Постанова у справі № 135/179/17

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ~ УКРАЇНИ

16 грудня 2021 року~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

м. Київ

~

справа 135/179/17

провадження 51 - 5816 км 20

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

~

головуючого судді ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисника ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

засудженого ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 ,

~

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за~касаційною скаргою засудженого на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31 січня 2020 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 10~липня 2020 року стосовно

~

~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 ,

~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ,

~

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 393, ч. 3 ст. 289 КК України.

~

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

~

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 31 січня 2020~року, залишеним без змін ухвалою Вінницького апеляційного суду від 10~липня 2020 року, ОСОБА_7 засуджено за:

~

- ч. 1 ст. 393 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

~

- ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років без конфіскації майна.

~

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

~

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

~

Так, 29 листопада 2016 року приблизно в 00.45 ОСОБА_7 , відбуваючи призначене вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 02 грудня 2013 року покарання у виді 3-х років позбавлення волі та будучи ознайомленим із правилами відбування покарання, залишив місце позбавлення волі, а саме - гуртожиток пансіонату Дубрава , що розташований на території Ладижинської міської ради Вінницької області, де він проживав з іншими засудженими на час роботи на ТОВ Вінницька птахофабрика .

~

В подальшому ОСОБА_7 викликав таксі. На виклик під`їхав автомобіль Део Ланос , номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 . Під час руху в напрямку м. Ладижин Вінницької області ОСОБА_7 , погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, та, приставивши до шиї ОСОБА_8 наявний у нього ніж, незаконно заволодів указаним транспортним засобом.

~

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

~

У касаційній скарзі з доповненнями до неї засуджений ОСОБА_7 , не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги засуджений мотивує тим, що суд першої інстанції порушив його право на захист, не надавши конфіденційного побачення із захисником, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про відвід прокурора через неодноразову зміну обвинувачення, суд апеляційної інстанції незаконно відмовив у виклику потерпілого. Також зазначає про те, що судами першої та апеляційної інстанцій не було визнано пом`якшуючою обставиною відшкодування потерпілому завданих збитків та не враховано позиції останнього щодо призначення покарання. Крім того, засуджений просить на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання строк перебування його в слідчому ізоляторі з 31~січня по 10~липня 2020 року.

~

Позиція учасників судового провадження

~

Захисник і засуджений підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити.

~

Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого, просив залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення без зміни.

~

Мотиви Суду

~

Положенням ч. 1 ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

~

Частиною 2 цієї статті визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

~

Відповідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

~

У поданій касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 порушує питання про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, покликаючись на порушення його права на захист, безпідставну відмову в задоволенні клопотання про відвід прокурора через неодноразову зміну обвинувачення та незаконну відмову виклику потерпілого судом апеляційної інстанції.

~

Проте зазначені доводи Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального процесуального закону.

~

Так, при перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 393, ч. 3 ст. 289 КК України, та правильність кваліфікації його дій за даними нормами кримінального закону суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

~

Свої висновки про те, що ОСОБА_7 , будучи особою, яка відбуває покарання, втік з місця позбавлення волі та незаконно заволодів транспортним засобом, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, суд першої інстанції зробив, урахувавши, показання потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , дані, що містяться у протоколах огляду місця події, слідчих експериментів, висновку експерта.

~

Зокрема, потерпілий ОСОБА_8 дав суду першої інстанції показання про те, що він, працюючи таксистом на автомобілі Део Ланос , поїхав на виклик до гуртожитку пансіонату Дубрава у в м. Ладижин Вінницької області. ОСОБА_7 сів на заднє сидіння автомобіля та наказав їхати в район Старого міста . Коли вони проїхали декілька кілометрів, ОСОБА_7 раптово лівою рукою притиснув його голову до підголовника і він побачив, як перед обличчям його промелькнув ніж. Він різко загальмував, внаслідок чого ОСОБА_7 втратив рівновагу, в цей час лівою рукою він схопився за лезо ножа і правою - притиснув руку ОСОБА_7 з ножем та заламав її. Ніж випав на сидіння, він лівою рукою зміг відкрити дверцята зі свого боку та вискочив на вулицю. ОСОБА_7 наказав йому сісти в машину, але він злякався за своє життя та здоров`я й побіг подалі від машини. ОСОБА_7 переліз на водійське сидіння та поїхав на його авто.

~

Згідно з даними протоколу проведення слідчого експерименту від 10.05.2017, відеозапис якого був переглянутий в судовому засіданні, потерпілий ОСОБА_8 детально розповів про те, як ОСОБА_7 лівою рукою притис його голову до підголовника автомобіля, а правою - приставив до шиї ніж, він (потерпілий) злякався, намагався забрати ніж, а потім вискочив з автомобіля.

~

Дослідивши зібрані у справі докази, суд першої інстанції встановив сукупність усіх ознак складів злочинів, передбачених ч. 1 ст. 393, ч. 3 ст. 289 КК України, та, ухвалюючи вирок, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 , відбуваючи покарання та знаходячись на дільниці соціальної реабілітації, втік з місця позбавлення волі та незаконно заволодів автомобілем ОСОБА_8 із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

~

На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених саме ч. 1 ст. 393, ч. 3 ст. 289 КК України, належним чином обґрунтовані та вмотивовані.

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість, з дотриманням вимог статей 85 - 89, 94, 95 КПК України.

~

Водночас Суд не встановив тих порушень права ОСОБА_7 на захист, про які він зазначив у своїй касаційній скарзі, оскільки суд першої інстанції, розглядаючи заявлений стороною захисту відвід головуючому судді з підстав ненадання можливості проведення конфіденційного спілкування обвинуваченого із захисником, належним чином умотивував свій висновок щодо необґрунтованості їхньої заяви та наявності достатнього (протягом року) часу для спілкування та узгодження їхньої позиції.

~

Крім того, прослуховуванням звукозапису судового засідання від 21~грудня 2017 року встановлено, що під час розгляду справи клопотання про надання конфіденційного побачення стороною захисту не заявлялось.

~

Що стосується доводів засудженого про безпідставну відмову в задоволенні клопотання про відвід прокурора через неодноразову зміну обвинувачення, то Суд зазначає про таке.

~

За приписами ч. 1 ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

~

Судом першої інстанції були розглянуті заявлені стороною захисту відводи суддям і прокурору та відмовлено в їхньому задоволенні з наведенням належного обґрунтування, в тому числі й з підстав зміни обвинувачення. Нормами кримінального процесуального закону передбачено право прокурора під час розгляду кримінального провадження за наявності відповідних підстав змінити обвинувачення, тому доводи засудженого в цій частині є безпідставними.

~

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

~

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі в наближеному до мінімального розмірі, передбаченому санкцією більш тяжкого злочину за ч. 3 ст.~289 КК України, суд першої інстанції, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, наявність обтяжуючої обставини рецидив злочинів, дані про особу винного, зокрема те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив нові кримінальні правопорушення в період відбування покарання, на обліках у психіатра та нарколога не перебуває, за місцем відбування покарання та попереднім місцем роботи характеризується позитивно.

~

Те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не зазначив пом`якшуючою обставиною добровільне відшкодування завданих потерпілому збитків, про що вказав засуджений у своїй касаційній скарзі, в цілому не впливає на обґрунтованість та справедливість призначеного покарання.

~

Тобто, суд першої інстанції, призначаючи за наведеними обставинами ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на певний строк без конфіскації майна через невстановлення корисливого мотиву, дотримався вимог статей 50, 65-67, 70 КК України.

~

Суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції, вважає його достатньо вмотивованим та зауважує про те, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає принципу індивідуалізації, є необхідним і достатнім для запобігання вчинення ним нових злочинів, а наведена ним обставина щодо неврахування позиції потерпілого ОСОБА_8 - не є вирішальною при призначенні покарання.

~

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою обвинуваченого та захисника, з дотриманням вимог статей 404, 405, 407, 412-414~КПК України перевірив зазначені в ній доводи, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які залишив їх без задоволення, при цьому належним чином умотивував своє рішення.

~

Щодо доводів про безпідставну відмову судом апеляційної інстанції у виклику потерпілого, то Суд зауважує про таке.

~

Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК України повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання учасників судового провадження допускається лише за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

~

Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визнає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так і однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

~

При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження.

~

Крім того, згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, в постанові Великої Палати від 16 жовтня 2019 року (справа ~640/6847/15-к, провадження 13-43 кс 19), повторне дослідження доказів під час апеляційного провадження є правом, а не обов`язком суду.

~

Доводи засудженого про безпідставну відмову судом апеляційної інстанції у виклику потерпілого спростовуються матеріалами кримінального провадження, так як прослуховуванням звукозапису судового засідання від 10~липня 2020 року встановлено, що в суді апеляційної інстанції клопотання про повторне дослідження доказів, зокрема, допиту потерпілого ОСОБА_8 , не заявлялось та на його безпосередньому виклику в судове засідання сторона захисту не наполягала. Водночас, як убачається з матеріалів провадження, потерпілий ОСОБА_8 повідомлявся про розгляд справи судом апеляційної інстанції, проте його явка не визнавалась судом обов`язковою. ~

~

Суд апеляційної інстанції у своєму рішенні з достатньою повнотою проаналізував показання потерпілого ОСОБА_8 , надані суду першої інстанції, та погодився з його висновками щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 393, ч. 3 ст. 289 КК України, зазначивши про те, що протягом досудового розслідування та судового провадження потерпілий давав чіткі, логічні та послідовні показання, які до того ж підтверджуються іншими зібраними у справі доказами.

~

Тобто, суд апеляційної інстанції погодився із оцінкою досліджених у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції доказів та не надавав їм іншої оцінки.

~

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

~

Що стосується доводів засудженого про необхідність зарахування до строку покарання строку його попереднього ув`язнення з 31 січня по 10 липня 2020~року, то вони є безпідставними з огляду на те, що під час розгляду даного кримінального провадження ОСОБА_7 фактично перебував в умовах попереднього ув`язнення з 29 листопада 2016 року до моменту його звільнення з ДУ Вінницька установа виконання покарань 1 05 січня 2018 року за відбуттям строку покарання, призначеного вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 02~грудня 2013 року. В подальшому запобіжний захід у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 не обирався, тому обґрунтовані підстави застосування положень ст. 72 КК України відсутні.

~

Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.

~

Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд

~

постановив:

~

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31 січня 2020 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 10~липня 2020 року стосовно нього без зміни.

~

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

~

Судді:

~

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3