Постанова у справі № 440/2377/21

Times New Roman CYR; Roboto Condensed Light; Tahoma;

; ; ;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2022 року

м. Київ

справа 440/2377/21

адміністративне провадження К/9901/42801/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мацедонської В. Е.,

суддів: Кашпур О. В., Шевцової Н. В.

розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу

за позовом Акціонерного товариства Укргазвидобування , в особі філії Управління з переробки газу та газового конденсату АТ Укргазвидобування до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю Ворлдвайд Мануфакчурінг, І.Д. про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 25 травня 2021 року (головуючий суддя Удовіченко С. О.) та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року (головуючий суддя Бегунц А. О., судді: Рєзнікова С. С., Мельнікова Л. В.)

І. Суть спору

У березні 2021 року Акціонерне товариство Укргазвидобування , в особі філії Управління з переробки газу та газового конденсату АТ Укргазвидобування (далі - позивач) звернулося до суду з позовом до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ТОВ Ворлдвайд Мануфакчурінг, І.Д. , в якому просило: визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 03 березня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-18-004922-с.

На обґрунтування позовних вимог Акціонерне товариство Укргазвидобування , в особі філії Управління з переробки газу та газового конденсату АТ Укргазвидобування зазначило, що висновок відповідача про наявність порушень з боку позивача є необґрунтованим, оскільки вимогами тендерної документації не передбачено мінімальну чи максимальну кількість договорів, яка необхідна для підтвердження досвіду, також не передбачено надання відгуку щодо всіх договорів, зазначених в довідці про виконання аналогічних договорів. Підтвердження досвіду виконання щонайменше одного аналогічного договору є достатнім для відповідності зазначеному кваліфікаційному критерію.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи.

18 листопада 2020 року АТ Укргазвидобування в особі філії Управління з переробки газу та газового конденсату в електронній системі закупівель ProZorro розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю УПГГК 20Т-168: 30120000-6 Фотокопіювальне та поліграфічне обладнання для офсетного друку (Витратні матеріали до друкувального обладнання) (ДК 021:2015: 30120000-6: Фотокопіювальне та поліграфічне обладнання для офсетного друку ), очікуваною вартістю 1695056,09 грн (офіційне посилання на сайті - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-11-18-004922-c).

У відповідності до даних в електронній системі закупівель подано три тендерних пропозиції від ТОВ Ітес-Сервіс , ТОВ Ворлдвайд Мануфакчурінг, І.Д. та ТОВ Індустріальні системи автоматизації .

27 січня 2021 року відбулося розкриття тендерних пропозицій, а 03 лютого 2021 року ТОВ Ворлдвайд Мануфакчурінг, І.Д. визнано переможцем та направлено повідомлення про намір укласти договір (офіційне посилання на сайті -https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-11-18-004922-c).

24 лютого 2021 року начальником Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області Іриною Салогуб винесено наказ 78 Про початок моніторингу закупівель . Цим наказом затверджено Перелік процедур закупівель для здійснення моніторингу.

24 лютого 2021 року Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області розпочато моніторинг закупівель УПГГК 20Т-168: 30120000-6-Фотокопіювальне та поліграфічне обладнання для офсетного друку (Витратні матеріали до друкувального обладнання) (ДК 021:2015: 30120000-6: Фотокопіювальне та поліграфічне обладнання для офсетного друку ), очікуваною вартістю 1 695 056,09 грн.

За результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерною документацією замовника (п. 5 розд. III тендерної документації) вказано, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до додатку 1 цієї тендерної документації. З метою підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі тендерною документацією (додаток 1 до тендерної документації) передбачено надати довідку/лист в довільній формі про виконання аналогічного (-их) договору (-ів) на постачання Фотокопіювальне та поліграфічне обладнання за підписом керівника учасника та відгук(-и) в довільній формі від підприємства - замовника за договором, зазначеного(-их) в довідці/листі . Натомість учасником ТОВ Ітес-Сервіс не подано лист-відгук по аналогічному договору з КУ Центр ПМСД Житомирської районної ради , який вказано в довідці про виконання аналогічного договору від 18 грудня 2020 року 77/2. З огляду на вказані документи відповідно до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі пропозиція учасника ТОВ Ітес-Сервіс підлягала відхиленню як така, що не відповідає кваліфікаційному критерію по ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі , Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом договору (договорів) та вимогам п. 5 розд. III тендерної документації та додатку 1 до тендерної документації. Усупереч вказаній нормі замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ Ітес-Сервіс .

За результатами проведеного моніторингу, 03 березня 2021 року Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області склало висновок про результати моніторингу процедури закупівлі АТ Укргазвидобування в особі філії Управління з переробки газу та газового конденсату

UA-2020-11-18-004922-c, згідно якого:

- встановлено порушення абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі ;

- зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону України Про публічні закупівлі , та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись з таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом за захистом порушених, на його думку, прав та інтересів.

ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 25 травня 2021 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 03 березня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-18-004922-с.

Суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, виходив з того, що ані статтею 16, ані статтею 22 Закону України Про публічні закупівлі не встановлюються вимоги щодо кількості відгуків від підприємства - замовника за договором, зазначеного в наданій довідці/листі. При цьому, саме до повноважень замовника належить, як право у виборі підтвердження кваліфікаційних критеріїв, так і подальше надання оцінки тендерних пропозицій.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

22 листопада 2021 року Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 25 травня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 13 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі п. 3 ч. 4 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

V. Касаційне оскарження

У касаційній скарзі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

На обґрунтування своєї позиції скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах (застосування ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі в поєднанні з п. 31, 32 ч. 1 ст. 1 цього Закону, відповідно до яких тендерна пропозиція подається відповідно до вимог тендерної документації, яка визначає умови проведення тендеру, у тому числі і спосіб документального підтвердження інформації про відповідність тендерних пропозицій учасників закупівель встановленим кваліфікаційним критеріям).

Відповідач стверджує, що виходячи з зазначеного замовником способу підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, учасником подаються листи-відгуки від підприємств-замовників за кожним наведеним у довідці договором. Проте, листи-відгуки учасником ТОВ Ітес-Сервіс надано лише по двох аналогічних договорах, а по іншим не надано. Скаржник уважає, що ТОВ Ітес-Сервіс не підтвердив у спосіб, встановлений тендерною документацією, його відповідність установленому кваліфікаційному критерію та мав бути відхилений замовником на підставі п. 3 розд. V Тендерної документації замовника, абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі , що в порушення зазначеної норми позивачем здійснено не було.

Позивачем поданий відзив на касаційну скаргу, в якому останній просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

Акціонерне товариство Укргазвидобування , в особі філії Управління з переробки газу та газового конденсату АТ Укргазвидобування зазначає, що позивач не встановлював для учасників такої вимоги на підтвердження кваліфікаційного критерію, як певна кількість договорів та така ж сама кількість відгуків за цими договорами.

Третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, відзив на касаційну скаргу не подано, що не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

VІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 5 Закону України від 26 січня 1993 року 2939-XII Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон 2939-XII) передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону 2939-XII органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

За приписами п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України від 25 грудня 2015 року 922-VIII Про публічні закупівлі (далі - Закон 922-VIII) установлено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

За приписами п. 31, 32 ч. 1 ст. 1 Закону 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону 922-VIII).

Відповідно до ч. 7-9 ст. 8 Закону 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи. Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Згідно з ч. 1 ст. 10 Закону 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю:

- оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

- оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

- оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір;

2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій;

3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації;

4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення;

5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження;

7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення;

11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін;

12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня закінчення строку дії договору про закупівлю або його виконання сторонами, або його розірвання;

13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Статтею 22 Закону 922-VIII передбачено, що тендерна документація повинна містити:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

За приписами ч. 1 ст. 26 Закону 922-VIII установлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

У відповідності до ст. 16 Закону 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону (абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону 922-VIII).

VІІ. Висновки Верховного Суду

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судового рішення здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевірка правильності застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (ч. 1 ст. 341 КАС України).

Як установлено судами попередніх інстанцій, на виконання умов тендерної документації у довідці від 18 грудня 2020 року 77/2 ТОВ Ітес-Сервіс підтверджує досвід виконання наступних аналогічних за предметом закупівлі договорів: від 03 лютого 2017 року 229, укладений з ПАТ Житомирський маслозавод ; від 10 квітня 2018 року 1 та від 18 квітня 2018 року 20/10, укладені з КУ Центр ПМСД Житомирської районної ради ; від 01 березня 2017 року 010317/1, укладений з ТОВ Телехауз-Київ Міжнародний туризм .

Також у складі тендерної пропозиції ТОВ Ітес-Сервіс надано листи-відгуки АТ Житомирський маслозавод (за договором від 03 лютого 2017 року 229) та ТОВ Телехаус-Київ Міжнародний туризм (за договором від 01 березня 2017 року 010317/1).

Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 03 березня 2021 року UA-2020-11-18-004922-c вказано на порушення позивачем абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону 922-VIII, а саме: учасником ТОВ Ітес-Сервіс не подано лист-відгук по аналогічним договорам з КУ Центр ПМСД Житомирської районної ради , які вказано в довідці про виконання аналогічного договору від 18 грудня 2020 року 77/2.

Згідно з ухвалою Верховного Суду від 13 грудня 2021 року касаційне провадження відкрито у зв`язку з відсутністю висновку Верховного Суду щодо застосування статті 16 Закону 922-VIII у поєднанні з п. 31, 32 ч. 1 ст. 1 цього Закону (п. 3 ч. 4 ст. 328 КАС України).

З цього приводу Верховний Суд уважає за необхідне зазначити таке.

З аналізу вказаного вище законодавства вбачається, що саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону 922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до ст. 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.

Отже, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначається безпосередньо замовником у тендерній документації, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст. 5 Закону 922-VIII, та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Так, згідно з п. 5 розд. III Тендерної документації замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до додатку 1 цієї тендерної документації. У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднаної інформації.

За вимогами Додатку 1 до Тендерної документації замовником установлено кваліфікаційний критерій: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та зазначено, що в складі своєї тендерної пропозиції учасник має надати: 1) довідку/лист в довільній формі про виконання аналогічного(-их) договору(-ів) на постачання Фотокопіювальне та поліграфічне обладнання за підписом керівника учасника та зазначенням наступної інформації про замовника(-ів) за цим договором(-ами): назва, ЄДРПОУ, адреса та контактний телефон, предмет договору (вказати конкретний предмет договору), реєстраційний номер договору, дата укладення та строк дії договору, статус виконання, наявність претензійної роботи; 2) відгук(-и) в довільній формі від підприємства - замовника за договором, зазначеного(-их) в довідці/листі пункту 1.

Тобто, з аналізу вказаних вище умов тендерної документації вбачається, що позивач не встановлював для учасників такого критерію як відповідність кількості листів-відгуків до кількості аналогічних договорів, наданих учасником.

Крім того, Верховний Суд звертає увагу, що ненадання ТОВ Ітес-Сервіс листів-відгуків по аналогічним договорам з КУ Центр ПМСД Житомирської районної ради , які вказано в довідці про виконання аналогічного договору від 18 грудня 2020 року 77/2, не свідчить про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ Ітес-Сервіс наведеним вище вимогам законодавства, враховуючи наявність інформації про щонайменше два договори, щодо яких було надано відповідні листи-відгуки.

Подібна за змістом правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 27 серпня 2019 року у справі 826/10555/18, і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від неї.

Поряд з цим, Верховний Суд звертає увагу, що переможцем відкритих торгів на закупівлю УПГГК 20Т-168: 30120000-6 Фотокопіювальне та поліграфічне обладнання для офсетного друку (витратні матеріали до друкувального обладнання) стало ТОВ Ворлдвайд Мануфакчурінг, І.Д. , якому в подальшому позивачем запропоновано укласти відповідний договір. Тобто, фактично ненадання ТОВ Ітес-Сервіс листів-відгуків по аналогічним договорам з КУ Центр ПМСД Житомирської районної ради , які вказано в довідці про виконання аналогічного договору від 18 грудня 2020 року 77/2, не вплинуло на результат торгів.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про протиправність висновку Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 03 березня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-18-004922-с та наявність підстав для його скасування.

Ураховуючи викладене, Верховний Суд уважає, що рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції у цій справі постановлені з додержанням норм процесуального та матеріального права, підстави для їх скасування відсутні.

Відповідно до ст.350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених ст. 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи, що оскаржувані судові рішення, переглянуті судом касаційної інстанції в межах доводів та вимог, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, ухвалені з додержанням норм матеріального і процесуального права, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Оскільки колегія суддів залишає без змін рішення судів попередніх інстанцій, то відповідно до ст. 139 КАС України судові витрати не підлягають новому розподілу.

Керуючись ст. 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 25 травня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року залишити без змін.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В. Е. Мацедонська

Судді О. В. Кашпур

Н. В. Шевцова