Постанова у справі № 610/921/16-к

Times New Roman CYR;

; ; ;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2022 року

м. Київ

справа 610/921/16-к

провадження 51-6159км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисника (у режимі відеоконференції)~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 08 жовтня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 08~липня 2021 року, постановлені у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 42015220000000848, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.~Прибитки Овруцького району Житомирської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя цього АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 369-2 (у~редакції, що діяла на момент вчинення інкримінованих дій) Кримінального кодексу України (далі КК).

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 08 жовтня 2020~року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 369-2 КК, і на підставі п. 2 ч. 1 ст.~373 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) виправдано за недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинено обвинуваченим.

Харківський апеляційний суд ухвалою від 08 липня 2021 року залишив указаний вирок місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу сторони обвинувачення без задоволення.~

Орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_7 у тому, що він, перебуваючи на посаді головного інженера Комунального підприємства (далі КП) Балаклійське архітектурне бюро , висловив вимогу ОСОБА_8 про необхідність передачі йому грошей в сумі 2000~грн за виготовлення і погодження ним проєкту реконструкції квартири АДРЕСА_3 , та повідомив, що в разі невиконання цих вимог йому буде відмовлено у виготовленні вказаного проєкту. 22~жовтня 2015~року о 15:30 ОСОБА_7 , перебуваючи у службовому кабінеті КП Балаклійське архітектурне бюро , що розташоване в м.~Балаклії Харківської області (вул.~Жовтнева, 18), одержав від ОСОБА_8 гроші в сумі 2000 грн як неправомірну вигоду за виготовлення та погодження ним проєкту з реконструкції вищевказаної квартири.

Крім того, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, у зв`язку із займаною посадою, будучи усвідомленим щодо порядку отримання та видачі документів на реконструкцію квартири, запевнив ОСОБА_8 в тому, що у зв`язку зі складністю погодження необхідних документів, останній не зможе самостійно оформити дозвільні документи, запропонував ОСОБА_8 передати йому гроші в сумі 15~000~грн як неправомірну вигоду за здійснення ним впливу на прийняття рішення співробітниками Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області (далі ДАБІ) щодо погодження та видачі декларацій на початок і закінчення будівництва по реконструкції квартири, а також повідомив, що у разі відмови у наданні неправомірної вигоди йому буде відмовлено в погодженні і видачі декларацій.

22~жовтня 2015~року о 15:30 ОСОБА_7 , перебуваючи у вищевказаному службовому кабінеті КП Балаклійське архітектурне бюро , одержав від ОСОБА_8 гроші в сумі 15 000 грн як неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а~саме співробітниками ДАБІ, щодо виготовлення, видачі погодження та видачі декларацій на початок і закінчення будівництва по реконструкції вищевказаної квартири.

Таким чином, орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.~3~ст. 368 КК, тобто в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій із використанням наданого їй службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, та за ч. 3 ст. 369-2 КК в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднаному з вимаганням такої вигоди.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, і заперечення інших учасників провадження

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення положень кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор указує на те, що місцевий суд безпідставно визнав недопустимими доказами протоколи, складені за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), а також похідні від цих протоколів докази на тій підставі, що ухвала апеляційного суду про дозвіл на проведення НСРД не була долучена до матеріалів кримінального провадження і не відкрита стороні захисту в порядку ст. 290 КПК під час досудового розслідування.~~

За твердженнями прокурора, невідкриття ухвали апеляційного суду стороні захисту не є підставою для визнання доказів недопустимими, оскільки вказані обставини не суперечать кримінальному процесуальному законодавству, практиці, яка склалася на час проведення досудового розслідування та судового розгляду вказаної категорії справ, та відсутній обов`язковий законодавчий імператив на проведення таких дій.

На думку прокурора, невідкриття процесуальних документів, що стали підставою для проведення НСРД, до моменту передачі кримінального провадження до суду не може бути безумовною підставою для визнання всіх результатів НСРД недопустимими доказами.

При цьому прокурор зазначає, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту і письмове доручення прокурора на проведення НСРД не є доказами у кримінальному провадженні, а тому сторона обвинувачення не надавала їх для дослідження суду, а висновки останнього про необхідність їх надання та доведення їх наявності є безпідставними і такими, що суперечить вимогам КПК.

Також прокурор вважає необґрунтованими висновок місцевого суду про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 22 жовтня 2015~року, згідно з яким було вилучено отримані ОСОБА_7 гроші, і~похідний від~цього протоколу висновок технічної експертизи від 29 жовтня 2015~року 421 через те, що ці докази нібито отримано з порушенням прав та свобод ОСОБА_7 . За твердженням прокурора, такі висновки суду є його суб`єктивною думкою, яка не відповідає вимогам КПК.

Крім того, прокурор указує на безпідставність висновків суду першої інстанції про відсутність у діях ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК обов`язкової ознаки цього злочину вимагання, а також про те, що він не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст.~369-2 КК.

Таким чином, прокурор вважає необґрунтованим виправдання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 і ч. 3 ст. 369-2 КК.

Вказані порушення, допущені місцевим судом, не усунув суд апеляційної інстанції, який належно не перевірив доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо незаконності виправдувального вироку та не навів мотивів і підстав, на яких визнав ці доводи неспроможними, а тому постановлена цим судом ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Заперечень на касаційну скаргу до Верховного Суду не надходило.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні

Прокурор, навівши відповідні пояснення, частково підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення, просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. ~

Захисник, посилаючись на безпідставність викладених у касаційній скарзі прокурора доводів, заперечив проти її задоволення, просив постановлені щодо ОСОБА_7 судові рішення залишити без зміни.

Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Виходячи з наведених положень процесуального закону суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку. Під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.

Твердження прокурора стосовно допущення судами попередніх інстанцій істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, на його думку, призвело до безпідставного виправдання місцевим судом ОСОБА_7 за ч.~3~ст. 368, ч. 3 ст. 369-2 КК, є необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі та визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, виходячи з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Положеннями ст. 17 КПК визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її винуватість не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і~встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Як регламентовано ст. 91 КПК, доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у~вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та в установлених КПК випадках на потерпілого.

Обвинувальний вирок може бути постановлено судом лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а~саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Відповідно до ст. 94 КПК оцінка доказів у вироку є виключною компетенцією суду, який постановив вирок.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд повно й~усебічно розглянув обставини кримінального провадження, проаналізував зібрані органом досудового розслідування докази, перевірив їх і належним чином оцінив із точки зору допустимості, належності, достовірності, а сукупність доказів із точки зору достатності, та дійшов правильного висновку, що сторона обвинувачення не надала належних і достатніх доказів, які би доводили винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Зокрема, місцевий суд проаналізував показання ОСОБА_7 , який заперечив свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинів та вказав, що ніякої неправомірної вигоди у ОСОБА_8 не вимагав, восени 2015 року до нього за допомогою в оформленні документів на перебудову квартири звернувся ОСОБА_8 , він роз`яснив останньому, які необхідно зібрати документи, провести заміри квартири, скласти план перебудови, заповнити і погодити декларації в ДАБІ, та пояснив, що процедура погодження декларацій у ДАБІ важка. Вказав, що є знайомі люди в м. Харкові, вони знають, як правильно складати такі декларації, однак за ці послуги беруть гроші. ОСОБА_8 погодився та просив прискорити процедуру оформлення документів, передав усі потрібні документи, а він у свою чергу почав із ними працювати: здійснив виїзд до квартири, зробив заміри, креслення. 21 жовтня 2015 року ОСОБА_8 приїхав у КП Балаклійське архітектурне бюро , де у них відбулась розмова про те, що загальна сума оформлення буде складати 17~500 грн, із яких 1500 грн це вартість проєктних робіт, 2000 грн вартість погодження технічного нагляду за проєктом, а 15~000 грн кошти для передачі знайомій особі, яка допоможе в заповненні документів за видачу декларацій на початок та закінчення будівництва. 22 жовтня 2015 року близько 15:30 ОСОБА_8 прийшов до його кабінету в КП Балаклійське архітектурне бюро Балаклійської РДА, він передав йому документи на перебудову квартири проєкт, а ОСОБА_8 ~передав гроші в сумі 18~500 грн. Із цих грошей він планував сплатити близько 2000 грн до каси підприємства за виконані проєктні роботи, а решту за домовленістю передати знайомій приватній особі за погодження технічного нагляду і заповнення декларацій на початок та закінчення будівництва. Також ОСОБА_7 указав, що ОСОБА_8 весь час його підганяв, посилаючись на те, що скоро їхатиме на роботу за кордон і необхідно закінчити з оформленням документів на реконструкцію квартири. Крім того, він попереджав ОСОБА_8 про зміни в законодавстві та просив зачекати, коли ніяких дозволів на реконструкцію квартири не вимагатиметься;

Також суд оцінив показання свідків: ОСОБА_8 (заявника), який пояснив, що для консультації по реконструкції квартири звернувся до головного інженера КП~ Балаклійське архітектурне бюро ОСОБА_7 , який роз`яснив йому, які потрібно зібрати документи, скласти проєкт, зробити заміри, сказав, скільки це коштує. Свідок указав, що сума змінювалась, збільшувалась, йому це не сподобалось, він вирішив звернувся до СБУ і написав заяву. Під керівництвом правоохоронних органів він зустрічався із ОСОБА_7 , забрав проєкт, віддав гроші в сумі 18~500 грн за цей проєкт, оскільки той сказав, що сам оплатить проєкт, який коштував десь 2500 грн, інші гроші потрібно було комусь віднести за якийсь підпис.

ОСОБА_9 , ОСОБА_10 (працівників КП Балаклійське архітектурне бюро ), які дали показання про роботу комунального підприємства та порядок оформлення документів на реконструкцію квартири, і, зокрема, вказали, що всі необхідні роботи з підготовки проєкту квартири ОСОБА_8 ОСОБА_7 виконав і вони підлягали обов`язковій оплаті;~

ОСОБА_11 та ОСОБА_12 (понятих), які були присутні під час вручення та вилучення грошей.

Крім того, місцевий суд надав оцінку письмовим доказам у кримінальному провадженні, детальний зміст яких наведено у вироку, зокрема:

документам, що регулюють роботу КП Балаклійське архітектурне бюро і повноваження ОСОБА_7 ;

копіям документів, що підтверджують право власності ОСОБА_13 на квартиру за адресою: АДРЕСА_4 ;

заяві ОСОБА_13 до директора КП Балаклійське архітектурне бюро про виконання проєкту перепланування квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , датованій 30 вересня 2015 року;

проєкту реконструкції вищевказаної зазначеної квартири від 12 жовтня 2015 року;

довідці КП Балаклійське архітектурне бюро , згідно з якою вартість проєкту реконструкції квартири АДРЕСА_3 , становить 1481,42 грн без ПДВ, а вартість авторського нагляду 532,50 грн без ПДВ (загальна сума 2013,92 грн без ПДВ);

складеним за результатами слідчих дій та НСРД протоколам, а саме:

аудіо-, відеоконтролю особи від 03 листопада 2015~року з додатками;

про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 23 жовтня 2015 року;

огляду предметів та документів від 21 жовтня 2015 року, відповідно до якого оглянуто аркуш паперу з рукописним надписом ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

огляду предметів та документів від 06 листопада 2015 року, згідно з яким оглянуто три карти пам`яті, СD-диск та аудіокасету Махеll-90 , що є додатками до протоколу аудіо-, відеоконтролю особи від 03 листопада 2015~року;

огляду та вручення грошових коштів від 22 жовтня 2015 року, за яким було оглянуто, належні управлінню Служби безпеки України гроші в сумі 18~500 грн, зроблено їх копії та вручено ОСОБА_8 ;

огляду місця події від 21 жовтня 2015 року, відповідно до якого оглянуто квартиру ОСОБА_13 ;

огляду місця події від 22 жовтня 2015 року і відеозапис до нього, з якого вбачається, що в ході огляду робочого кабінету ОСОБА_7 у столі було виявлено гроші в сумі 18~500 грн, їх було вилучено, упаковано в конверт і додано до протоколу;

огляду предметів та документів від 23 жовтня 2015 року, за яким оглянуто гроші і предмети вилучені в кабінеті ОСОБА_7 ;

висновкам експертів від 29 жовтня 2015 року 421 та від 19 січня 2016 року 168.

За наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку, місцевий суд дійшов висновку, що не доведено того, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст.~369-2~КК,вчинив ОСОБА_7 .

Місцевий суд обґрунтував свій висновок тим, що більшість доказів, які були зібрані органом досудового розслідування у кримінальному провадженні та якими прокурор підтверджував висунуте ОСОБА_7 обвинувачення, отримані з порушеннями вимог КПК, а показання свідків сторони обвинувачення та інші докази, які не були визнані судом недопустимими, не становлять такої сукупності даних, яка б указувала на винуватість ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.

Зокрема, місцевий суд установив, що свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтвердили факт того, що вони працюють разом із ОСОБА_7 , який здійснював заміри реконструйованої квартири, готував креслення, та пояснили порядок оформлення працівниками КП Балаклійське архітектурне бюро проєкту та здійснення авторського нагляду під час будівельних робіт. Ці свідки підтвердили, що свою роботу ОСОБА_7 виконав, проєкт підготував і видав замовнику, а кошти за ці роботи не встиг оплатити, оскільки отримав їх у кінці робочого дня.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтвердили обставини передачі ОСОБА_8 грошей у сумі 18~500 грн, та обставини огляду в кабінеті ОСОБА_7 , під час якого в столі було вилучено гроші.

Отже, оцінуючи надані свідками показання, суд першої інстанції дійшов висновку, що ці показання не містять інформації, яка підтверджує зміст домовленостей між ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , та не підтверджують фактів одержання останнім неправомірної вигоди за обставин, викладених в обвинувальному акті.

До показань свідка ОСОБА_8 суд першої інстанцій поставився критично, оскільки цей свідок не назвав сум, які він передав ОСОБА_7 як неправомірну вигоду для нього, яку за зловживання впливом, а яку за виконані роботи (адже проєкт 22 жовтня 2015 року від ОСОБА_7 він отримав). Крім того, ОСОБА_8 не вказав, що ОСОБА_7 вимагав у нього гроші, створював йому якісь перепони в отриманні проєкту, а також, що передані ним гроші були призначені саме працівникам ДАБІ для погодження декларацій.

Крім того, місцевий суд дійшов висновку, що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення, за яким той нібито вимагав від ОСОБА_8 і отримав неправомірну вигоду в розмірі 2000 грн, є необґрунтованим і спростовується довідкою КП Балаклійське архітектурне бюро , за якою загальна вартість проєкту реконструкції квартири АДРЕСА_3 та авторського нагляду становить 2013,92 грн, які підлягали внесенню на рахунок комунального підприємства.

Звернув увагу суд і на те, що за висновками органу досудового розслідування ОСОБА_7 вимагав і отримав для себе неправомірну вигоду в сумі 2000 грн, а також 15 000 грн для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тоді як йому ОСОБА_8 передав 18~500 грн, однак, що це за різниця (1500 грн), сторона обвинувачення пояснити не змогла.~

Оцінюючи протоколи, складені за результатом проведення НСРД, а також протокол огляду місця події від 22 жовтня 2015 року (за даними протоколу в ході огляду в службовому кабінеті ОСОБА_7 було вилучено гроші в сумі 18~500 грн), яким сторона обвинувачення надає ключову роль у цій справі, місцевий суд визнав їх недопустимими на таких підставах.

Так, місцевий суд визнав протокол аудіо-, відеоконтролю особи від 03 листопада 2015~року з додатками і протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 23 жовтня 2015~року недопустимими доказами через порушення органом досудового розслідування вимог ст. 290 КПК, оскільки стороною обвинувачення під час досудового розслідування не було відкрито стороні захисту і долучено до матеріалів справи процесуальні підстави проведення НСРД, а саме ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 07 жовтня 2015 року 12765т, а постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, а також доручення прокурора оперативним співробітникам на проведення НСРД не були відкриті ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду.

Водночас суд, дослідивши протокол огляду місця події від 22 жовтня 2015 року з~додатками до нього, (в ході слідчої дії було вилучено в службовому кабінеті ОСОБА_7 гроші в сумі 18~500 грн), дійшов висновку, що зафіксовані в ньому обставини не в повній мірі відповідають процесуальним діям, які фактично відбувались, оскільки насправді слідчим було проведено не огляд місця події, а~мало місце відкрите фіксування завершальної стадії контролю за вчиненням злочину відповідно до ч. 4 ст. 271 КПК із фактичним затриманням ОСОБА_7 та вилученням грошей, розміщених у столі. Указане за висновками суду свідчить про допущення порушення прав обвинуваченого на захист при його фактичному затриманні, яке відбулось із грубим порушенням вимог ст. 208 КПК, без оголошення його прав як затриманої особи, що призвело до порушення прав обвинуваченого, у тому числі на захист під час огляду, вилучення грошей.

З огляду на зазначені порушення суд першої інстанції також визнав недопустимими доказами протокол огляду карт флеш пам`яті, СD-диска та аудіокасети Махеll-90 , що є додатками до протоколу аудіо-, відеоконтролю особи від 03 листопада 2015 року, висновок судово фоноскопічної експертизи від~19 січня 2016 року 168, грошові кошти в сумі 18~500 грн, мобільний телефон НТС , грошові кошти в сумі 485 грн, проєкт реконструкції квартири, висновок технічної експертизи від 29 жовтня 2015 року 421,~ оскільки вони є похідними від вищевказаних протоколів, складених за результатами проведення слідчих і НСРД.~~

Оцінивши інші докази, які не були визнані недопустимими, місцевий суд установив, що вони не містять такої сукупності даних, які б указували на винуватість ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.

З вироку суду видно, що місцевий суд навів детальний аналіз досліджених ним доказів, у тому числі й тих, на які посилається прокурор у касаційній скарзі, і~дійшов обґрунтованого висновку, що сторона обвинувачення не надала допустимих, належних та достатніх доказів на підтвердження того, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст.~368, ч. 3 ст.~369-2 КК, вчинив ОСОБА_7 .

Такі висновки місцевого суду відповідним чином мотивовані й ґрунтуються на даних, належно перевірених у судовому засіданні та змістовно наведених у вироку.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора, доводи в якій є аналогічними доводам, викладеним у його касаційній скарзі, визнав ці висновки місцевого суду обґрунтованими та вмотивованими, навівши достатні аргументи й підстави для прийняття такого рішення.

При цьому суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, не вважав за потрібне повторно досліджувати докази в порядку ч. 3 ст.~404 КПК, оскільки сторона обвинувачення не навела доводів на обґрунтування того, що місцевий суд дослідив докази неповністю або з порушенням, а тому апеляційний суд обмежився аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, за результатами чого погодився з їх оцінкою.

Апеляційний суд проаналізував доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, дав на них вичерпні відповіді та, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, згідно з вимогами ст.~419 КПК зазначив в ухвалі достатні підстави, на яких визнав їх необґрунтованими.

Зокрема, суд апеляційної інстанції на підтвердження невмотивованості доводів прокурора послався на те, що місцевий суд ретельно перевірив наявні у кримінальному провадженні докази, на яких ґрунтується висунуте ОСОБА_7 обвинувачення, з дотриманням вимог ст. 94 КПК оцінив кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності й достатності та правильно дійшов висновку про недоведеність того, що кримінальні правопорушення вчинив ОСОБА_7 .

За результатами перевірки касаційної скарги прокурора в межах викладених у ній доводів, Верховний Суд погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій, вважає їх правильними. Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність і умотивованість цих висновків, касаційна скарга прокурора не містить.

Посилання прокурора на безпідставність визнання місцевим судом недопустимими протоколи, складені за результатом НСРД, через невідкриття стороні захисту документів, які стали процесуальною підставою їх проведення в порядку ст. 290 КПК, є необґрунтованими.~~~

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

При цьому згідно із ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

За правовим висновком, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі ~751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно НСРД. Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених НСРД, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Згідно з правовими висновками, сформульованими в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому~ст. 290 КПК, з тієї причини, що їх не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи в суді за умови своєчасного вжиття прокурором усіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм~ст. 290 КПК.

Отже, наявність, зокрема, ухвали слідчого судді про проведення НСРД та постанови прокурора про дозвіл на контроль за вчиненням злочину, а також необхідність відкриття цих документів стороні захисту є обов`язковою умовою допустимості доказів, отриманих у результаті проведення НСРД.

Визнаючи протоколи, складені за результатом НСРД, недопустимими доказами, місцевий суд установив, що ухвалу слідчого судді апеляційного суду від 07 жовтня 2015 року, якою надано дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю особи, не було долучено до матеріалів кримінального провадження, її не було відкрито стороні захисту під час завершення досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК і прокурор не вжив своєчасно всіх необхідних заходів для її отримання.

При цьому постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину і доручення на проведення НСРД так і не були долучені прокурором до матеріалів справи ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду кримінального провадження.

З огляду на викладене Верховний Суд вважає правильним висновок судів попередніх інстанцій про недопустимість протоколів ,складених за результатами проведення НСРД , та додатків до них через те, що процесуальні підстави для їх проведення: ухвала слідчого судді Апеляційного Харківської області від 07жовтня 2015 року ~12765т, постановапрокурора про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та доручення прокурора на їх проведення, всупереч вимогам ст. 290 КПК не були відкриті стороні захисту і прокурор своєчасно не вживав у сіх необхідних заходів, спрямованих на їх розсекречення.

Із таких самих підстав Верховний Суд відхиляє і твердження прокурора про те, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину і доручення прокурора не є доказами у справі, а тому не підлягали відкриттю.

Посилання прокурора в цій частині на постанову Верховного Суду від 25 червня 2019 року у справі 331/1898/16-к (провадження 51-2644км18) є~необґрунтованими.

По-перше, це рішення колегії суддів було ухвалено до рішення Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року, тобто без урахування висновків, викладених Великою Палатою у вищевказаному рішенні.

При цьому згідно з висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від~13~лютого 2019 року у справі 130/1001/17 (провадження 51-7588км18), кримінальним процесуальним законом визначені процесуальні механізми забезпечення єдності судової практики, що полягають у застосуванні спеціальної процедури відступу від висновків щодо застосування норм права, викладених у раніше постановлених рішеннях Верховного Суду. Логіка побудови й мета існування цих процесуальних механізмів указує на те, що в цілях застосування норм права в подібних правовідносинах за наявності протилежних правових висновків суду касаційної інстанції слід виходити з того, що висновки, які містяться в судових рішеннях судової палати Касаційного кримінального суду, мають перевагу над висновками колегії суддів, висновки об`єднаної палати Касаційного кримінального суду над висновками палати чи колегії суддів цього суду, а~висновки Великої Палати Верховного Суду над висновками об`єднаної палати, палати й колегії суддів Касаційного кримінального суду.

Таким чином, у цьому випадку підлягає застосуванню не висновок, що міститься в постанові колегії суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25 червня 2019 року у справі 331/1898/16-к (провадження 51-2644км18), а висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к.

По-друге, обставини цього кримінального провадження відрізняються від обставин, що встановлено у справі 331/1898/16-к. Так, у зазначеній справі ( ~331/1898/16-к) під час досудового розслідування та в суді першої інстанції в порядку ст. 290 КПК ухвали слідчого судді, якими надано дозвіл на проведення НСРД, стороні захисту не відкривалися. Втім, сторона обвинувачення надала лист Апеляційного суду Запорізької області від 17 лютого 2016 року 10-1012, згідно з яким у цьому кримінальному провадженні були відсутні підстави для скасування грифу секретності з ухвал слідчого судді, на підставі яких проводились НСРД. Разом з тим суд першої інстанції дослідив у судовому засіданні, зокрема, постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину і протоколи, складені за результатом проведення НСРД.

Натомість у справі, що розглядається, суд встановив, що прокурор під час виконання вимог ст. 290 КПК не вживав будь-яких заходів з метою розсекречення ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД, а постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту взагалі не була розсекречена ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду.~

З цих підстав Верховний Суд відхиляє такі твердження прокурора.

Також Верховний Суд вважає неспроможними доводи сторони обвинувачення про необґрунтованість висновків судів щодо визнання недопустимими протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від~23~жовтня 2015 року і протокол огляду місця події 22 жовтня 2015 року ще й з підстав порушення приписів ч. 4 ст.~271 КПК.

По-перше, на обґрунтування такого висновку місцевий суд у вироку навів відповідні мотиви, зокрема, визнаючи вказані протоколи на цій підставі, суд виходив із того, що обставини, викладені у протоколі огляду місця події від 22~жовтня 2015~року та відеозаписі до цієї слідчої дії, не відповідають змісту процесуальних дій, які фактично здійснювались. Уповноважені особи органу досудового розслідування фактично провели не огляд місця події, а відкрите фіксування під час завершальної стадії контролю за вчиненням злочину з фактичним затриманням ОСОБА_7 та вилученням грошей, розміщених у~нього в столі, а тому мали керуватися статтями 208, 209, ч.~4 ст.~271~КПК. При~цьому всупереч вимогам ч. 4 ст. 271 КПК протокол про результати контролю за вчиненням злочину не був складений негайно у присутності ОСОБА_7 .

Прокурор у касаційній скарзі, обмежившись лише вказівками про те, що під час огляду місця події ОСОБА_7 були роз`яснені його права і клопотань від останнього про запрошення адвоката не надходило, не навів достатніх доводів на спростування вказаного висновку суду.

По-друге, Верховний Суд звертає увагу на те, що в ході огляду місця події було оглянуто робочий кабінет ОСОБА_7 , де в столі виявлено гроші в сумі 18~500~грн, які було вилучено, упаковано в конверт та додано до протоколу, однак вказані обставини (виявлення в столі робочого кабінету ОСОБА_7 грошей в сумі 18~500 грн, які йому передав ОСОБА_8 ) (і) були встановлені судом на підставі інших досліджених доказів, зокрема показань самого виправданого і свідків, (іі) не заперечувалися стороною захисту.

Таким чином, сам по собі факт допустимості/недопустимості протоколу огляду місця події від 22 жовтня 2015 року в цій справі не має ключового значення і не впливає на висновки судів про недоведеність того факту, що кримінальні правопорушення, за викладених в обвинувальному акті обставин, вчинені ОСОБА_7 .~~~

З цих підстав Верховний Суд відхиляє такі твердження прокурора.

З огляду на зазначене Верховний Суд не знаходить підстав розглядати доводи прокурора стосовно помилковості, на його думку, висновків місцевого суду, про відсутність у діях ОСОБА_7 обов`язкової ознаки інкримінованого йому за ч. 3 ст.~368 КК злочину вимагання, а також про те, що він не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.~3 ст. 369-2 КК, оскільки такі висновки суду не мали вирішального значення для виправдання ОСОБА_7 і висновки Верховного Суду щодо цих доводів не впливають на законність рішень судів попередніх інстанцій та на їх вищевикладені мотиви, з яких останнього було виправдано за висунутим обвинуваченням.

Отже, твердження, наведені прокурором у касаційній скарзі, не спростовують правильності висновків, викладених у судових рішеннях, і не містять вагомих доводів, які би дозволили Верховному Суду дійти переконання, що рішення було постановлено з істотними порушеннями норм процесуального права або з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , які можуть поставити під сумнів їх законність.

З урахуванням викладеногоВерховний Суд дійшов висновку, що вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належно умотивованими та обґрунтованими і за змістом відповідають приписам статей 370 , 374, 419 КПК, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися, постановляючи рішення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування судових рішень, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.

Ураховуючи наведене і керуючись статтями 433 , 434, 436 438, 441, 442~КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, а постановлені у справі рішення без зміни.

На цих підставах Верховний Суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 08 жовтня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 08~липня 2021 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ОСОБА_3