Постанова у справі № 420/8235/20

Times New Roman CYR; Roboto Condensed Light; Tahoma; Tahoma;

; ; ;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2022 року

м. Київ

справа 420/8235/20

адміністративне провадження К/9901/17965/21, К/9901/19783/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду :

судді-доповідача - Калашнікової О.В.,

суддів: Губської О.А., Мартинюк Н.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу 420/8235/20

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправним та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року (суд у складі головуючого судді - Потоцької Н.В.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року (колегія суддів у складі головуючого судді - Єщенка О.В., суддів: Димерлія О.О., Танасогло Т.М)

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур , в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 липня 2020 року про визнання ОСОБА_1 таким, що не пройшов атестацію (пройшов неуспішно);

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 23 липня 2020 року 186к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру ;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Одеської області;

1.4. стягнути середній розмір заробітної плати за час вимушеного прогулу.

2. Позовна заява мотивована тим, що починаючи з жовтня 2019 року позивач проходив службу в органах прокуратури на посаді першого заступника прокурора Одеської області. З липня 2020 року позивача звільнено з посади відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Водночас, звільнення з органів прокуратури відбулось на підставі необґрунтованих та невмотивованих висновків Кадрової комісії про недостатній рівень професійної компетентності позивача та його невідповідність доброчесності і професійній етиці.

3. Позивач зазначає, що звільнення прокурора згідно із положеннями п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" може мати місце у разі ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Прокуратура Одеської області, в якій позивач проходив службу, не перебувала у процедурі реорганізації або ліквідації. Не відбулось скорочення кількості прокурорів.

4. Наведені обставини у сукупності свідчать про невідповідність рішень відповідачів критерію обґрунтованості та правомірності, що є безумовною підставою для їх скасування, поновлення позивача на посаді в органі прокуратури та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

5. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року, адміністративний позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020р. про визнання ОСОБА_1 таким, що не пройшов атестацію (пройшов неуспішно).

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 23.07.2020р. 186к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру .

Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Одеської області та в органах прокуратури з 27 липня 2020 року.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу (з 27.07.2020 по 28.12.2020 р.) у сумі 233 046, 36 гривень, з урахуванням обов`язкових податків і зборів.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього розміру заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць.

6. Рішення судів мотивовані тим, що в оспорюваному рішенні Кадрова комісія обмежилась стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам доброчесності без належних обґрунтувань із посиланням на відповідні докази. Вказане позбавляє можливості встановити дійсні підстави/мотиви прийняття такого рішення.

7. Суди вказали, що негативна оцінка ділових, професійних та особистих якостей, кваліфікаційного рівня позивача не узгоджується з позитивною оцінкою відповідного етапу атестації прокурора. На момент звільнення позивача зі служби відсутні обставини щодо ліквідації, реорганізації або скорочення штату органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду.

8. Таким чином, суди дійшли висновку про неправомірність та необґрунтованість оспорюваних рішень відповідачів, що є підставою для задоволення позову.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

9. Не погоджуючись з ухваленими по справі рішеннями, Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура звернулися до Верховного Суду із касаційними скаргами, в яких просять їх скасувати та ухвалити по справі нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

10. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалами від 14 липня 2021 року відкрив провадження у справі за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури.

11. Позивач відзиву на касаційні скарги не подавав.

Аргументи, викладені у касаційній скарзі Офісу Генерального прокурора:

12. Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України (судами попередніх інстанцій застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду) та пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).

13. На обґрунтування пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначив, що при винесенні рішення судами попередніх інстанцій не врахований відповідний висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру , що, на думку скаржника, є таким самим юридичним фактом, як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

14. Щодо іншої підстави касаційного оскарження, а саме - пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, заявник вказує, що відсутній висновок Верховного Суду з питань застосування пункту 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведені співбесід, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

15. Також скаржник вказує, що суди обох інстанцій при застосуванні статті 235 КЗпП України та постановленні рішення про поновлення позивача на посаді не врахували постанову Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі П/9901/101/18, постанови Верховного Суду від 20 січня 2021 року у справах 640/18679/18, 804/958/16, від 23 грудня 2020 року у справі 813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі 826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі 826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі 811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі 9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі 826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі 816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі 821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року у справі П/811/1672/15.

Аргументи, викладені у касаційній скарзі Одеської обласної прокуратури:

16. Касаційна скарга Одеської обласної прокуратури подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України (судами попередніх інстанцій застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду) та пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).

17. На думку касатора, неправильне застосування норм матеріального права полягає у помилковому тлумаченні пунктів 10 та 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури , пункту 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року 221, а порушення норм процесуальною права - у недотриманні судами вимог статей 246, 322 КАС України.

18. Скаржник зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру , підпункту 1 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Пре внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури .

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

19. Наказом Генерального прокурора від 28.10.2019 року 642к ОСОБА_1 призначено на посаду першого заступника прокурора Одеської області.

20. На підставі п. 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про допуск до проходження атестації.

21. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації: 1) іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 75 балів зі 100; 2) іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. За результатами успішного проходження вказаних етапів позивач був допущений до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

22. На етапі проведення співбесіди позивачем виконано письмове практичне завдання за 10.

23. За результатом проведення співбесіди та виконання практичного завдання на засіданні Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оформленим протоколом від 20.07.2020 року 14, визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію прокурором.

24. Згідно протоколу, наведене рішення прийнято за результатом поставлення Головою комісії на голосування пропозицію ухвалити рішення про успішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Члени Комісії проголосували наступним чином: За - 2, Проти - 4.

25. За результатом засідання Дванадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур оформлено рішення від 20.07.2020 року 12 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

26. Підставою для прийняття вказаного рішення стало те, що під час проведення співбесіди Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

27. Так, у рішенні зазначено, що згідно досліджених матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема:

- у частині обставин щодо набуття у власність його цивільною дружиною ОСОБА_2 (особа, з якою спільно проживають, але не перебувають у шлюбі) та користування автомобілем за зазначеною у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування у власність - Toyota Land Cruiser Prado 120, 2007 року випуску за задекларована вартістю - 120 тис грн

Надаючи відповідь на письмові запитання Комісії щодо низької вартості вказаного автомобіля ОСОБА_1 повідомив, що він був в поганому технічному та естетичному стані, згідно довідки - рахунку вартість транспортного засобу склала 120 тис грн. . Водночас, під час співбесіди прокурор надав інші пояснення та зазначив, що у вказаного автомобіля VIN код був перебитий , чим пояснюється його низька вартість. Обставини придбання пояснити не зміг, але зазначив, що стосовно вказаного факту проводиться досудове розслідування, про стан якого ОСОБА_2 не обізнаний;

- не зазначення прокурором у своїх деклараціях інформації про членство у Національній асоціації адвокатів України, чим порушив вимоги антикорупційного законодавства;

- приховування під час безпосередньої співбесіди факту складання щодо нього протоколу про адміністративне правопорушення 157 від 24.05.2017 року щодо притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст.172-6 КУпАП, оскільки будучи суб`єктом декларування, позивач подав повідомлення про суттєві зміни з порушенням встановленого ч.2 ст.52 Закону України Про запобігання корупції строку.

- не надання прокурором правильних відповідей щодо виконаного ним письмового практичного завдання, зокрема, про можливість проведення освідування особи примусово відповідно до ч. 5 ст. 241 КПК України та питань стосовно ст. 19 та розділу 8 Конституції України, враховуючи можливість прокурора при проведенні співбесіди користуватися Кримінальним процесуальним кодексом України, Конституцією України.

28. Наказом Офісу Генерального прокурора від 23.07.2020 року 186к відповідно до ст. 9, п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України Про прокуратуру , п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та на підставі рішення кадрової комісії від 20.07.2020 року 12 звільнено ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Одеської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 27.07.2020 року.

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

29. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

30. Статтею 4 Закону 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

31. Законом України від 14 жовтня 2014 року 1697-VII Про прокуратуру (далі також - Закон 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

32. Законом України від 19 вересня 2019 року 113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон 113-IX) до Закону 1697-VII були внесені зміни.

33. Зокрема, в тексті Закону 1697-VII слова Генеральна прокуратура України , регіональні прокуратури , місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора , обласні прокуратури , окружні прокуратури .

34. Згідно пунктів 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру . Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

35. Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону 113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

36. Згідно із п. 11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

37. Пунктом 14 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

38. На виконання вимог Закону 113-IX, наказом Генерального прокурора 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок 221).

39. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

40. У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

41. Пунктами 6-8 розділу I Порядку 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

42. У відповідності до пункту 11 Порядку 221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

43. Згідно п. 7 Порядку 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

44. Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

45. Пунктами 8-11 розділу IV Порядку 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

46. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

47. Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

48. Пунктом 12 Порядку 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

49. В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

50. Пунктом 6 розділу V Порядку 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру .

51. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

52. Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року 1906-IV Про міжнародні договори України (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

53. Відповідно до Закону України Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу 1 та протоколів 2, 4, 7 та 11 до Конвенції Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

54. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

55. За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

56. Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа 2346/02, ECHR 2002)).

57. Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and D iautas проти Латвії" (справи 55480/00 та 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа 20999/04)).

58. За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає" нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі Чепмен проти Сполученого Королівства [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

59. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

60. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

61. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

62. Так, судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимог Закону 113-IX та Порядку 221, 10 жовтня 2019 року позивачем подано до Генеральної прокуратури України заяву затвердженої типової форми про його переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру і про намір пройти атестацію.

63. Зміст вказаної заяви свідчить про те, що позивач надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.

64. Так, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом 113-IX.

65. Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила.

66. Водночас, Верховний Суд відхиляє доводи відповідача про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності.

67. В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

68. Пунктом 6 розділу V Порядку 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру .

69. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

70. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

71. Згідно з частиною першою статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.

72. Таким чином, спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів.

73. Отже, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище.

74. Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, Верховний Суд вважає безпідставними доводи відповідача про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

75. Такий висновок узгоджується з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення та застосування Конвенції (ст. 32).

76. Так, у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі Серявін та інші проти України ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) від 09 грудня 1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі Гірвісаарі проти Фінляндії (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001 року).

77. Також необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки від 31 липня 2008 року, рішення у справі Брайєн проти Об`єднаного Королівства від 22 листопада 1995 року, рішення у справі Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру від 21 липня 2011 року, рішення у справі Путтер проти Болгарії від 02 грудня 2010 року).

78. Виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі Волохи проти України від 02 листопада 2006 року, рішення у справі Malone v. United Kindom від 02 серпня 1984 року).

79. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі 120/3458/20-а.

80. Відповідачі не заперечували, що позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди. Перед проведенням співбесіди, у відповідності до Порядку 221, позивач виконав практичне завдання, а саме -вирішив ситуативне Завдання 10 та надав письмові відповіді на поставлені питання.

81. Судами встановлено, що за результатом виконання практичного завдання та співбесіди із прокурором Дванадцята кадрова комісія визначила, що позивач не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Вказаний висновок обґрунтований тим, що під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетентності, недостатній рівень знань основних положень Конституції України і законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу.

82. Перевіривши матеріали атестації, суди зазначили, що вказівка Кадрової комісії на низький рівень професійної компетентності позивача, неналежне володіння ним практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу не містять належного обґрунтування із посиланнями на конкретні приклади чи обставини, що дали підстави для такого висновку.

Належного обґрунтування Кадровою комісією не наведено і стосовно висновку про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності.

Висновки Кадрової комісії про сумніви у професійній етиці та доброчесності позивача носять поверхневий та узагальнений характер, не враховують усіх обставин та пояснень позивача, його обґрунтувань з поставлених питань.

83. В пункті 12 Порядку 233 передбачено:

Рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття .

84. Змістовний аналіз оскаржуваного рішення свідчить про те, що підставами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються:

1) сумнівами членів комісії щодо вартості придбання автомобіля, що належить цивільній дружині позивача, які обумовлені суперечливими поясненнями;

2) не зазначення у деклараціях членства у Національній асоціації адвокатів України;

3) приховування факту складення протоколу про адміністративне правопорушення;

4) сумнівами щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним та частково неправильним виконанням практичного завдання.

85. Стосовно зазначеної позивачем вартості придбаного автомобіля, який набула у власність його дружина ОСОБА_2 18 листопада 2015 року, суди встановили, що вартість автомобіля зазначена у довідці-рахунку ААЕ №912628 , виданої ТОВ ЯНГОЛ 3 18.11.2015 року, підтверджена листом ТСЦ 5147 РСЦ ГСЦ МВС в Одеській області від 02.07.2020 року 31/15/5147/140 з посиланням на зазначену довідку-рахунок, тому розбіжності між цими даними і поясненнями позивача відсутні.

86. Разом з тим, Верховний Суд звертає увагу, що відповідно до рішення Кадрової комісії, під час співбесіди позивач з приводу низької вартості зареєстрованого його дружиною автомобіля надав такі пояснення, що суттєво різняться від його письмової відповіді на запит Комісії та пояснив іншими обставинами причину зазначення вказаної у довідці вартості автомобіля. Доводи позивача не спростовують зазначеного.

87. З огляду на викладене у Кадрової комісії могли виникнути обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та поведінки.

88. Стосовно не зазначення у деклараціях членства у Національній асоціації адвокатів України суди встановили, що згідно даних Єдиного реєстру адвокатів України право позивача на заняття адвокатською діяльністю зупинено 17.07.2019 року.

89. Відповідно до п. 4.3 Статуту Національної асоціації адвокатів України (далі - НААУ) членство у НААУ призупиняється, у тому числі, у випадку подання адвокатом заяв про зупинення адвокатської діяльності.

90. Надаючи оцінку вказаній обставині, суди попередніх інстанцій керувались пунктом 62 Роз`яснень НАЗК Щодо застосування окремих положень Закону України Про запобігання корупції стосовно заходів фінансового контролю , затверджених рішенням НАЗК 3 від 11.08.2016 року (із змінами та доповненнями) (далі - Роз`яснення НАЗК), яким визначено, що інформація щодо членства в організаціях (об`єднаннях) або їх органах зазначається станом на останній день звітного періоду (станом на 31 грудня звітного року для щорічних декларацій).

Якщо суб`єкт декларування був членом об`єднання або входив до складу його органів, але припинив членство (входження до органів) станом на останній день звітного року, інформація про членство (входження до органів) у декларації не зазначається.

91. Суди дійшли висновку, що оскільки станом на останній день звітного року, а саме 31.12.2019 року позивач не мав статусу члена НААУ та не сплачував членські внески, суди дійшли правильного висновку, що позивач правомірно не вказав про своє членство в НААУ у декларації за 2019 рік.

92. Між тим, вказаний висновок судів попередніх інстанцій Верховний Суд вважає помилковим, оскільки правові наслідки зупинення права на заняття адвокатською діяльністю зазначені в пункті 63, не у пункті 62 Роз`яснень НАЗК.

93. Так, за визначенням, наведеним у пункті 63 Роз`яснень НАЗК, відповідно до частини п`ятої статті 45 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність , з моменту складення присяги адвоката України кожен адвокат стає членом Національної асоціації адвокатів України. Згідно з частиною першою цієї статті, Національна асоціація адвокатів України є недержавною некомерційною професійною організацією, яка об`єднує всіх адвокатів України та утворюється з метою забезпечення реалізації завдань адвокатського самоврядування. Таким чином, Національну асоціацію адвокатів України слід вважати самоврядним професійним об`єднанням адвокатів. Інформація про членство в такому об`єднанні або про входження до його керівних, ревізійних чи наглядових органів повинна бути відображена у декларації відповідно до пункту 12 частини першої статті 46 Закону України Про запобігання корупції .

94. Відповідно, позивач зобов`язаний був зазначити у своїх деклараціях про членство в Національній асоціації адвокатів України, чого зроблено ним не було.

95. Зазначені вимоги отримали своє підтвердження і у новій редакції Роз`яснень НАЗК від 29.12.2021 року 11.

96. Враховуючи, що судами попередніх інстанцій, встановлено, що позивачем подавалися декларації до Національного агентства з питань запобігання корупції, які не містили інформації про його членство у Національній асоціації адвокатів України , з урахуванням зазначених вимог закону, Верховний Суд вважає, що суди попередніх інстанцій дійшли невірного висновку щодо необґрунтованості підстав для прийняття рішення Кадрової комісії у цій частині.

97. Щодо наявності обґрунтованих сумнівів щодо професійної етики та доброчесності позивача у частині висновків комісії про приховування під час співбесіди факту складання у відношенні нього протоколу про адміністративне правопорушення та вирішення питання про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-6 КУпАП Верховний Суд зазначає наступне.

Постановою Київського районного суду м. Одеси від 15.06.2017 року у справі 522/8028/17 підтверджено факт складання посадовою особою Департаменту захисту економіки Національної поліції України протоколу про адміністративне правопорушення відносно позивача за ч. 2 ст. 172-6 КУпАП за порушення Закону України Про запобігання корупції .

Та обставина, що постановою Київського районного суду м. Одеси від 15.06.2017 року справу про адміністративне правопорушення щодо позивача закрито з підстав відсутності події і складу адміністративного правопорушення, не спростовує наведеного вище висновку Кадрової комісії.

98. Надаючи оцінку висновкам судів попередніх інстанцій щодо висновку Кадрової комісії про наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним та частково неправильним виконанням практичного завдання Верховний Суд зазначає наступне.

Відповідно до приписів пункту 5 розділу І Порядку 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Водночас ні Порядок 221, ні Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури не містять чітких критеріїв/показників збирання, дослідження та оцінки інформації, що є необхідною для цілей атестації.

За змістом пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку 221 встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

Судами встановлено, що Кадрова комісія оцінила рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача на підставі виконаного практичного завдання. При цьому, як видно з протоколу засідання комісії та оскаржуваного рішення, в цілому позивач правильно виконав відповідне письмове завдання та надав відповіді на усі поставлені перед ним теоретичні питання.

99. Разом з цим, незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих питань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства. Сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Отже, саме на Кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його професійно некомпетентним прокурором, тобто прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури.

100. Надаючи оцінку виконаному позивачем практичному завданню відповідач вживає формулювання "відповів частково невірно", "вирішив завдання частково неправильно", "надав відповідь на це питання, але не надав на інше", "відповів не повністю".

101. За приписами Порядку 221 оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

102. Однак, з оскаржуваного рішення слідує, що аналіз професійної компетентності позивача було здійснено Кадровою комісією на підставі виконаного практичного завдання без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

103. Зокрема рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з поставлених під час виконання практичного завдання запитань, з підтвердженням обґрунтування підстав, за яких ці обставини встановлено, оцінки доводів та аргументів особи, яка приймає участь у процедурі атестації, посиланням на норми права, якими керувалася кадрова комісія.

104. Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, висновки комісії про професійну некомпетентність позивача у зв`язку з виконанням практичного завдання ґрунтуються лише на короткій констатації сумніву та негативному сприйнятті окремими членами комісії наданих позивачем відповідей з точки зору їх правильності та повноти без належної фіксації обґрунтування оцінювання.

105. Таким чином, аналізуючи згадані обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії у цій частині є необґрунтованим, немотивованим, зробленим без урахування обставин щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів.

106. В свою чергу, Верховний Суд, за встановленими по цій справі обставинами, вважає обґрунтованими висновки Кадрової комісії в частині невідповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, що свідчить про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування спірного рішення Кадрової комісії, яке ухвалено, зокрема, з метою запобігання прояву упередженості у його подальшій діяльності або порушення стандартів поведінки щодо прокурорів, тому висновки судів першої та апеляційної інстанцій вважає помилковими та необґрунтованими у цій частині.

107. Стосовно наказу Генерального прокурора від 23 липня 2020 року 186к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру колегія суддів зауважує, що після відкриття провадження за вказаною касаційною скаргою Верховним Судом було сформовано правові висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII (зокрема, постанови від 21 вересня 2021 року у справах 200/5038/20-а та 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах 440/2682/20 та 640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі 640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі 640/25705/19).

108. Відтак, висновки судів про недоведеність відповідачем обставин щодо ліквідації, реорганізації чи скорочення штату працівників обласної прокуратури і, відповідно, можливість застосування приписів п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ Про прокуратуру під час припинення повноважень позивача та звільнення його із займаної посади, є такими, що суперечать усталеній практиці Верховного Суду.

109. Зважаючи на наведене, правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконними відсутні.

110. Отже, спірний наказ виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та, відповідно, відсутні підстави для його скасування та задоволення позовних вимог.

111. З огляду на наведене, не підлягають задоволенню позовні вимоги в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

112. У зв`язку з цим, Верховний Суд не переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій в цій частині, а відтак, відсутні підстави для перегляду доводів касаційної скарги Офісу Генерального прокурора щодо неврахування висновку щодо застосування статті 235 КЗпП України при поновленні працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі.

113. Таким чином, задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

114. Верховний Суд відхиляє доводи Офісу Генерального прокурора, що судами попередніх інстанцій застосовано норми без урахування висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року в справі 200/13482/19-а, оскільки обставини у наведеній справі не є подібними до обставин цієї справи.

115. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

116. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

117. Так, у справі 200/13482/19-а предметом позовних вимог був наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через подання ним заяви про проходження атестації іншого змісту, ніж той, який було затверджено. Натомість у справі, що розглядається, предметом позову є наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації.

118. Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини Верховний Суд вважає, що правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року в справі 200/13482/19-а до спірних правовідносин не застосовується, оскільки правовідносини у вказаній справі та справі, яка розглядається, не є подібними.

119. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

120. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

СУДОВІ ВИТРАТИ

121. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

122. Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури - задовольнити.

2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року по справі 420/8235/20 - скасувати.

3. Ухвалити в справі 420/8235/20 нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправним та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

О.В. Калашнікова

О.А. Губська ,

Н.М. Мартинюк

Судді Верховного Суду