобто замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону. Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи саме зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону України Про публічні закупівлі та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідачем-2 виконано встановлені замовником вимоги до тендерної документації та у складі своєї пропозиції було надано:

1) п.2 Додатку 1:

- трудові книжки ОСОБА_1 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 ;

3) п.8 Додатку 7:

4) п.10 Додатку 7:

5) п.12 Додатку 7:

- довідку АТ Український будівельно-інвестиційний банк від 09.10.2019 201/38-192 , відповідно до якої останнє повідомило, що ТОВ Стройсервіс Юг розмістило грошові кошти в сумі 200 000,00 грн на рахунку покриття, відритому в АТ Укрбудінвестбанк відповідно до договору про надання гарантії від 09.10.2019 BG/U/03-2-4342, укладеного між відповідачем-2 та банком;

За висновками судів попередніх інстанцій, надані відповідачем-2 документи повністю виконують вимоги замовника до тендерної документації. Прокурор не заперечує надання відповідачем-2 зазначених документів, однак вважає, що вони неправильно оцінені судами попередніх інстанцій, як такі, що відповідають вимогам до тендерної документації.

Тобто доводи касаційної скарги прокурора спрямовані на переоцінку доказів у справі, що знаходиться поза межами повноважень Верховного Суду.

Касаційне провадження у цій справі відкрито, зокрема, на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

Отже, відповідно до положень цих норм касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

Вирішуючи питання визначення подібності правовідносин, Верховний Суд звертається до правових висновків, викладених у судовому рішенні Великої Палати Верховного Суду.

Колегія суддів враховує позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі 233/2021/19 (провадження 14-16цс20), відповідно до якої у кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів. Тому з метою застосування відповідних приписів процесуального закону не будь-які обставини справ є важливими для визначення подібності правовідносин.

На предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

Отже, для касаційного перегляду з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є подібність правовідносин у справі, в якій Верховний Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

Водночас колегія суддів зазначає, що підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. Саме лише зазначення у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах.

Не можна посилатися на неврахування висновку Верховного Суду як на підставу для касаційного оскарження, якщо відмінність у судових рішеннях зумовлена не неправильним (різним) застосуванням норми, а неоднаковими фактичними обставинами справ, які мають юридичне значення.

Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить в першу чергу від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування, який може змінюватися в процесі її розгляду.

Водночас Верховний Суд у силу приписів статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові судів попередніх інстанцій чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

За результатами розгляду матеріалів касаційної скарги судом встановлено, що на підтвердження наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених пунктом 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, прокурором зазначено про неврахування висновків стосовно необхідності дотримання учасником кваліфікаційних вимог, які визначені тендерною документацією та надання належних документів, що підтверджують наявність в учасника права на укладення оспорюваного договору та відповідність останнього кваліфікаційним критеріям, які містяться у постановах Верховного Суду від 09.10.2018 у справі 913/159/17, від 13.11.2018 у справі 904/10576/17, від 12.03.2019 у справі 905/383/18, від 19.01.2022 у справі 918/284/21, а також у постановах від 31.03.2021 у справі 826/15323/18, від 05.08.2021 у справі 911/1236/20, від 23.12.2020 у справі 640/1280/19, від 04.11.2021 у справі 620/6134/20, які були прийняті хоча й за правового регулювання спірних правовідносин, схожого з тим, що має місце в даній справі, але за іншої, ніж у цій справі, фактично-доказової бази, тобто за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями, і за іншими поданими сторонами та оціненими судами, доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) і прийняті судові рішення. Наведене свідчить про неподібність правовідносин у зазначених справах та в справі, що розглядається.

Крім того, у касаційній скарзі не зазначено, який саме висновок Верховного Суду щодо застосування норми права, викладений у зазначених скаржником постановах, не був врахований судами попередніх інстанцій під час ухвалення оскаржених судових рішень.

Також прокурор у касаційній скарзі самостійно зазначив, що викладені у наведених ним вище постановах Верховного Суду висновки, стосуються правовідносин, що не є подібними у справі, що переглядається, тобто скаржник при поданні касаційної скарги усвідомлював, що подання ним касаційної скарги на підставі пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України є безпідставним.

За відсутності подібності правовідносин, суд касаційної інстанції згідно з пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України дійшов висновку про необхідність закриття касаційного провадження за касаційною скаргою позивача в частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

Щодо підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України

Відповідно до пункту 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Зі змісту вказаної норми вбачається, що вона спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію відносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.

При касаційному оскарженні судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, окрім посилання на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, касаційна скарга має містити, зокрема, зазначення норми права, щодо якої відсутній висновок про її застосування, із конкретизацією змісту правовідносин, в яких цей висновок відсутній, та обґрунтування необхідності формування єдиної правозастосовчої практики щодо цієї норми для правильного вирішення справи (постанова Верховного Суду від 12.11.2020 у справі 904/3807/19).

Крім того, у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи.

Прокурор на обґрунтування підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, посилається на відсутність висновку Верховного Суду про застосування у подібних правовідносинах пунктів 1, 2 частини 2 статті 16, пунктів 1, 2 частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі .

Проте, посилаючись на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник не наводить аргументованого обґрунтування необхідності формування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права в контексті спірних правовідносин з урахуванням встановлених судами обставин справи, як і не наводить мотивованого обґрунтування того, як саме висновок щодо застосування норм права вплине на висновки судів, викладені в оскаржених судових рішеннях.

Прокурором визначено як підставу позовних вимог у цій справі те, що Товариство з обмеженою відповідальністю Стройсервіс Юг у спірних правовідносинах не відповідало кваліфікаційним критеріям, а його тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації, а тому мала бути відхилена Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації, натомість останнє в порушення вимог статті 30 Закону України Про публічні закупівлі прийняло оспорюване рішення про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю Стройсервіс Юг переможцем торгів та уклало з ним договір будівельного підряду 47 від 22.11.2019.

У спорах щодо проведення процедури закупівлі на підставі Закону України Про публічні закупівлі встановлення обставин щодо дотримання вимог цього Закону здійснюється на момент проведення процедури та укладення договору. Дослідженню та оцінці під час розгляду такої справи підлягає саме правомірність / неправомірність проведення процедури торгів та дотримання / недотримання під час цих торгів вимог Закону України Про публічні закупівлі , зокрема, дотримання замовником принципів об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та відповідності такої тендерної пропозиції саме на час проведення закупівлі.

Оскільки обставин невідповідності відповідача-2 кваліфікаційним критеріям, а його тендерної пропозиції умовам тендерної документації, судами не встановлено та прокурором не доведено, у суду касаційної інстанції відсутні підстави для формування у цій справі висновку ні про застосування положень статті 30 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції чинній на час проведення спірної закупівлі), ні про застосування пунктів 1, 2 частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі , як зазначено прокурором в касаційній скарзі.

Отже, касаційна скарга прокурора, подана з підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, є необґрунтованою.

Іншою підставою касаційного оскарження визначено пункт 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, яким визначено, що підставами касаційного оскарження судових рішень є неправильне застосування судом норм матеріального чи порушення норм процесуального права виключно у випадку, якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.

У касаційній скарзі прокурор посилається на порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права, зазначивши про неналежне дослідження ними усіх наявних в матеріалах справи доказів.

Наведені підстави можуть бути підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд лише за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.

Однак, наведені скаржником підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 1, 3 Господарського процесуального кодексу України свого підтвердження не знайшли, а наведені у касаційній скарзі доводи спрямовані на переоцінку доказів у справі, що знаходиться поза межами повноважень Верховного Суду.

Висновки Верховного Суду

За змістом пункту 1 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з частиною першою статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах наведених у касаційній скарзі доводів, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, вважає, що рішення місцевого господарського суду та постанова суду апеляційної інстанції ухвалені із додержанням норм матеріального та процесуального права, тому підстав для їх зміни чи скасування з підстав, викладених у касаційній скарзі немає.

Водночас, як уже зазначалося, оскільки підстава для касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України не знайшла свого підтвердження після відкриття касаційного провадження, Верховний Суд дійшов висновку про необхідність закриття касаційного провадження за касаційною скаргою в цій частині на підставі пункту 5 частини 1 статті 296 цього Кодексу.

Судові витрати

З огляду на те, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 296, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційне провадження у справі 916/701/21, відкрите за касаційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 16.11.2021 та на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.02.2022, з підстави, передбаченої пунктом 1 абзаца 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, закрити.

2. Касаційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 16.11.2021 та на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.02.2022 у справі 916/701/21, з підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 3 абзаца 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, залишити без задоволення.

3. Рішення Господарського суду Одеської області від 16.11.2021 та на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.02.2022 у справі 916/701/21 залишити без змін.

4. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. Баранець

Судді О. Кібенко

В. Студенець

Джерело — Єдиний державний реєстр судових рішень. Судові рішення відкриті (ЗУ «Про доступ до судових рішень»), а самі акти є офіційними документами і не є обʼєктом авторського права. Ми не редагуємо текст і не додаємо до нього оцінок.

Звірити з реєстром ↗