Постанова у справі № 754/1333/17

Times New Roman CYR;

; ;

~

~

~

~

~

~

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 лютого 2022 року

м. Київ

справа 754/1333/17

провадження 51-3362 км 21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~ ОСОБА_4 ,

прокурора ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ~на ухвалу Київського апеляційного суду від 24 травня ~~~~~~~~~~~~~~~~~2021 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12016100030012938, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Києві, проживає на АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості в силу ст. 89 Кримінального кодексу України (далі КК),

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ~ст. 296 КК ;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, котрий народився у м. Києві, проживає на АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4~ ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК;

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 14 листопада 2019 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.

Цим же вироком ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення на строк 5 років 6 місяців; за ч. 4 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Прийнято рішення щодо стягнення матеріальної та моральної шкоди.

Згідно з вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано винуватими у грубому порушенні громадського порядку, вчиненому групою осіб, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, із застосуванням предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, при цьому ОСОБА_9 також визнано винуватим в умисному спричиненні тяжких тілесних потерпілому ОСОБА_10 , за таких обставин.

Так, 29 жовтня 2016 року приблизно о 20:30 ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , перебували біля магазину 24Н , що на просп. Маяковського, 3б у м. Києві, де між ОСОБА_8 та потерпілими ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 виник конфлікт.

Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи неподалік вказаного магазину, діючи групою осіб, вчинили грубе порушення громадського порядку ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи елементарні правила поведінки, моральності та добропристойності, що супроводжувалось особливою зухвалістю, при цьому ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_14 і наніс йому один удар кулаком в обличчя, спричинивши останньому фізичний біль. В свою чергу, потерпілий ОСОБА_12 з метою припинення протиправних дій ОСОБА_8 схопив останнього руками, внаслідок чого вони впали на землю, та в ході бійки, ~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_8 наніс ОСОБА_12 чисельні удари ногою в область голови, спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження. В цей час, ОСОБА_9 підтримуючи протиправні дії ОСОБА_8 , діючи умисно, маючи при собі предмет спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, грубо порушуючи громадський порядок та виражаючи явну неповагу до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, почав наносити удари в різні частини тіла потерпілим, заподіявши ОСОБА_11 легкі тілесні ушкодження, ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження, ОСОБА_12 легкі тілесні ушкодження, після яких останній впав на землю і в подальшому ОСОБА_9 наніс йому ногою удари в область голови, спричинивши ОСОБА_12 легкі тілесні ушкодження.

Київський апеляційний суд ухвалою від 24 травня 2021 року змінив вирок ~Деснянського районного суду м. Києва від 14 листопада 2019 року щодо ~ ОСОБА_8 та ОСОБА_9

Перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 296 КК на ч. 2 ст. 125 КК та ч. 1 ст. 126 КК, а дії ОСОБА_9 з~ ч. 4 ст. 296 КК на ч. 2 ст. 125 КК.

ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 125 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 126 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі ч. 5 ст. 74 КК його звільнено від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 125 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~5 років. На підставі ч. 5 ст. 74 КК звільнити його від відбування покарання за ч. 2 ~ст. 125 КК у зв`язку із закінченням строків давності. На підставі ст. 75 КК ~ ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.

Виключено з вироку посилання суду про стягнення з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 матеріальної та моральної шкоди.

У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ~невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що зібрані у кримінальному провадженні докази обвинувачення є допустимими та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК, та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК. Натомість вказані докази у своїй сукупності не отримали правильної оцінки суду апеляційної інстанції, який, не навівши переконливих мотивів прийнятого рішення, дійшов необґрунтованого висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 296 КК на ч. 2 ст. 125 КК та ч. 1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ст. 126 КК і ОСОБА_9 з ч. 4 ст. 296 КК на ч. 2 ст. 125 КК, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, зазначає, що в ухвалі апеляційного суду відсутнє формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним за ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 126 КК. Також вказує на безпідставне застосування щодо ОСОБА_9 положень ст. 75 КК.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 частково підтримав касаційну скаргу прокурора і просив її задовольнити.

Захисник ОСОБА_6 заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора та просив залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду ~ без зміни.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду ~апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину,~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, у касаційній скарзі прокурора не оспорюються.

Що стосується доводів прокурора з приводу істотного порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону при розгляді~~~~~~~~~~~~~~~ в апеляційному порядку кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_9 , то вони є обґрунтованими.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За положеннями ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні вироку в ухвалі повинно бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку.

Проте, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.

Виходячи з такої засади кримінального провадження як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК), апеляційний суд не вправі дати доказам іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження. Згідно зі ст. 94 КПК оцінка судом кожного доказу здійснюється на предмет його належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Отже, якщо апеляційний суд при перевірці кримінального провадження в порядку апеляційної процедури вбачає можливу відсутність достатніх доказів для доведення винуватості засудженої особи в обсязі пред`явленого обвинувачення або вбачає можливість поліпшення становища такої особи в інший спосіб, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження та необхідність дотримання інших його засад, зокрема, верховенства права, презумпції невинуватості й забезпечення доведеності винуватості.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2~ст. 296 КК та ч. 4 ст. 296 КК відповідно, зроблено~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

В основу вироку суд обґрунтовано поклав показання потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , експерта ОСОБА_18 , допитаних в судовому засіданні, надані письмові докази: дані протоколів слідчих дій, висновків судових експертиз та інших письмових документів.

Досліджені в судовому засіданні докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх достовірності.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, апеляційний суд, переглянувши вказане кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисників, дійшов висновку, що у діях ОСОБА_8 та ~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_9 відсутній склад злочинів, передбачених ч. 2~ст. 296 КК та ч. 4 ст. 296 КК, оскільки відсутній мотив явної неповаги до суспільства та порушення громадського порядку, натомість вказав, що у їх діях має місце особиста неприязнь, яка з`явилась під час сварки на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин з потерпілими. У зв`язку з чим, дії ОСОБА_8 було перекваліфіковано з ч. 2 ст. 296 КК на~ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 126 КК, а дії ОСОБА_9 з ч. 4 ст. 296 КК на ч. 2 ст. 125 КК.

Разом з тим, колегія суддів вважає такі висновки апеляційного суду передчасним ~~~з наступних підстав.

Так, безпосереднім об`єктом кримінально-правової охорони за ст. 296 КК~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також морально-етичних засад, звичаїв, традицій та інших позаюридичних чинників і полягає в дотриманні усталених правил співжиття.

Кримінально каране хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на ці охоронювані законом цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо. Винятковим цинізмом у контексті ст. 296 КК визнаються дії, що демонструють брутальну зневагу до загальноприйнятих норм моралі, зокрема прояви безсоромності чи грубої непристойності, публічне оголення, знущання з хворих, дітей, людей похилого віку, осіб, що знаходяться у безпорадному стані.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання ~~~~~~~~~~~~~~~~~і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм відмежування хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності від злочинів проти особи.

Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм ~~~~~~~~~~~~~~~~~і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти. Якщо хуліганству передує конфлікт винного ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~з потерпілим (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства.

Для юридичної оцінки діяння за ст. 296 КК обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, ~~~~~~~~~~~~~~~~~і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.

Тобто, для правильної кваліфікації злочинних дій особи необхідно ретельного проаналізувати склад вчиненого злочину і виявити його елементи та всіх обставин кримінального провадження. Порушення цієї вимоги породжує серйозні помилки щодо кваліфікації злочину.

В порушення вимог ст. 419 КПК, перевіряючи в апеляційному порядку вирок місцевого суду, суд апеляційної інстанції не проаналізував обставини вчинення злочину, не перевірив та не дослідив всі докази, надані стороною обвинувачення, натомість, мотивуючи незгоду з рішенням суду першої інстанції, обмежився лише частковим дослідженням доказів та цитуванням змісту постанови Пленуму Верховного суду України від 22 грудня 2006 року 10 Про судову практику ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~у справах про хуліганство .

Також апеляційний суд не зазначив в своїй ухвалі, які статті закону порушено при розгляді кримінального провадження та постановленні вироку місцевим судом і в чому саме полягають ці порушення, а також необґрунтованість вироку в частині кваліфікації дій засуджених за ч. 2 ст. 296 КК та ч. 4~ст. 296 КК.

Крім того, не взяв до уваги, що зазначена постанова Пленуму Верховного Суду України не є джерелом права.

У контексті зазначеного, апеляційний суд дійшов до непереконливого висновку щодо помилкової кваліфікації дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 296 КК та ч. 4~ст. 296 КК, який не ґрунтується на аналізі всіх обставин справи, а~ тому постановлену ухвалу не можна вважати законною, обґрунтованою та вмотивованою і вона підлягає скасуванню на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК.

Допущені порушення перешкоджають суду касаційної інстанції дійти безсумнівного висновку щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~у вчиненні інкримінованих злочинів, відтак це питання має бути предметом перевірки апеляційного суду за правилами глави~ 31 КПК.

З огляду на встановлені порушення, колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування положень ст. 75 КК відносно ОСОБА_9 , що, на його думку, призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушенню та особі засудженого через м`якість.

Таким чином, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасуванню~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно усунути вказані порушення, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 24 травня 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~ ~~~~~~~~ ~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3