Постанова у справі № 752/2332/20

Постанова

іменем України

~

08 грудня 2021~року~

м.~Київ

справа 752/2332/20

провадження 51-4316км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду м.~Києва від 16 червня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від~02~червня 2021 року щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Грузії, уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 16 червня 2020~року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 14 січня до 15 червня 2020~року включно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 16 червня 2020 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та арешту майна у провадженні

За вироком місцевого суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він 14 січня 2020~року близько 21:05, перебуваючи неподалік торгового кіоску за адресою: АДРЕСА_3 , де в нього виник раптовий злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднаний із проникненням до приміщення вказаного торгового кіоску, з метою реалізації цього умислу, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, помітивши, що потерпіла ОСОБА_8 , яка працює продавцем, вийшла з кіоску і не зачинила двері на замок, скористався цим та зайшов до кіоску. У приміщенні на полиці біля вікна ОСОБА_7 побачив у золотистому шкіряному чохлі мобільний телефон Xiaomi Redmi 7А Matte Black 2GB RAM 16GB ROM, imei1 НОМЕР_1 , imei2 НОМЕР_2 , вартістю 2333 грн із сім-карткою оператора Vodafone НОМЕР_3 , яка ніякої матеріальної цінності для потерпілої не становить, взяв його до рук та направився до виходу з кіоску. В цей час ОСОБА_8 , помітивши в приміщенні кіоску сторонню особу, підбігла до вхідних дверей, та побачила, як ОСОБА_7 виходить з кіоску. Оскільки потерпіла не побачила свого мобільного телефону там, де раніше його залишила, зрозуміла, що ОСОБА_7 виходить із приміщення кіоску з її мобільним телефоном, та почала його зупиняти. Однак ОСОБА_7 штовхнув ОСОБА_8 і скориставшись тим, що вона впала, вибіг з приміщення кіоску разом з її мобільним телефоном. ОСОБА_8 почала кликати на допомогу. ОСОБА_7 з місця вчинення злочину намагався втекти, але був затриманий працівниками поліції. Таким чином, він, з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Київський апеляційний суд ухвалою від 02 червня 2021~року вирок місцевого суду залишив без змін, а а пеляційну скаргу захисника без задоволення.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі захисник не погоджується з ухваленими судовими рішеннями щодо засудженого ОСОБА_7 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить скасувати їх і призначити новий розгляд~ у суді першої інстанції.

На обґрунтування своєї позиції вказує, що місцевий суд поклав в основу обвинувального вироку рапорт ~ поліцейського ОСОБА_9 від 14 січня 2020 року, який~не може бути допустимим доказом~у вказаному кримінальному провадженні, оскільки складений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР), тобто до початку здійснення досудового розслідування, яке розпочалося 15 січня 2020 року, що суперечить положенням ст. 214 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). На думку захисника, суд не виконав вимоги ч. 3 ст. 29 КПК та не забезпечив обвинуваченому, який не володіє чи недостатньо володіє державною мовою, перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом. Додає, що переклад вироку, який наявний у матеріалах провадження, не засвідчений підписом перекладача, що призводить до порушень загальних засад кримінального провадження. Захисник вважає, що за таких обставин в ідсутність належного перекладу вироку суду першої інстанції в обвинуваченого, який не володіє мовою судочинства, позбавила його права повноцінно відстоювати свою позицію в апеляційному суді, оспорювати фактичні обставини справи, визнані судом доведеними, висловлюватись щодо оцінки доказів та іншого через необізнаність з текстом вироку. Посилаючись на судову практику Верховного Суду, стверджує, що сторона обвинувачення в суд першої інстанції не надавала постанови про призначення прокурора в цьому провадженні, а суд апеляційної інстанції не перевірив наявності цієї постанови у матеріалах провадження, що є підставою для скасування оскаржуваних рішень . Вважає, що призначене покарання у виді позбавлення волі не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, оскільки суд не навів підстав, за яких дійшов висновку про неможливість застосування~ ст. 75 КК до підзахисного. Про ці порушення, як указує касатор, він зазначав у своїй скарзі, однак апеляційний суд не обґрунтував належним чином свого рішення про залишення без задоволення вимог сторони захисту, що призвело, на його думку, до постановлення судового рішення, яке суперечить положенням~ст. 419 КПК.

Позиції учасників судового провадження

Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити, прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення касаційної скарги сторони захисту та просив оскаржувані судові рішення залишити без змін.

Мотиви Суду

Згідно~~зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 414 цього Кодексу (ч. 2 ст. 438 КПК).

Доводи, наведені у касаційній скарзі захисника, про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є~безпідставними, зважаючи на таке.

Відповідно до~ ст. 370 КПК ~судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і~вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом за~ ст. 94 цього Кодексу .

Згідно з положеннями ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку.~

Перевіряючи правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність та дотримання ним вимог кримінального процесуального закону під час постановлення судових рішень щодо ОСОБА_7 , Суд установив, що суд першої інстанції (з яким погодився апеляційний суд) відповідно до вимог~ ст. 370 КПК ~обґрунтував обвинувальний вирок належними, допустимими та достовірними доказами, які розглянув у судовому засіданні й оцінив у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з вимогами~ ст. 94 КПК .~

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.~15, ч. 3 ст. 186 КК, послався: на показання обвинуваченого, потерпілої ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_10 ; протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14 січня 2020 року; рапорт поліцейського роти 1 батальйону 2 полку 1 УПП у м. Києві ДПП ОСОБА_9 від 14 січня 2020 року; протокол огляду місця події від 14 січня 2020 року з фототаблицею до нього; протокол огляду місця події від~14 січня 2020 року з фототаблицею до нього; постанову про залучення перекладача від 15 січня 2020 року; протокол огляду предметів від 15 січня 2020 року із фототаблицею до нього; постанову про визнання та приєднання до кримінального провадження речового доказу від 15 січня 2020~року; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 січня 2020 року та довідкою слідчого Голосіївського УП ГУ НП у м. Києві до нього.

Суд першої інстанції дав належну оцінку зібраним у справі доказам, як кожному окремо, так і в їх сукупності та взаємозв`язку за правилами ст.94 КПК та дійшов обгрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у~ вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.186 КК, яку повністю доведено в судовому засіданні.

Доводи захисника ОСОБА_6 про те, що рапорт поліцейського роти 1 батальйону 2 полку 1 УПП у м. Києві ДПП ОСОБА_9 від 14 січня 2020 року має бути визнаний недопустимим доказом, оскільки отриманий до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та складений поліцейським, який не~ уповноважений збирати докази у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає необґрунтованими, виходячи з такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК с лідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.

Частиною 2 ст. 214 цього Кодексу передбачено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідно до вищезгаданого рапорту від 14 січня 2020 року під час несення служби та вільного патрулювання за адресою: вул. Льва Толстого, 23/1, м. Київполіцейським роти 1 батальйону 2 полку 1 УПП у м. Києві ДПП ОСОБА_9 до нього звернулась ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка працює продавцем у продуктовому кіоску за адресою: АДРЕСА_3 та повідомила, що в неї викрали мобільний телефон Xiaomi Redmi 7А . Потерпіла вказала на особу, яка бігла по вул. Л. Толстого в напрямку вул. Паньківської. Невідому особу, яким виявився ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , переслідували в пішому порядку, та під час переслідування ця особа перекинула через паркан на територію Ботанічного саду мобільний телефон. Пізніше було встановлено, що власницею телефону є ОСОБА_8 . На вказаному рапорті наявний штамп Зареєстровано з ІТС ІПН (журналі ЄО) 15 січня 2020 року 2526 та цього ж дня відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР.

Тобто вищезгаданий рапорт від 14 січня 2020 року був процесуальним джерелом, на підставі якого внесені відомості до ЄРДР, про що обґрунтовано зазначив суд апеляційної інстанції.

Що стосується доводів у касаційній скарзі захисника про те, що суд не виконав вимог ч. 3 ст. 29 КПК та не забезпечив обвинуваченому, який не володіє чи недостатньо володіє державною мовою, перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом, то Суд вважає їх безпідставними з огляду на таке.

Участь перекладача у кримінальному провадженні зумовлена конституційною засадою рівності перед законом і судом (ч. 2~ст. 24 Конституції України,~ст. 10 КПК), за якою, серед іншого, не допускається привілеїв чи обмежень (зокрема, й у процесуальних правах, передбачених~КПК) за мовними ознаками.

Згідно зі~ст. 29 КПК~кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою.~Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною мовою або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом (частини 1 і 3).

Залучення перекладача для проведення процесуальних дій має на меті забезпечити особам, які беруть участь у кримінальному провадженні та не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, можливість користуватися рідною мовою або іншою мовою, якою вони володіють (п. 18 ч. 3 ст.~42, п. 9 ч. 1 ст.~56, п. 11 ч. 3 ст.~64-1, п. 4 ч. 1 ст.~66 КПК).

Як зазначено у ч. 1~ст. 68 КПК, у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача).

При цьому питання про дотримання вимог~ст. 29 КПК~щодо залучення перекладача слід вирішувати у кожному конкретному випадку з урахуванням того, чи не призвело це до порушення~рівності перед законом і судом (принципу рівності можливостей ) та несправедливості судового розгляду в цілому у розумінні положень ст. 6 Конвенції~про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до матеріалів провадження під час досудового розслідування за постановою слідчого від 15 січня 2021 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 був залучений перекладачем ОСОБА_11 , який вільно володіє українською мовою, а також грузинською, тобто рідною мовою підозрюваного, має вищу юридичну освіту, є професійним адвокатом, попереджений про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385, 387 КК та якому роз`яснені права й обов`язки перекладача.

Крім того, як перевірив апеляційний суд, особа ОСОБА_11 встановлена у судовому засіданні, будь-яких зауважень, застережень, заяв або клопотань з боку сторони захисту стосовно даних особи перекладача не було. До того ж із відеозаписів судових засідань видно, що обвинувачений на поставлені йому запитання, перекладені перекладачем, надає відповіді, зміст яких стосується суто обвинуваченого та відомості про вказану інформацію, яку надавав ОСОБА_7 в судовому засіданні, перекладач не міг знати.

Також колегія суддів погоджується з апеляційним судом стосовно того, що відсутність печатки на~перекладі вироку не є безумовною підставою для скасування вироку, оскільки, з огляду на матеріали провадження, переклад вироку суду здійснений перекладачем ОСОБА_11 та направлений до суду з електронної адреси перекладача, який попереджений про кримінальну відповідальність за здійснення завідомо неправильного перекладу, відмову без поважної причини від виконання покладених на нього обов язків перекладача.

Колегія суддів критично ставиться до доводів касаційної скарги захисника про те, що сторона обвинувачення~ в цій справі не надала суду першої інстанції постанови~про~призначення прокурором у цьому кримінальному провадженні, оскільки відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування даного крим інального провадження в п. 4 розділу ~ II зазначено постанову про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 15 січня 2021 року. В суді першої інстанції будь-яких клопотань щодо невідкриття вказаної постанови у порядку, передбаченому ст. 290 КПК, сторона захисту не заявляла. Разом з тим прокурор на спростування доводів апеляційної скарги під час апеляційного розгляду надав копію зазначеної постанови, яку суд апеляційної інстанції дослідив.

Що стосується доводів захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_7 внаслідок суворості, то вони є необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до вимог~ ст. 65 КК ~суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання, а згідно з ч. 2~ ст. 50 КК ~покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в~оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а~відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Відповідно до~ст. 75 КК,~якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Як видно з вироку, суд першої інстанції, з рішенням якого погодився й апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК є тяжким; дані про його особу, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, характеризується посередньо, на обліку в нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину, на час вчинення злочину ніде не працював, постійного місця проживання в Україні не має; наявність обставини, яка ~пом`якшує покарання щирого каяття і відсутність обставин, які обтяжують покарання, та визначив йому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 186 КК з урахуванням положень ст. 68 КК.

При~ цьому підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК суди не встановили, з чим погоджується і колегія суддів.

Обставини, які захисник наводив у касаційній скарзі для підтвердження невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_7 , були враховані місцевим судом під час призначення покарання та перевірені апеляційним судом. Ці обставини не свідчать, що призначене покарання є явно несправедливим.

Апеляційний суд, перевіряючи доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, що аналогічні доводам у касаційній скарзі, та залишаючи її без задоволення, відповідно до вимог~ ст.~419 КПК надав їм належну оцінку, обґрунтовано спростував їх, навів підстави, з яких дійшов такого висновку.

Суд вважає, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, постановлена ухвала не суперечить приписам статей 370, 419 КПК.

Порушень норм матеріального чи процесуального права, які би були безумовними підставами для зміни або скасування судових рішень, під час перевірки матеріалів кримінального провадження суд касаційної інстанції не встановив.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Голосіївського районного суду м.~Києва від 16 червня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від~02~червня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а касаційну скаргу захисника засудженого адвоката ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й~оскарженню не підлягає.

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ~~~~ ~ ОСОБА_3

~

~