Постанова у справі № 398/493/15-к

Постанова

Іменем України

11 листопада 2021 року

м. Київ

Справа 398/493/15-к

Провадження ~ 51-6735 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду~ у складі:

головуючого ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів: ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

за участю прокурора~~~~~ ~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції:

захисників:~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

засудженого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_8 ,~~~

особи, щодо якої закрито

кримінальне провадження~~~~~~ ~~~~~~~~ ОСОБА_9 ~~~~ ~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ~~~~~~~~

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за ~~~~~~~~~~~~~~~~~~ 12014120300000566 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Недогарки Кіровоградської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, уродженки м. Антрацит Луганської області, жительки АДРЕСА_1 , такої, що не має судимості,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України,

за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 10 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~21 лютого 2018 року:

ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 115 КК України до покарання

у виді позбавлення волі на строк 8 років;

ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 115 КК України~ до покарання

у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 солідарно на користь

ОСОБА_10 10~679,28 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди

та 100~000 грн ~ моральної шкоди.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зараховано строк попереднього ув язнення: ОСОБА_8 з 09 жовтня 2014 року,

ОСОБА_9 з 08 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року включно обом обвинуваченим з розрахунку один день попереднього ув `язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день~ позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими у ~ ~вчиненні вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, вчиненого групою осіб за таких обставин.

У період з 23 :00 08 жовтня 2014 року по 07: 00 09 жовтня 2014 року в будинку

на АДРЕСА_1 під час розпиття спиртних напоїв~

ОСОБА_11 у відповідь на зроблене йому зауваження ОСОБА_8 з приводу уваги до його співмешканки ОСОБА_9 лезом сокири завдав

ОСОБА_8 удар у ділянку лівого колінного суглоба, чим заподіяв останньому легкі тілесні ушкодження.

У свою чергу ОСОБА_8 , обурений поведінкою ОСОБА_11 , проявляючи агресію, посилену станом алкогольного сп`яніння, виконуючи свій злочинний намір, спрямований на позбавлення життя ОСОБА_11 , вихопив сокиру з рук ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_11 та лезом сокири завдав удар останньому в ділянку голови. Від~ удару ОСОБА_11 втратив рівновагу та впав на підлогу.

ОСОБА_9 була присутня під час вчинення насильницьких дій

ОСОБА_8 , але не вчинила яких-небудь дій з метою припинення завдання ударів з боку ОСОБА_8 . Останній та ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, проявляючи агресію, посилену станом алкогольного сп`яніння, обравши знаряддям злочину сокиру, загалом завдали ОСОБА_11 не менше дев`яти ударів різними частинами сокири по голові, шиї та рукам потерпілому, тим самим заподіявши йому згідно з висновком судово-медичної експертизи від 08 грудня 2014 року 337 тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, і такі, що перебувають у прямому причинному зв`язку зі смертю.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, з метою знищення доказів та уникнення кримінальної відповідальності ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 поклали потерпілого ОСОБА_11 на килимову доріжку та перетягли до колодязя, розташованого через дорогу від вказаного домоволодіння, після чого скинули туди ОСОБА_11 , заподіявши йому за висновком судово-медичної експертизи від 08 грудня 2014 року 337 тяжкі тілесні ушкодження, як небезпечні для життя у своєму подальшому клінічному перебігу для живих осіб та такі, які не знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю. Усі тілесні ушкодження є прижиттєвими та утворилися до 6 годин до моменту смерті.

ІНФОРМАЦІЯ_3 внаслідок заподіяних ОСОБА_8

та ОСОБА_9 тілесних ушкоджень ОСОБА_11 помер.

Згідно з висновком судово-медичної експертизи від 08 грудня 2014 року 337 смерть ОСОБА_11 настала від здавлення головного мозку гематомою в комплексі з його набряком та забоєм унаслідок відкритої черепно-мозкової травми.

Апеляційний суд Кіровоградської області ухвалою від 17 травня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишив без змін.

Постановою Верховного Судуколегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від ~12 вересня 2019 року задоволено касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 , касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 задоволено частково.

Ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 17 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. ОСОБА_9 звільнено з-під варти в залі суду.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 10 червня 2021 року вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21 лютого ~~~~~~~~~2018 року щодо ОСОБА_8 змінено:

ОСОБА_8 засуджено за ч. 1~ст. 115 КК України ~до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 ~~на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 10~679, 28 грн. та моральну шкоду у сумі 100 000 грн.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від ~~~~~~~~~~~~~~~~21 лютого 2018 року щодо ОСОБА_9 скасовано, на підставі п. 2 ч. 1~ст. 284 КПК України кримінальне провадження закрито, у зв`язку із відсутністю в діянні складу злочину, передбаченого ч. 1~ст. 115 КК України.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_9 - залишено без розгляду.

Вирішено питання про процесуальні витрати у провадженні.

В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

У цьому провадженні були також постановлені такі судові рішення.

Вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від ~~~~~~~~~~~~~~~08 вересня 2016 року ОСОБА_8 та~ ОСОБА_9 визнано винуватими та засуджено ~за ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 115~КК України кожного до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 22 листопада

2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 та

ОСОБА_9 ~ скасовано і призначено новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

~

~

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 10 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незаконним закриттям провадження з реабілітуючої підстави щодо ОСОБА_9 та виключення з дій ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає про те, що апеляційний суд не прийняв до уваги покази потерпілої ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_12 , ~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які узгоджуються з письмовими матеріалами кримінального провадження, та на які суд першої інстанції послався при постановленні обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 , та безпосередньо їх не дослідив. Також вказує ~на те, що судом апеляційної інстанції надано невірну оцінку висновку судової медико-криміналістичної експертизи 32 від 19 січня 2015 року. Зазначає про те, що апеляційний суд у своєму рішенні послався на покази обвинувачених, які вони надали в суді першої інстанції, оскільки в апеляційному суді останні відмовились надавати покази, та залишив поза увагою висновки судово-психіатричних експертиз 608, 617 згідно яких, під час дослідження ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виявлено середній рівень правдивості. Вказує, що апеляційний суд, всупереч вимог ч. 3 ст. 419 КПК України, не спростував доводів апеляційної скарги прокурора, та зробив помилковий висновок про відсутність кваліфікуючої ознаки пункту 12 вчинення за попередньою змовою групою осіб . Крім цього, при зміні кваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 115 КК України на ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ч. 1 ст. 115 КК України суд апеляційної інстанції не сформулював обставини, при яких ОСОБА_8 вчинено кримінальне правопорушення та які саме дії вчинив ОСОБА_8 . Такими діями, на думку прокурора, колегією суддів допущено протиріччя та суперечність при викладенні мотивувальної та резолютивної частини ухвали суду, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 вважав, що касаційна скарга задоволенню не підлягає. Доводи касаційної скарги спростовуються висновками, викладеними в ухвалі суду апеляційної інстанції, яка є обґрунтованою та мотивованою.

ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та їх захисники ОСОБА_6 і ОСОБА_7 просили касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.

~

Мотиви Суду

За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Відповідно до вимог~ст. 370 КПК ~України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до~ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.

Статтею 439 КПК України ~закріплено особливості нового розгляду справи після скасування судового рішення судом касаційної інстанції.

Відповідно до частин 2 та 3 вказаної статті вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді. При новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

Як вбачається із матеріалів справи, постановою Верховного Суду колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12 вересня 2019 року було задоволено касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 та частково задоволено касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 , ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 17 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 та ~~~~~~~~~~ ОСОБА_9 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

У вказаній постанові колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що переглядаючи вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за апеляційними скаргами, зокрема, захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , апеляційний суд не дотримався вимог ч. 2 ст. 419 КПК України, зокрема не перевірив доводів захисника ОСОБА_7 про відсутність достатніх, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності свідчили б про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, і докладних відповідей на них не надав. Також колегія суддів касаційного суду вказала на те, що суд апеляційної інстанції не розглянув доповнення до апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , який просив застосувати до ОСОБА_8 положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України ~838-VIII) та зарахувати останньому у строк покарання строк попереднього ув `язнення з 09 жовтня 2014 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув язнення за два дні позбавлення волі.

На переконання колегії суддів касаційного суду, судом апеляційної інстанції вказаних вимог закону при новому апеляційному розгляді~ дотримано.

Так, апеляційний суд погодився із висновком місцевого суду про доведеність винуватості~ ОСОБА_8 у вчиненні~вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, який ґрунтується на досліджених місцевим судом доказах з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності.

Разом з тим, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що суд першої інстанції поверхово дослідив докази винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та які на переконання колегії суду, не доводять вини ОСОБА_9 у вчиненні вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_11 .

Колегією суддів апеляційної інстанції обґрунтовано визнано дані протоколів огляду місця події від 09.10.2014 року (т. 1 а.с.25-48; т.1 а.с. 50-52; т.1 а.с. 53-59) такими, що підтверджують лише саму подію злочину, зокрема факт вчинення вбивства ~~~~~~~~~ ОСОБА_11 , але не містять жодних відомостей про те, що саме ОСОБА_9 вчинила злочин.

Також, висновки судово-медичної експертизи 337 від 08.12.2014 року, судово-криміналістичної експертизи 286 від 04.12.2014 року та судової медико-криміналістичної експертизи 33 від 28.01.2015 року, на які, як на докази вини ОСОБА_9 ,~послався у вироку місцевий суд, не містять жодних відомостей про причетність ОСОБА_9 до вбивства потерпілого, а~ описують тілесні ушкодження на тілі ОСОБА_11 та механізм їх утворення.

Апеляційним судом правильно вказано про те, що висновок~судово-медичної експертизи 481 від 09.10.2014 року, згідно якого на тілі ОСОБА_8 є легке тілесне ушкодження та яке могло утворитись 08.10.2014 року (т.2. а.с. 138-139). лише підтверджує надані показання обвинуваченого ОСОБА_8 , але не доводить винуватості ОСОБА_9 . Досліджені висновки судово-медичних, судово-імунологічних, судово-молекулярно-генетичних експертиз, встановлюють, що кров на вилучених об`єктах може належати потерпілому та обвинуваченим. Разом з тим,~відповідно до показань обвинуваченої ОСОБА_9 , допитаної судом першої інстанції, саму подію вбивства вона не пам`ятає, була в стані сильного алкогольного сп`яніння і спала за столом в кухні. Також вона показала, що замивала кров в кухні, воду і ганчірки взяла тут же на кухні.

При цьому, колегія суддів апеляційного суду зауважила, що ОСОБА_9 не заперечувала факт надання допомоги ОСОБА_8 у приховуванні злочину. ОСОБА_9 проживала спільно з ОСОБА_8 , але не перебувала у шлюбі, тобто відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 3 КПК України являється близьким родичем, тоді як згідно із ч. 2 ст. 396 КК України не підлягають кримінальній відповідальності за ознаками злочину передбаченого ч. 1 ст. 396 близькі родичі особи, яка вчинила злочин.

Окрім того, протокол отримання зразків для експертизи від 10.11.2014 року, згідно якого отримано зразки крові ОСОБА_15 (т.2 а.с. 142); висновок судово-імунологічної експертизи 839 від 11.11.2014 року, згідно якого встановлено групову належність крові ОСОБА_8 до групи Аb за ізосерологічною системою АВ0 (т. 2 а.с. 146-147); висновок судово-медичної експертизи 482 від 09.10.2014 року, згідно якого на тілі ОСОБА_9 є тілесні ушкодження, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, які не могли утворитись 08.10.2014 року (т.2 а.с.208-209); протокол отримання зразків для експертизи від 12.11.2014 року, згідно якого отримано зразки крові ОСОБА_9 (т.2 а.с.211); висновок судово-імунологічної експертизи 868 від 19.11.2014 року, згідно якого встановлено групову належність крові ~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_9 до групи Аb за ізосерологічною системою АВ0 (т. 2 а.с. 215-216), не можуть бути беззаперечним доказом вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину.

Апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що враховуючи невеликі розміри кімнати, у якій відбувалися події, при яких була присутня ОСОБА_9 , де вона фактично весь час перебувала поблизу ОСОБА_11 під час заподіяння ударів останньому ОСОБА_8 , на її одязі об`єктивно могли утворитися сліди крові, зазначені у висновку~судової медико-криміналістичної експертизи 32 від 19.01.2015 року. При цьому,~ утворення слідів крові могли утворитися під час~ замивання крові у кухні, на що безпосередньо вказувала ОСОБА_9 . До того ж, відповідно до~висновку судової медико-криміналістичної експертизи 31 від 14.01.2015 року на поверхні камуфляжних штанів належних ОСОБА_8 виявлені сліди речовини червоно-бурого кольору, які мають різний характер та механізм утворення.

Також апеляційний суд погодився з висновком місцевого суду про те, що протоколи застосування спеціальних технічних засобів при проведенні НСРД аудіо-відеоконтроль особи, шляхом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без відома особи щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та отримана інформація за результатами проведення вказаних дій на відповідних магнітних носіях, не є належними та допустимими доказами.

В силу ч. 3~ст. 62 Конституції України , положень~ст. 17 КПК України~особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

У справах Нечипорук і Йонкало проти України від 21 квітня 2011 року та Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи поза будь-яким розумним сумнівом і така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою .

Відповідно до змісту~ст. 92 КПК України ~обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні щодо ~~~~~~~~~~ ОСОБА_9 зроблено не було.

На підставі п. 2 ч. 1~ст. 284 КПК України ~кримінальне провадження закривається, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Враховуючи викладене, колегія суддів касаційного суду погоджується висновком колегії суддів апеляційного суду, що зібрані стороною обвинувачення докази не можуть поза розумним сумнівом вказувати на те, що саме ОСОБА_9 були нанесені тілесні ушкодження, які спричинили смерть потерпілого. Відтак, матеріалами кримінального провадження не встановлені достатні, належні та допустимі докази для доведення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні умисного протиправного заподіяння смерті~ ОСОБА_11 .

Оскільки у діянні ОСОБА_9 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, суд апеляційної інстанції правильно вказав на відсутність підстав для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 28 КК України, як вчинення злочину групою осіб, та визнав його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого~ ч. 1 ст. 115 КК України, призначивши, з дотриманням вимог ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ст. ст. 50, 65 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Посилання прокурора на недотримання апеляційним судом вимог~ст. ст. 23, 404 КПК України~щодо безпосередності дослідження доказів необґрунтоване.

Положеннями зазначеної норми закону чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, у судових засіданнях, які відбулися 25 травня 2021 року та 10 червня 2021 року, що підтверджується журналами судових засідань від вказаних дат (Т.8, а.с. 248-250; Т.9, а.с. 5-7) та аудіозаписами, що містяться на технічних носіях інформації, апеляційний суд відповідно до заявленого клопотання прокурора, заслухавши думку учасників судового провадження, дослідив письмові докази, в тому числі висновки судово-медичних експертиз, та характеризуючі дані обвинувачених. Щодо заявленого клопотання прокурора про повторний допит обвинувачених, то останні відмовились надавати суду апеляційної інстанції свої покази у відповідності до вимог кримінального процесуального закону. Будь-яких інших клопотань, зокрема, про повторний допит свідків, ані прокурор, ані сторона захисту в суді апеляційної інстанції не заявляли. Окрім того, як правильно зазначив апеляційний суд, свідки події, які б поза розумним сумнівом вказували на те, що ~ ОСОБА_9 вчиняла будь-які активні дії, направленні на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , відсутні. При цьому, при прийнятті рішення апеляційний суд не давав іншої оцінки показанням свідків, натомість виходив лише із оцінки фактичних обставин кримінального провадження, наведеної місцевим судом у вироку.

Тому суд апеляційної інстанції з дотриманням вимог ст. 404 КПК України обмежився дослідженням письмових доказів та аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши частково судове слідство, дебати та заслухавши останнє слово обвинувачених.

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора щодо помилковості висновків суду про відсутність кваліфікуючої ознаки пункту 12 ч. 2 ст. 115 КК України вчинення за попередньою змовою групою осіб , то вони є необґрунтованими, враховуючи те, що Верховним Судом попередня ухвала апеляційного суду була скасована за касаційними скаргами сторони захисту. Прокурором в касаційному порядку судові рішення щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9 тоді не оскаржувались, і за касаційною скаргою прокурора не скасовувались. А тому, апеляційним судом при новому розгляді було дотримано положень вимог кримінального процесуального закону, а саме ч. 3 ст. 439 КПК України.

Також колегія суддів вважає безпідставними доводи касаційної скарги прокурора про допущені, на його думку, апеляційним судом істотні порушення вимог ~кримінального процесуального закону при зміні кваліфікації дій ОСОБА_8 ~на ~ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки у рішенні апеляційного суду не встановлені обставини злочину.

Як вбачається із постанови Верховного Суду від 12 вересня 2019 року кваліфікація дій ОСОБА_8 та призначена йому міра покарання захисником в касаційному порядку не оспорювалася. Сторона захисту не погоджувалася лише з неправильним зарахуванням у строк покарання ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26~листопада~2015~року ~838-VIII, та при новому апеляційному розгляді така необхідність у підтриманні вказаних доводів стороною захисту відпала, оскільки ОСОБА_8 на той час вже відбув покарання. Апеляційний суд погодився із висновком місцевого суду про доведеність винуватості~ ОСОБА_8 у вчиненні~вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, та змінив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 , виключивши лише із кваліфікації його дій посилання на ~ч. 1 ст. 28 КК України, як на вчинення злочину групою осіб,~оскільки встановив, що у діянні ОСОБА_9 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України. В іншій частині вирок місцевого суду був залишений без змін.

Таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування оскаржуваної ухвали апеляційного суду~~колегією суддів не встановлено, а тому у задоволенні касаційної скарги~прокурора слід відмовити.

Керуючись статтями~433 ,~434,~436,~441,~442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 10 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ОСОБА_3