Постанова in case no. 398/1457/19

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня2021 року

м. Київ

Справа 398/1457/19

Провадження 51-1840км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю

секретаря судового засідання~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

засудженого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,

захисника ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 в режимі відеоконференції

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 травня 2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 16 лютого 2021 року у кримінальному провадженні ~12019120070000278 по обвинуваченню

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у м. Олександрія Кіровоградської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 187 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 187 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 травня 2020 року ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 187 КК України, і призначено кожному з них покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

Згідно з обставинами, які встановлені судом першої інстанції, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 04 лютого 2019 року близько 20 год. 20 хв., перебуваючи на автобусній зупинці біля магазину Маркетопт , яка розташована поряд із гуртожитком на вул. Садова, 64, в м. Олександрія Кіровоградської області, за попередньою змовою, з метою незаконного заволодіння чужим майном, підійшли до раніше незнайомого їм ОСОБА_9 , який розмовляв по телефону. Реалізуючи спільний злочинний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_8 вчинив напад на потерпілого ОСОБА_9 , завдавши останньому один удар по голові тупим предметом в область лобу, чим спричинив ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження. Завдавши удар потерпілому ОСОБА_9 , ОСОБА_8 шляхом ривка відкрито заволодів мобільним телефоном ОСОБА_9 марки S-TELL , із СІМ-картою НОМЕР_1 вартістю 630 грн. 40~коп., після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім цього, 04 лютого 2019 року близько 23 год. 20 хв. ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 , знаходячись по вул. Садовій біля будинку 64 в м. Олександрія Кіровоградської області з метою незаконного заволодіння чужим майном підійшли до ОСОБА_10 , який стояв, розмовляючи по телефону, біля входу до магазину Маркетопт . Реалізуючи спільний злочинний умисел, діючи умисно, повторно, відкрито та цілеспрямовано, розуміючи що їх дії можуть бути помічені та несуть відкритий характер, з корисливих мотивів, діючи відкрито для потерпілого ОСОБА_10 із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, нанесли близько 10 ударів по голові, руках та ногах останнього, після чого заволоділи його мобільним телефоном марки Nokia, вартістю 403 грн. 33 коп., після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли та викраденим розпорядилися на власний розсуд

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 16 лютого 2021 року зазначений вирок залишений без зміни.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 не погоджується ні з вироком місцевого суду, ні з ухвалою апеляційного суду, однак у вимогах порушує питання лише про скасування ухвали апеляційного суду.

Касаційна скарга мотивована тим, що по епізоду заволодіння телефоном ОСОБА_9 цей злочин було вчинено ОСОБА_8 одноособово, без попередньої змови з ОСОБА_6 , а тому кваліфікація дій останнього за ч. 4 ст. 187 КК України є безпідставною. Вказується, що у вироку суд неправильно виклад показання потерпілого ОСОБА_9 . Зазначається, що суд апеляційної інстанції проводив розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_11 , а не ОСОБА_6 . Крім того, апеляційний суд фактично не дослідив аудіозапис допиту потерпілого ОСОБА_9 в суді першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_11 та його захисник у судовому засіданні просили скасувати судові рішення в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 187 КК України через відсутність в його діях складу зазначеного кримінального правопорушення, в частині засудження останнього за ч. 2 ст. 186 КК України змінити та, застосувавши відносно нього положення ст. 75 КК України, звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги та заявлених вимог сторони захисту, вважав судові рішення законними та обґрунтованими.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Судові рішення відносно ОСОБА_8 не оскаржуються і Верховним Судом не перевіряються.

Мотиви Суду

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414~КПК України.

Перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до норм ч. 2 ст. 28 КК України попередньою змовою визнається домовленість осіб про спільне вчинення злочину до його початку.

Домовленість про спільне вчинення злочину заздалегідь означає наявність згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони.

При цьому, як вже зазначав Верховний Суд, зокрема у постанові від 10 грудня 2020 року (справа 464/710/18), домовленість на спільне вчинення кримінального правопорушення не обов`язково має відбуватися в усній чи письмовій формі, а визначається і за допомогою конклюдентних дій поведінки, що свідчить про намір діяти для досягнення спільної злочинної мети.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 як вчинення розбою за попередньою змовою, у вироку зазначив про критичне сприйняття показань обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 щодо відсутності спільного умислу на незаконне заволодіння чужим майном. Так, згідно з показаннями потерпілого ОСОБА_9 удар йому наносив один з нападників, інший стояв поруч і ніяких дій на припинення цих дій не вчиняв, а після заволодіння телефоном обвинувачені в одному напрямку тікали від потерпілого, який намагався їх наздогнати. При цьому суд вказав, що ОСОБА_6 , знаходячись поруч з ОСОБА_8 і не припиняючи протиправних дій останнього, фактично сприяв ОСОБА_8 у вчиненні злочину та попереджав можливий спротив з боку потерпілого.

З такими висновками погоджується і Верховний Суд. Більше того, на думку суду касаційної інстанції, доводи сторони захисту щодо відсутності попередньої змови між засудженими спростовуються не лише поведінкою ОСОБА_6 , який жодних дій на припинення протиправних дій ОСОБА_8 не вчиняв, а й подальшими діями засуджених, які в той же день, через кілька годин після вчинення розбійного нападу на ОСОБА_9 , недалеко від місця вчинення цього нападу вчинили новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України. Наведене свідчить саме про наявність змови між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на вчинення кримінальних правопорушень.

Твердження сторони захисту про те, що судом у вироку неправильно викладені показання потерпілого ОСОБА_9 , спростовуються технічним записом судового засідання, відповідно до якого показання потерпілого за своїм змістом суттєво не відрізняються від тих, що наведені у вироку суду.

Також сторона захисту у касаційній скарзі вказує на те, що апеляційний суд, задовольнивши клопотання про дослідження доказу аудіозапису допиту потерпілого ОСОБА_9 в суді першої інстанції, в порушення вимог ст. ст. 404, 405 КПК України ухвалив рішення про дослідження цього диску в нарадчій кімнаті. Разом з тим, наведені доводи не відповідають дійсності, оскільки відповідно до технічного запису судового засідання суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні клопотання про дослідження доказів, у тому числі і вказаного аудіозапису, вказавши, що цей диск суд може прослухати в нарадчій кімнаті.

Що стосується посилання захисника на те, що суд апеляційної інстанції здійснював апеляційний розгляд відносно ОСОБА_11 , а не ОСОБА_6 , то Верховний Суд також не вважає ці твердження такими, що можуть стати підставою для скасування ухвали цього суду.

Так, у вступній частині ухвали апеляційного суду зазначено про ОСОБА_11 , разом з тим у мотивувальній частині тексту ухвали та в резолютивній частині називається саме ОСОБА_6 . Наведене ~~~~~~ свідчить про допущену апеляційним судом описку, яка може бути виправлена в порядку ст. 379 КПК України.

За таких обставин, Верховний Суд вважає зазначені доводи сторони захисту безпідставними.

Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

~

З цих підстав Суд постановив:

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 травня 2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 16 лютого 2021 року відносно ОСОБА_6 без зміни.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3

~