Постанова in case no. 726/394/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ~ УКРАЇНИ

~

5 серпня2021 року

м. Київ

справа ~726/394/20

провадження 51-1482км21

~

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

засудженого ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 ,

~

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене~до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за 12019260020001387, за обвинуваченням

~

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та такого, що зареєстрований у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

~

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК),

~

за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 11 серпня 2020 року та ухвалу~Чернівецького апеляційного суду від 21 грудня 2020 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

~

За вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 11 серпня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

~

Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 21 грудня 2020 року вирок щодо ОСОБА_6 залишив без зміни.

~

ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у невстановленому місці та в невстановлений час придбав з метою збуту наркотичні засоби й психотропні речовини, які зберігав в орендованій квартирі АДРЕСА_2 , до 17 жовтня 2019 року з метою збуту.

~

17 жовтня 2019 року о 18:30 під час проведення санкціонованого обшуку цієї квартири, у якій тимчасово проживав ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено:

речовину рослинного походження, яка згідно з висновком експерта 734-Х від~18 жовтня 2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 104,263 г;

порошкоподібну речовину світлого кольору, яка відповідно до висновку експерта 736-Х від 18 жовтня 2019 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін масою 89,2866 г;

таблетки рожевого кольору з відтиском С Р , які відповідно до висновку експерта 735-Х від 18 жовтня 2019 року містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, МДМА загальною масою 15,8567 г;

речовину рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта 747-Х від 1 листопада 2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 99,134 г;

порошкоподібну речовину, яка відповідно до висновку експерта 751-Х від~20 листопада 2019 року є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, МДМА загальною масою 57,117 г;

речовину рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта 750-Х від 22 листопада 2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1195,542 г;

таблетки, які відповідно до висновку експерта 744-Х від 15 листопада 2019~року містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, МДМА загальною масою 1424,4875 г;

речовини, які відповідно до висновку експерта 755-Х від 21 листопада 2019 року містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, МДМА загальною масою 234,9921 г.

~

Окрім цього, ОСОБА_6 в не встановлені органом досудового розслідування місці та час повторно придбав з метою збуту наркотичний засіб канабіс, який йому відправили за допомогою експрес-доставки Нова Пошта із м.~Запоріжжя на вигадані анкетні дані ОСОБА_8 .

~

19 жовтня 2019 року під час проведення тимчасового доступу до поштового відправлення 20450172318333, яке знаходилося у відділені 19 Нова Пошта , що на вул. Текстильників, 17-А в м. Чернівцях, було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка згідно з висновком експерта ~748-Х від 24 жовтня 2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1427,76 г.

~

Крім того, ОСОБА_6 в не встановлені органом досудового розслідування місці та час повторно придбав з метою збуту психотропну речовину, яку йому відправили із м.~Черкас за допомогою експрес-доставки на відділення 16 Нова Пошта , що на вул.~Південно-Кільцевій, 25-Б у м. Чернівцях, на вигадані анкетні дані ОСОБА_9 .

~

У подальшому ОСОБА_6 за допомогою мобільного додатка Нова Пошта , який установлений на його мобільному телефоні Huawei та прив`язаний до мобільного номера НОМЕР_1 , умисно, повторно переслав зазначене відправлення на відділення 21 Нова Пошта , що на вул. Сидора Воробкевича, 31-А в м. Чернівцях, на вигадані анкетні дані ОСОБА_9 .

~

19 жовтня 2019 року під час проведення тимчасового доступу до поштового відправлення 59000455793652, яке знаходилося у відділені ~21 Нова Пошта , що на вул. Сидора Воробкевича, 31-А в м. Чернівцях, було виявлено та вилучено порошкоподібну речовину, яка відповідно до висновку експерта 746-Х від 1 листопада 2019 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін масою 1591,99 г.

~

Окрім цього, ОСОБА_6 в не встановлених органом досудового розслідування місці та час повторно придбав з метою збуту психотропну речовину, яку йому відправили за допомогою експрес-доставки на відділення 19 Нова Пошта , що на вул.~Текстильників, 17-А в м. Чернівцях, на вигадані анкетні дані ОСОБА_8 .

~

У подальшому ОСОБА_6 за допомогою мобільного додатка Нова Пошта , який установлений на його мобільному телефоні Huawei та прив`язаний до мобільного номера НОМЕР_2 , повторно переслав зазначене відправлення на відділення 25 Нова Пошта , що на вул. Хотинській, 45-Г у м.~Чернівцях, на вигадані анкетні дані ОСОБА_8 .

~

19 жовтня 2019 року під час проведення тимчасового доступу до поштового відправлення 59000455714565, яке знаходилося у відділені 25 Нова Пошта , що на вул. Хотинській, 45-Г у м. Чернівцях, було виявлено та вилучено порошкоподібну речовину, яка відповідно до висновку експерта 749-Х від~15~листопада 2019 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін масою 1810,1552 г.

~

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала

~

У касаційних скаргах захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просять скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 , кримінальне провадження закрити у зв`язку з тим, що винуватість ОСОБА_6 не була доведена поза розумним сумнівом.

~

На обґрунтування своїх доводів захисник та засуджений зазначають, що:

судами на порушення положень ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не було встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді та вичерпані можливості їх отримати;

судом першої інстанції немотивовано покладено в основу одні докази та відкинуто інші без мотивів визнання окремих доказів допустимими, а інших недопустимими;

- обшук у помешканні ОСОБА_6 здійснювався багатьма невідомими особами в цивільній формі, які не були зазначені у протоколі, у якому відсутні їх підписи, що є істотним порушенням умов обшуку;

судами не було спростовано доводи ОСОБА_6 про те, що наркотичні засоби належать іншій особі, а під час обшуку в його помешканні він обмовив себе;

судом апеляційної інстанції на порушення вимог ст.410 КПК безпідставно відмовлено у виклику в судове засідання та допиті свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також відмовлено у приєднанні до матеріалів кримінального провадження витягу із сайту opendatabot.ua, на якому зображено фото громадянина Курочкіна, вигаданість особи якого ~нічим не підтверджується;

р оздруківки та скріни із сайту ІНФОРМАЦІЯ_2 , що були долучені до відповіді ОСОБА_12 , ніким не завірені;

суди поклали в основу вироку показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які ніякого доказового значення не мають;

апеляційний суд перекрутив зміст показань у суді апеляційної інстанції спеціаліста ОСОБА_15 ;

суд апеляційної інстанції на порушення положень ч. 1, ч. 2 ст. 23, ст. 404 КПК послався на відеозапис слідчої дії затримання ОСОБА_6 та обшуку без безпосереднього його дослідження;~

суд апеляційної інстанції вдався до перекручення даних, які містяться в додатках до протоколу обшуку;

у судовому засіданні суду апеляційної інстанції суддя ОСОБА_16 фактично примушував ОСОБА_6 доводити свою невинуватість.

~

Крім того, у своїй касаційній скарзі захисник посилається також на те, що:

обшук від 17 жовтня 2019 року за місцем проживання ОСОБА_6 , був проведений на підставі ухвали Першотравневого районного суду м. Чернівців від 30 вересня 2019 року в рамках іншого кримінального провадження 12019260020000850;

судами було прийнято ряд доказів з іншого кримінального провадження 12019260020000850, які не відкривалися стороні захисту при виконанні ст.~290 КПК;

обшук у помешканні ОСОБА_6 був проведений з порушенням положень статей 84, 85, 104, 105, 236 КПК;

слідчою ОСОБА_17 не було складено протоколу огляду всіх речей, що були виявлені в ході обшуку, а також не оглянуто, не описано, не підраховано та не зважено жодного з наркотичних засобів, що були вилучені в помешканні у ОСОБА_6 ;

оскільки протокол обшуку в помешканні ОСОБА_6 та відеозапис цієї слідчої дії на флешносії є незаконними та не відповідають критеріям належності та допустимості доказів, то і всі висновки експертиз щодо речових доказів, які були вилучені під час згаданої слідчої дії, є незаконними та недопустимими;

судами було порушено положення ст. 62 Конституції України, статей 9, 84, 85, 104, 105, 237, 258, 264, 370 КПК у частині дослідження речового доказу мобільного телефону Huawei та похідних від нього доказів;

мобільний телефон невідомого походження був принесений слідчою ОСОБА_17 у судове засідання незапакованим, без залишків упакування, у повністю зарядженому стані, що не виключає попереднього внесення змін у його першопочатковий вміст;

не взято до уваги, що згідно з протоколом огляду мобільного телефону (т. 1, а.с.~33 36) слідча ОСОБА_17 оглянула мобільний додаток Нова Пошта , де фігурують лише ОСОБА_9 як отримувач та громадянин ОСОБА_18 як відправник. Прізвище, ім`я і по батькові ОСОБА_8 , як і прізвище, ім`я і по батькові ОСОБА_6 на фотозображеннях відсутнє;

згідно з описом під час тимчасового доступу до експрес-відправлень 20450172318333, 59000455714565 вилучались лише картонні коробки без вмісту в них будь-яких речовин ;

судами обох інстанцій не було встановлено та не піддано належній правовій оцінці експрес-накладну ~(нерозбірливо) 000455095133 (т.1, а.с.118), що приколота до опису речей і документів, а особа, вказана в цій експрес-накладній, не встановлювалася;

судом не дано оцінку невідповідності кількості вилученої у поштовому відправленні 5900055793652, кінцевим отримувачем якого був ОСОБА_9 , (т.~1, а.с.145) порошкоподібної речовини та кількості цієї ж речовини, що була надана на експертизу;

у протоколі тимчасового доступу в описовій частині по тексту особі, якій пред`явлено ухвалу про тимчасовий доступ вказано прізвище ОСОБА_19 , однак сам протокол в резолютивній частині підписаний особою на прізвище ОСОБА_20 . У доповненнях до протоколу тимчасового доступу в матеріалах справи знаходяться квитанції чи накладні Нової Пошти невідомого походження з номерами 20450172328040, 59000455788774, 20450172318333, які не підписані ні слідчим, ні учасниками тимчасового доступу (т. 1, а.с. 147);

всі протоколи тимчасового доступу до відправлень Нової пошти не відповідають вимогам статей 104, 105 КПК, оскільки в графі щодо технічних засобів відсутня інформація, а лише є напис Sony та не додані фототаблиці, диски чи інші носії інформації;

невідповідність протоколу слідчого експерименту, під час якого слідчий зареєструвався в додатку Нова Пошта , вимогам статей 104, 105 КПК;

суд апеляційної інстанції безпідставно визнав порушення щодо зберігання речових доказів (телефону) такими, що не тягнуть за собою визнання доказу недопустимим, та необґрунтовано зазначив, що виготовлення або придбання сейф-пакетів неможливе з метою створення штучних доказів обвинувачення;

суди не взяли до уваги показання ОСОБА_6 про те, що велика кількість упаковочного матеріалу, картонних коробок пояснюється тим, що він з дружиною займався феєрверками та проводив фаєр-шоу;

у журналі судових засідань щодо судового засідання, яке мало місце 18~березня 2020 року (т.~З, а.с. 47), вказано запис на носій 2020.08.05-13.35, однак по факту наявний запис на носій ~2020.08.11-14.48 і відсутній інвентарний номер диску. Так само в матеріалах справи щодо судового засідання від~10~серпня 2020 року в журналі судових засідань вказаний запис на носій ~2020.08.05-13.35 без зазначення інвентарного номера, однак по факту наявний запис на носій ~2020.08.11-15.04;

у матеріалах кримінального провадження щодо судового засідання, яке мало місце 12 листопада 2020 року, в журналі судових засідань вказано запис на носій 2020.11.12-11.58, однак диск відсутній; щодо судового засідання, що мало місце 23 листопада 2020 року, вказано запис на носій 2020.11.24-16.02, однак диск відсутній;

суд апеляційної інстанції на порушення вимог статей 84, 85, 370 КПК визнав технічною помилкою допущені порушення під час проведення експертизи 748-Х (т.1, а.с.123- 125).

~

У своїй касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 також посилається на те, що всупереч ст. 264 КПК доступ до даних, що містяться у вилученому у нього мобільному телефоні, був проведений без відповідної ухвали суду.

~

У доповненнях до касаційної скарги ОСОБА_6 посилається на те, що судом першої інстанції:

порушено його права на захист, оскільки всупереч положенням ст. 290 КПК суд відмовився надати документи з іншого кримінального провадження, які використовувалися при порушенні кримінального провадження щодо нього, а саме інформацію про свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які подали заяву й дали показання на підставі яких був проведений обшук у його помешканні;

на порушення положень ст. 247 КПК судом було відмовлено в задоволенні клопотання про витребування і дослідження диску з відеозаписом судового засідання, в якому надавався дозвіл на обшук помешкання, у свою чергу суд апеляційної інстанції не дав оцінки цьому факту і обґрунтував свої висновки на цьому протоколі обшуку;

на порушення положень ст. 75 КПК не задовольнив заявлений ним відвід головуючому.

~

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги не надійшло.

~

У судовому засіданні:

-засуджений та його захисник підтримали вимоги своїх касаційних скарг;

-прокурор вважав судові рішення законними та обґрунтованими й просив залишити їх без зміни.

~

Мотиви Суду

~

У касаційній скарзі порушено питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою досудового розслідування. Проте відповідно до~ положень ст. 438 КПК неповнота досудового розслідування та судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, про що порушують питання засуджений та захисник, перегляду в касаційному порядку не підлягають, а отже, при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом. Крім того, згідно з вимогами ст.~ 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

~

З урахуванням вищезазначених норм КПК суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості досліджувати докази, які, на думку захисника та засудженого, могли вплинути на висновки суду (у тому числі протокол обшуку, протоколи тимчасового доступу та ~додатки до них, показання експертів, висновки експертиз), та вирішувати питання про їх достовірність, а тому ці доводи не є предметом перевірки касаційного суду.

~

Таким чином, з урахуванням того, що суд касаційної інстанції не має право досліджувати докази та встановлювати інші обставини, ніж ті, що були встановлені судами першої та апеляційної інстанцій, не є предметом дослідження суду касаційної інстанції доводи касаційних скарг:

- щодо неправильної оцінки судом показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ;

- щодо того, що в протоколі тимчасового доступу в описовій частині по тексту особі, якій пред`явлено ухвалу про тимчасовий доступ вказано прізвище ОСОБА_19 , однак сам протокол у резолютивній частині підписаний особою на прізвище ОСОБА_20 , а в доповнення до протоколу тимчасового доступу в матеріалах справи знаходяться квитанції чи накладні Нової Пошти невідомого походження з номерами 20450172328040, 59000455788774, 20450172318333, які не підписані ні слідчим, ні учасниками тимчасового доступу (т.1, а.с. 147);

- щодо суперечностей, пов`язаних із тим, що в рішенні апеляційної інстанції зазначено про виявлення за місцем проживання ОСОБА_6 електронних ваг у кількості 3-х шт., тоді як у протоколі вилучення зазначено про вилучення ваг у кількості 2-х шт.;

- інші доводи касаційних скарг, у яких сторона захисту не погоджується з встановленими судом фактичними обставинами провадження та оцінкою доказів.

~

Водночас, як убачається з матеріалів кримінального провадження, на стадії кримінального провадження, коли суди мали право перевіряти докази і встановлювати фактичні обставини, сторона захисту доводів, про які зазначено вище не висувала, у зв`язку з чим судами першої та апеляційної інстанцій не проводилася перевірка (щодо наявності чи відсутності порушень під час проведення слідчих дій або ж наявності чи відсутності описки в процесуальних документах).

~

Разом з цим більшість доводів захисника та засудженого всупереч положенням ст. 433 КПК зводяться до непогодження з оцінкою доказів, наданих судами першої та апеляційної інстанцій.

~

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, які було ретельно досліджено під час судового розгляду, а доводи в касаційних скаргах захисника та засудженого про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність були предметом розгляду судів першої й апеляційної інстанцій та не знайшли свого підтвердження.

~

Так, судом першої інстанції були досліджені показання:

~

свідка ОСОБА_11 про те, що восени 2019 року, вона та її чоловік були залучені як поняті при проведенні обшуку у квартирі АДРЕСА_2 , де проживав обвинувачений ОСОБА_6 з дружиною та дочкою. Після того, як слідча прочитала ухвалу суду, обвинувачений ОСОБА_6 сказав, що в нього є заборонені речі, а саме наркотичні засоби, та показав, де вони знаходяться у квартирі. Після чого вказані речі були вилучені та запаковані в спеціальні пакети;

свідка ОСОБА_13 , власниці квартири, в якій проживав ОСОБА_6 , про те, що вона з вересня 2019 року здавала дану квартиру в оренду обвинуваченому ОСОБА_6 , його дружині з дитиною. Окрім вказаних осіб, у квартирі більше ніхто не проживав. Коли надавала квартиру в оренду обвинуваченому, особистих речей у даній квартирі практично не було, жодних картонних коробок при здачі квартири не було;

свідка ОСОБА_14 , анкетні дані якого змінені, про те, що йому було відомо, що ОСОБА_6 орендував квартиру АДРЕСА_2 , та те, що ОСОБА_6 отримував та відправляв наркотичні засоби за допомогою доставки Нова Пошта .

~

Крім того, суд першої інстанції дослідив і зібрані у провадженні письмові докази, зокрема:

протокол обшуку від 17 жовтня 2019 року, з якого вбачається, що в ході його проведення за місцем проживання ОСОБА_6 було виявлено та вилучено: невідому речовину рослинного походження (сейф пакет INZ 2048268); невідому речовину рослинного походження ( 4502750); речовину рослинного походження у 2-х поліетиленових пакетах ( INZ 2048269); порошкоподібну речовину жовтого кольору (сейф-пакет INZ 2048273); невідому речовину (порошкоподібну) у 2-х поліетиленових пакетах (INZ 2048274); невідому речовину світлого кольору в двох поліетиленових пакетах (INZ 2048275); 4~поліетиленових пакети із вмістом пігулок червоного та фіолетового кольорів (3495588); 5 поліетиленових пакетів із вмістом пігулок оранжевого, фіолетового, сірого та світлого кольорів (INZ 2048276); електронні ваги в кількості 2 шт. із залишками невідомої речовини (INZ 2048623); електронний прилад для спаювання (2 шт.); 3 пакети від сім-картки ( НОМЕР_3 ); 1~поліетиленовий пакет із вмістом таблеток рожевого кольору (INZ 2048904); упаковочний матеріал, упакований у 2 картонні коробки (т.1, а.с. 22 25);

відеозапис проведення обшуку від 17 жовтня 2019 року за місцем проживання ОСОБА_6 , у ході якого останній повідомив, що в коробку з речовиною для миття рук він поклав наркотичні засоби для подальшої їх відправки (т.1, а.с. 26);

накладну поштового відправлення Нова Пошта 59000455793652 від~18~жовтня 2019 року, відправник ОСОБА_9 , номер телефону НОМЕР_4 , адреса доставки: відділення 21, вул. С. Воробкевича, 31-А, м. Чернівці, де в подальшому в поштовому відправленні виявлено психотропну речовину амфетамін;

накладну поштового відправлення Нова Пошта 59000455714565 від~18~жовтня 2019 року, відправник ОСОБА_8 маршрут Чернівці Чернівці, номер телефону НОМЕР_5 , адреса доставки: відділення 25, вул.~Хотинська, 45-Г, м. Чернівці (т.1, а.с. 31);

накладну поштового відправлення Нова Пошта 20450172318333 від~19~жовтня 2019 року, відправник із м. Запоріжжя, на відділення Нова Пошта на вул. Текстильників, 17-А, де в подальшому в поштовому відправленні виявлено наркотичний засіб канабіс (т.1, а.с. 32);

протокол огляду предметів від 25 жовтня 2019 року з додатками, з якого вбачається, що слідчим оглянуто мобільний телефон марки Huawei GR5-2017 , імей 1 НОМЕР_6 , імей 2 НОМЕР_7 , яким користувався ОСОБА_6 та який вилучено під час його обшуку, з якого вбачається, що у цьому телефоні наявні дві сім-картки на номери НОМЕР_4 та НОМЕР_8 , на мобільному телефоні наявний мобільний додаток Нова Пошта , який прив`язаний до номеру телефону НОМЕР_4 та зареєстрований на анкетні дані ОСОБА_9 . Під час огляду мобільного додатку Нова пошта встановлено, що на анкетні дані ОСОБА_9 із м. Запоріжжя відправлено посилку, номер квитанції 59000455793652, у м. Чернівці, відділення Нова Пошта 16, що на вул.~П.~Кільцева 25-Б, яка згодом була переправлена на відділення Нової Пошти , що на вул. Воробкевича 31-А, в м. Чернівцях, де в подальшому у вказаному поштовому відправленні виявлено психотропну речовину амфетамін (т.1, а.с. 33 36);

відеозапис проведення слідчого експерименту від 24 лютого 2020 року, відповідно до якого слідчий зареєструвався в мобільному додатку Нова Пошта під вигаданими анкетними даними без будь-яких зусиль, при цьому мобільний додаток не вимагав підтвердження анкетних даних (т. 1, а.с. 40);

протокол огляду предметів від 20 лютого 2020 року, з якого вбачається, що слідчим оглянуто картонну коробку, вилучену під час обшуку помешкання ОСОБА_6 , у якій знаходився пакувальний матеріал, а саме: скетч-пакети різного розміру та діаметру в кількості 200 шт., пакети Нової Пошти в кількості 30 шт., поліетиленові пакети в кількості 75 шт., картонні коробки Нової Пошти в кількості 100 шт., дві лампи для фасування (т. 1, а.с. 43);

висновок експерта 750-Х від 22 листопада 2019 року, з якого вбачається, що надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, яка була виявлена та вилучена під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 та упакована до спеціального пакету під 452750, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1195,542 г (т.~1, а.с. 59- 62);

висновок експерта 744-Х від 15 листопада 2019 року з ілюстративною таблицею, з якого вбачається, що надані на дослідження таблетки, які були виявлені та вилучені під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 та запаковані в сейф пакет 3495588, містять в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, МДМА загальною масою 1424,4875 г (т. 1, а.с. 67 72);

висновок експерта 755-Х від 21 листопада 2019 року з ілюстративною таблицею, з якого вбачається, що надані на дослідження речовини, виявлені та вилучені під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 та запаковані в сейф-пакет INZ 2048275, містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, МДМА загальною масою 234,9921 г (т. 1, а.с. 77 82);

висновок експерта 751-Х від 20 листопада 2019 року з ілюстративною таблицею, з якого вбачається, що надані на дослідження порошкоподібна речовина з грудками неправильної форми різних розмірів світлого кольору і порошкоподібні речовини білого кольору, які були виявлені й вилучені під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 та запаковані в сейф-пакет INZ 2048274, містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, МДМА загальною масою 57,117 г. (т.1, а.с. 83 - 87);

- висновок експерта 747-Х від 1 листопада~ 2019 року, з якого вбачається, що надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору, які були виявлені та вилучені під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 та запаковані в сейф-пакет INZ 2048269, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 99,134 г. (т. 1, а.с. 92- 95);

- висновок експерта 102-Х від 14 лютого 2019 року з ілюстративною таблицею, з якого вбачається, що на наданих для дослідження трьох електронних вагах, які були виявлені та вилучені під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , виявлено залишки подрібненої речовини рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0792 г, та залишки психотропної речовини, обіг якої обмежено, амфетаміну загальною масою 0,0024 г (т.1, а.с. 99 104);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 19 жовтня 2019~року, згідно з яким слідчим відповідно до ухвали слідчого судді Першотравневого районного суду м. Чернівці від 18 жовтня 2019 року отримано тимчасовий доступ до поштового відправлення за ~20450172318333, яке знаходилося у відділення 19 Нової Пошти на вул.~Текситильників, 17-А в м. Чернівцях, в якому зазначено відправником ОСОБА_18 , а отримувачем ОСОБА_8 (т. 1, а.с. 117);

- дані опису речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, від 19 жовтня 2019 року, з яких вбачається, що було вилучено поштове відправлення за експрес-накладною 20450172318333 у вигляді картонної коробки, упакованої в сейф-пакет 4502656 (т.1, а.с. 118);

- висновком експерта 748-Х від 24 жовтня 2019 року з ілюстративною таблицею, з якого вбачається, що надані на дослідження речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору, які були виявлені та вилучені з відділення Нової Пошти на вул. Текстильників, 17-А в м. Чернівцях та упаковані в сейф пакет 4502656, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1427,76 г. (т.1 а.с. 123 125);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від~19~жовтня 2019 року, згідно з яким слідчим відповідно до ухвали слідчого судді Першотравневого районного суду м. Чернівці від 18 жовтня 2019 року отримано тимчасовий доступ до поштового відправлення за ~59000455714565, яке знаходилося у відділенні 25 Нової Пошти на вул. Хотинській, 45-Г у м. Чернівцях, у якому зазначено відправником ОСОБА_8 (т. 1, а.с. 130);

- дані опису речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, суду від 19 жовтня 2019 року, з яких вбачається, що було вилучено поштове відправлення за експрес-накладною 59000455714565, яка являє собою картонну коробку, упаковану в сейф-пакет 4502711 (т. 1, а.с. 131);

- висновок експерта 749-Х від 15 листопада 2019 року з ілюстративною таблицею, з якого вбачається, що надані на дослідження речовини, які були виявлені та вилучені з відділення Нової Пошти на вул. Хотинській, 45-Г у м.~Чернівцях та упаковані в сейф-пакет 4502711, містять у своєму складі психотропну речовину амфетамін масою 1810,1552 г (т. 1, а.с. 136 140);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 19 жовтня 2019 року, згідно з яким слідчим відповідно до ухвали слідчого судді Першотравневого районного суду м. Чернівці від 18 жовтня 2019 року отримано тимчасовий доступ до поштового відправлення за 59000455793652, яке знаходилося у відділення 21 Нової Пошти на вул. Воробкевича, 31-А в м. Чернівцях, в якому зазначено відправником ОСОБА_9 , отримувачем ОСОБА_9 (т.1, а.с.~145);

- дані опису речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, від 19 жовтня 2019 року, з яких вбачається, що було вилучено поштове відправлення за експрес-накладною 59000455793652, яка являє собою картонну коробку, упаковану в сейф-пакет 4502712 (т.1, а.с. 146);

- накладну за 20450172318333 від 17 жовтня 2019 року на анкетні дані ОСОБА_8 , яка відправлена із м. Запоріжжя ОСОБА_18 (т. 1, а.с.~147);

висновок експерта 746-Х від 1 листопада 2019 року з ілюстративною таблицею, з якого вбачається, що надані на дослідження порошкоподібні речовини, які були виявлені та вилучені з відділення Нової Пошти на вул.~Воробкевича, 31-А в м. Чернівцях та які упаковані в сейф-пакет 4502712, містять у своєму складі психотропну речовину амфетамін масою 1591,99 г (т.~1., а.с. 152 156);

висновок експерта 734-Х від 18 жовтня 2019 року, з якого вбачається, що надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, яка вилучена під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 та упакована до спеціального пакету INZ 2048268, є наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 104, 263 г (т. 1, а.с. 168 171);

висновок експерта 735-Х від 18 жовтня 2019 року з ілюстративною таблицею, з якого вбачається, що надані на дослідження таблетки з тисненням ОСОБА_23 , які вилучені під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 та упаковані в сейф-пакет INZ 2048904, містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, МДМА загальною масою 15,8567 г (т. 1, а.с. 175 - 178);

висновок експерта 736-Х від 18 жовтня 2019 року та ілюстративною таблицею, з якого вбачається, що надана на дослідження речовина, яка вилучена під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 та яка упакована в сейф пакет INZ 2048273, містять в своєму складі психотропну речовину, обіг яких обмежено, амфетамін, масою 89,2866 г (т. 1, а.с. 181 184),

угоду про оренду від 15 серпня 2019 року, відповідно до якого ОСОБА_13 надала в оренду ОСОБА_6 квартиру АДРЕСА_2 (т. 1, а.с. 215).

~

Суд першої інстанції дав критичну оцінку показанням ОСОБА_6 про те, що вилучені в його помешканні наркотичні засоби та психотропні речовини належать ОСОБА_24 , а він обмовив себе під тиском працівників правоохоронних органів, які вказували йому, що говорити, та розцінив такі ~показання як обраний ОСОБА_6 спосіб захисту з метою уникнути відповідальності за скоєне, оскільки вони повністю спростовуються показаннями свідків та іншими дослідженими судом доказами .

~

З висновками суду першої інстанції погодився й апеляційний суд, який дослідив матеріали кримінального провадження, за клопотанням сторін повторно дослідив окремі докази та відмовив у задоволенні апеляційних скарг захисника та засудженого, навівши в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

~

Зокрема, апеляційний суд визнав обґрунтованими висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій.

Спростував суд апеляційної інстанції доводи апеляційних скарг про те, що слідча під час вилучення наркотичних засобів і психотропних речовин допустила порушення вимог закону, оскільки нею не було зважено вилучених речовин та не підраховано пігулок.

На спростування цього доводу суд апеляційної інстанції зазначив, що закон (ст. 236 КПК) не вимагає вчинення таких дій, а у протоколі обшуку зафіксовано факт виявлення і вилучення речовин і пігулок, а також їх належне упакування з метою ідентифікації, що відповідає вимогам ст.104 КПК.

Дав суд апеляційної інстанції оцінку доводам апеляційної скарги сторони захисту про те, що працівники поліції перед обшуком повідомляли ОСОБА_6 , як діяти, та визнав їх голослівними, не підтвердженими жодними доказами. При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що із скаргами на дії працівників поліції сторона захисту не зверталась, що ОСОБА_6 підтвердив і під час апеляційного розгляду, а із протоколу обшуку та відеозапису вбачається, що під час обшуку поняті та ОСОБА_6 не заявляли жодних заяв чи зауважень щодо перебігу обшуку та змісту протоколу обшуку, також ОСОБА_6 не заявляв, що вилучені наркотичні засоби та психотропні речовини належать не йому, а іншим особам.

Були предметом дослідження суду апеляційної інстанції доводи апеляційних скарг про те, що:

- що обшукв помешканні ОСОБА_6 здійснювався багатьма невідомими особами в цивільній формі, які не були зазначені у протоколі, у якому відсутні їх підписи;

- протокол обшуку в помешканні ОСОБА_6 був складений з порушенням положень статей 104, 105 КПК, оскільки в графі відомості про технічні засоби фіксації та носії інформації відсутня повна інформація про те, який засіб технічної фіксації застосовувався при проведенні даної слідчої дії. На порушення вимог статей 104, 105 КПК у тій же графі також відсутня будь-яка згадка про носія інформації, на який здійснювався відеозапис обшуку;

-у самому протоколі не вказується, що до нього додається який-небудь носій інформації. Однак на наступній сторінці провадження до вказаного протоколу додається аркуш із запакованим носієм флешносій із відеозаписом 1) затримання ОСОБА_6 2) обшук за місцем його проживання АДРЕСА_3 (т. 1, а.с.26);

-у протоколі також відсутня інформація про те, що виявлені та вилучені речі, запаковані в пакети з відповідними номерами, були опечатані та куди вони відправлені на зберігання;

-на порушення вимог статей 105, 106 КПК в аркуші справи із запакованим флешносієм зазначено одночасно про 2 різні слідчі дії;

- на порушення ст.105~КПК аркуш справи із вищевказаним флешносієм не скріплений підписами учасників слідчих дій.

На спростування цих доводів суд апеляційної інстанції зазначив, обшук помешкання, де проживав ОСОБА_6 , був проведений у відповідності з вимогами ст.ст.234-236 КПК, на законних підставах, відповідно до ухвали слідчого судді, у присутності двох понятих та самого ОСОБА_6 , протокол обшуку складений та підписаний уповноваженою особою-слідчим ОСОБА_17 , а також понятими та ОСОБА_6 . Посилання апелянтів на незазначення у протоколі інших учасників, якщо такі були присутні, не свідчить про недопустимість цього доказу.

Зазначив суд апеляційної інстанції також, що у протоколі обшуку від 17 жовтня 2019 року відповідно до ч. 2 ст. 104 КПК вказано, що фіксація обшуку здійснюється камерою марки Панасонік . Незазначення конкретної моделі цієї марки технічного засобу та технічного носія не нівелює самого факту застосування такого технічного засобу та змісту зафіксованої за допомогою цього технічного засобу інформації, яку районний суд досліджував безпосередньо, за участю сторін, які не висловлювали зауважень щодо невідповідності фіксації дійсному перебігу слідчої дії обшуку. Згідно із ч. 2 ст.104 КПК запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу, а відповідно до частин 1, 2 ст.105 КПК особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки, зокрема аудіо-відеозапис процесуальної дії.

Як зазначив суд апеляційної інстанції, закон не вимагає зазначення у протоколі про те, що до нього долучаються додатки. Технічний (цифровий) носій із записом, здійсненим під час проведення обшуку, як невід`ємний додаток долучений до протоколу обшуку (т. 1, а.с.26) та досліджувався судом першої інстанції. Суд апеляційної інстанції на спростування доводів апеляційних скарг обґрунтовано зазначив, що той факт, що на флешносії зафіксовано декілька слідчих дій, не свідчить про недопустимість цього доказу. З таким висновком погоджується і Суд, оскільки на флешносії зазначені слідчі дії (затримання і обшук), які фактично є нерозривними в часі.

Аналогічні доводи навів суд апеляційної інстанції на спростування посилань в апеляційних скаргах захисників про те, що протоколи тимчасового доступу не відповідають вимогам статей 104, 105 КПК, оскільки в них не зазначені характеристики технічного засобу, яким здійснювалась фіксація. На що апеляційний суд зазначив, що закон (статті 104, 159 169, 223 КПК) не вимагає обов`язкового фіксування тимчасового доступу до речей чи документів за допомогою аудіо-,відеозапису, а згідно з положеннями ч. 7 ст. 223 КПК не передбачена обов`язкова участь понятих при проведенні цієї слідчої дії (тимчасового доступу до речей чи документів), а тому їх зазначення чи незазначення у протоколах не свідчить про недопустимість його як доказу.

~

Крім того, суд апеляційної інстанції вказав, що незазначення конкретної моделі марки технічного засобу Sony не впливає на висновок про допустимість цього доказу.

Були предметом дослідження суду апеляційної інстанції і доводи апеляційних скарг сторони захисту про невідповідність протоколу слідчого експерименту, під час якого слідчий зареєструвався в додатку Нова Пошта , вимогам статей 104, 105 КПК, оскільки не зазначено пристрою, на який здійснювався запис, відсутній акт засвідчення факту перенесення відеозапису з цифрового носія на диск, тому не може розцінюватися як належний і допустимий носій інформації, оскільки він є копією, крім того, аркуш з доданим до протоколу слідчого експерименту диском не підписаний слідчою, що проводила дану слідчу дію, та понятими.

Зокрема, суд апеляційної інстанції досліджував відеозапис слідчого експерименту від 24 лютого 2020 року, з якою вбачається, що слідчий зареєструвався в мобільному додатку Нова Пошта під вигаданими анкетними даними без будь-яких зусиль, при цьому мобільний додаток не вимагає підтвердження анкетних даних (т. 1, а.с. 40). Суд апеляційної інстанції зазначив, що у протоколі цієї слідчої дії вказано, що слідчий експеримент проводився у присутності двох понятих, підписи яких наявні у протоколі, вказано технічний засіб, яким здійснювалась фіксація, та долучено диск із зафіксованою інформацією.~

Дав оцінку суд апеляційної інстанції доводам сторони захисту, які аналогічні доводам касаційних скарг, про наявність у кримінальному провадженні кількох телефонів, нібито вилучених у підозрюваного, невідповідність марки вилученого в засудженого телефону марці телефону, який досліджувався.

Із цього приводу суд апеляційної інстанції зазначив, що правильна назва телефону, вилученого в ОСОБА_6 , Huawei GR5-2017 , саме цей телефон і був предметом дослідження досудового слідства, а також судів першої та апеляційної інстанцій. Як встановив суд апеляційної інстанції, перші відомості про марку телефону слідча, яка його вилучала, написала зі слів ОСОБА_6 .

~

Безпідставними є посилання в касаційній скарзі захисника на те, що мобільний телефон, який досліджувався в суді апеляційної інстанції невідомого походження, оскільки суд апеляційної інстанції встановлював належність цього телефону. Зокрема, суд апеляційної інстанції зазначив, що мобільний телефон був вилучений у ОСОБА_6 у присутності двох понятих під час обшуку, проведеного відповідно до ч. 3 ст.208 КПК, з алучений у суді апеляційної інстанції для огляду мобільного телефону як спеціаліст ОСОБА_15 , який має спеціальні знання та є експертом Чернівецького НДЕКЦ МВС України, підтвердив наявність у вказаному вище телефоні усіх тих даних, які були встановлені слідчою та зазначені нею у протоколі огляду від~25~жовтня 2019 року. Так, у судовому засіданні суду апеляційної інстанції~ спеціаліст ОСОБА_15 пояснив, що до цього телефону прив`язано кілька електронних адрес, у тому числі із назвою ОСОБА_25 , на яку надходили повідомлення, зокрема і 14 жовтня 2019 року про направлення інтернет-замовлення. ОСОБА_6 у апеляційному суді підтвердив, що таке замовлення він здійснював. Окрім того, як встановив суд апеляційної інстанції, у телефонній книзі та журналі вхідних/вихідних дзвінків наявний номер телефону дружини ОСОБА_6 , та зафіксовані телефонні з`єднання між телефоном, який оглядався та телефоном дружини ОСОБА_6 .

~

За таких обставин стислий виклад судом апеляційної інстанції показань спеціаліста ОСОБА_15 про те, що він не вбачає підстав для висновку, що у телефон було втручання: зміна ІМЕІ, перенесення даних, тощо, не спростовує висновків суду апеляційної інстанції у частині належності цього доказу і не є тим істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

~

Посилаючись на те, що слідча надала суду апеляційної інстанції цей телефон без належного упакування, захисник не наводить доводів про те, яким чином цей факт вплинув на допустимість цього доказу, притому що цей доказ вже був предметом оцінки суду першої інстанції, а також безпосередньо досліджувався судом. Іншої оцінки цьому доказу суд~ апеляційної інстанції не надавав.

Поряд з цим суд апеляційної інстанції дав оцінку апеляційної інстанції доводам про необхідність допиту свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які могли підтвердити факт проживання ОСОБА_26 у квартирі ОСОБА_6 , та зазначив, що таких клопотань апелянти у своїх апеляційних скаргах не висували та не заявляли такого клопотання під час апеляційного розгляду.

Крім того, суд апеляційної інстанції послався на те, що свідок ОСОБА_11 була судом допитана в суді першої інстанції та її показання зазначені у вироку, а свідок ОСОБА_27 (власниця квартири), показала, що, окрім ОСОБА_28 та членів його сім`ї, у квартирі ніхто інший не проживав.

Дав оцінку суд апеляційної інстанції доводам апеляційних скарг про те, що досудовим слідством не проведено дій з розшуку особи ОСОБА_26 , а вигаданість цієї особи нічим не підтверджується, окрім відповіді заступника начальника УПН ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_29 , який з невідомих причин зазначив про це у вищевказаному документі (т. 1, а.с. 28-29), та про те, що роздруківки та скріни із сайту ІНФОРМАЦІЯ_2 , долучені до відповіді ОСОБА_12 , ніким не завірені.

~

Зокрема, суд апеляційної інстанції встановив, що під час виконання доручення оперативно-розшуковими заходами було встановлено, що відомості про осіб з анкетними даними ОСОБА_9 та ОСОБА_8 були вигаданими ОСОБА_6 з метою здійснення незаконної діяльності щодо придбання та пересилання з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин з використанням сервісу доставки Нова Пошта .

~

Посилаючись у касаційній скарзі на те, що судом не взято до уваги того, що згідно з протоколом огляду мобільного телефону (т. 1, а.с.~33 36) слідча ОСОБА_17 оглянула мобільний додаток Нова Пошта , де фігурує лише особа ОСОБА_9 як отримувач та громадянин ОСОБА_18 як відправник. Прізвище, ім`я і по батькові ОСОБА_8 , як і прізвище, ім`я і по батькові ОСОБА_6 на фотозображеннях відсутнє, захисник не зазначає, які норми КПК порушено та як з урахуванням сукупності всіх доказів, здобутих у кримінальному провадженні, це вплинуло на законність постановлених судових рішень.

~

Суд апеляційної інстанції надав також оцінку вимогам сторони захисту про долучення до матеріалів провадження фото (витягу з електронної бази) громадянина з анкетними даними ОСОБА_30 та зазначив, що стороною захисту не наведено достатніх підстав вважати, що це фото має відношення до кримінального провадження щодо ОСОБА_6 .

~

Доводи касаційних скарг захисника та засудженого про те, що суд самостійно не вживав заходів для допиту свідків, витребування інформації на спростування винуватості засудженого не ґрунтуються на положеннях КПК та суперечать загальним засадам кримінального провадження, закріпленим у ст. 7 КПК, зокрема таким, як: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.

~

Суд апеляційної інстанції розглянув і доводи апеляційних скарг щодо невідповідності кількості порошкоподібної речовини, вилученої у поштовому відправленні 5900055793652, кінцевим отримувачем якого був ОСОБА_9 (т. 1, а.с.145), та кількості цієї ж речовини, що була надана на експертизу.

~

Зокрема, суд апеляційної інстанції зазначив, що надані на дослідження експертизи речовини висушували до постійної маси при кімнатній температурі. Після висушування загальна маса об`єкту 1 становила 733,26 г, об`єкту 2 717,27 г, об`єкту 3 723,34 г. Загальна маса об`єктів 1-3 становила 2,173,87 г. Під час дослідження цих об`єктів експертом було встановлено, що маса амфетаміну у об`єкті 1 становила 536,82 г, у об`єкті 2 525,69г, у об`єкту 3 529,48. Загальна маса амфетаміну становила 1591,99 г, про що зазначено у резолютивній частині висновку експерта (т.1, а.с.152-153). Водночас, як зазначалось раніше, перевірка доказів та встановлення фактичних обставин провадження не є компетенцією суду касаційної інстанції. Крім того, у касаційній скарзі не зазначено, яким чином цей розмір психотропної речовини вплинув на законність судового рішення у частині кваліфікації при загальному об`ємі вилучених у помешканні засудженого наркотичних засобів і психотропних речовин.

~

Судом апеляційної інстанції перевірялись доводи апеляційної скарги захисників про те, що, згідно з описом, під час тимчасового доступу до експрес-відправлень 20450172318333, 59000455714565 вилучались лише картонні коробки без вмісту в них будь-яких речовин, та були визнані безпідставними. Так, судом апеляційної інстанції зазначено, що вилучені під час обшуку у помешканні ОСОБА_6 та під час тимчасового доступу в відділеннях Нової Пошти наркотичні засоби та психотропні речовини здані на зберігання згідно із квитанцією від 3 грудня 2019 року відповідальному за зберігання при СУ~ГУНП у Чернівецькій області (т. 1, а.с.185).

Судом апеляційної інстанції перевірялись і доводи захисників в апеляційній скарзі про те, що в провадженні відсутні відомості про перевірку відправників поштових відправлень. Зокрема, суд апеляційної інстанції зазначив, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому КПК, а судовий розгляд здійснюється у межах пред`явленого обвинувачення та у вину ОСОБА_6 не ставилось вчинення злочину групою осіб.

З урахуванням наведеного Суд дійшов висновку, що апеляційний розгляд проведено з дотриманням вимог КПК. Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК.

~

Суд погоджується з мотивами, зазначеними судами першої та апеляційної інстанцій на доводи сторони захисту, які аналогічні викладеним у касаційній скарзі.

~

Посилаючись у касаційних скаргах на те, що суддя ОСОБА_16 фактично примушував ОСОБА_6 доводити свою невинуватість, адже на зауваження спеціаліста ОСОБА_15 про те, що він не може зайти в додаток Телеграм , оскільки там для розблокування необхідно застосувати відбиток пальця, суддя ОСОБА_16 звернувся до ОСОБА_6 з висловлюванням: ОСОБА_28 , а чи не хочете ви прикласти свій відбиток пальця, щоб розблокувати Телеграм та довести свою невинуватість , сторона захисту не наводить, яким чином надання можливості доведення своєї невинуватості та вільно розпоряджатися своїм правом у цій частині порушило право ОСОБА_6 на захист.

~

У доповненнях до касаційної скарги засуджений ОСОБА_6 посилається також на те, що суд на порушення положень ст. 75 КПК не задовольнив заявлений ним відвід головуючому, проте ухвала суду першої інстанції про відмову в задоволенні відводу судді не є предметом перегляду суду касаційної інстанції. Крім того, із такими вимогами засуджений не звертався до суду апеляційної інстанції. Водночас і у своїй касаційній скарзі він не зазначає, яким чином відмова в задоволенні його клопотання про відвід судді вплинула на законність постановлених щодо нього судових рішень.

~

Безпідставними є доводи, викладені в касаційній скарзі захисника та у доповненнях до касаційної скарги засудженого, про те, що органами досудового слідства та судами було порушено положення ст. 290 КПК,~ оскільки судами було прийнято ряд доказів з іншого кримінального провадження 12019260020000850, які не відкривалися стороні захисту при виконанні ст.~290 КПК, а саме постанова про зміну анкетних даних від~26~вересня 2019~року, протокол допиту свідка, проведеного не слідчим, а оперативним працівником УПН від 26 вересня 2019 року, рапорт від 26 вересня 2019 року з виправленнями дати, що суперечить практиці Верховного Суду, викладеній у рішеннях від 5 листопада 2019 року (справа 344/11299/15-к) та від 26 січня 2021 року (справа 127/25394/18).

~

Так, згідно із ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

~

Однак з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на жодні з вищезазначених стороною захисту відомості суд не послався як на доказ у цьому кримінальному провадженні, а тому невідкриття їх стороною обвинувачення не є порушенням вимог кримінального процесуального закону.

~

Не посилався суд як на докази винуватості ОСОБА_6 і на показання свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які, на думку засудженого, подали заяву й дали показання, на підставах яких був проведений обшук у помешканні ОСОБА_6 , тому доводи касаційної скарги засудженого про те, що суд безпідставно відмовив йому у доступі до цих показань, не ґрунтуються на вимогах закону.

~

Посилаючись у касаційних скаргах на те, що в ухвалі апеляційного суду неправильно зазначено про наявність підпису ОСОБА_6 та підпису слідчої на в сіх запакованих у сейф-пакетах вилучених під час обшуку речових доказах, захисник та засуджений не зазначають, які норми ст. 236 КПК порушені та яким чином це вплинуло на законність постановлених судових рішень, з урахуванням того, що на сейф-пакетах наявні підписи понятих та спеціаліста, а на спростування доводів апелянтів про можливість розкриття сейф-пакетів з метою втручання у їх вміст суд апеляційної інстанції зазначив, що сейф-пакети це спеціальні захисні номерні пакети одноразового, за рахунок запечатування його захисною сейф-стрічкою, використання. Після заклеювання такі пакети неможливо відкрити без слідів пошкоджень або появи на клапані написів, що інформують про відкриття пакету. Повторно заклеїти сейф-пакет неможливо.

~

Не знайшли свого підтвердження доводи касаційної скарги сторони захисту про те, що суди безпідставно обґрунтували свої висновки на ~даних протоколу обшуку від~17~жовтня 2019 року, дозвіл на проведення якого був наданий ухвалою Першотравневого районного суду м. Чернівці від 30 вересня 2019~року в рамках іншого кримінального провадження, внесеного в ЄРДР за ~ 12019260020000850, оскільки, як убачається з матеріалів провадження, за клопотанням слідчого ухвалою Першотравневого районного суду від~18~жовтня 2019 року був наданий тимчасовий доступ до матеріалів кримінального провадження~ 12019260020000850 з можливістю вилучення їхніх оригіналів: клопотання про проведення обшуку помешкання ОСОБА_6 , ухвали суду про надання дозволу на обшук та протоколу обшуку від 17 жовтня 2019 року, а також до речових доказів, вилучених під час обшуку.

~

Щодо посилань у касаційній скарзі засудженого на порушення судом положень ч. 1 ст. 264 КПК під час дослідження інформації, яка містилася у мобільному телефоні, Суд зазначає наступне.

~

Положення ст. 264 КПК регулюють питання, які вирішуються під час проведення саме негласних слідчих (розшукових) дій.

~

Відповідно до ч. 1 ст. 246 КПК н егласні слідчі (розшукові) дії це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

~

Поряд з цим інформація, яка досліджувалася зі змісту вилученого телефону, отримувалася в іншому порядку, а саме телефон був вилучений, визнаний речовим доказом і оглянутий у порядку, передбаченому КПК.

~

У зв`язку із чим доводи касаційної скарги щодо порушень положень ст.~264~КПК не свідчать про такі порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

~

Не знайшли свого підтвердження і доводи касаційних скарг про те, що суд апеляційної інстанції не дотримався положень ч. 1, ч 2 ст. 23, ст. 404 КПК та послався у своєму рішенні як на доказ винуватості ОСОБА_6 на відеозапис слідчої дії затримання останнього та його обшуку без безпосереднього дослідження цього відеозапису.

~

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

~

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та з касаційних скарг,~ сторона захисту не зазначає, що цей відеозапис був досліджений судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

~

Оскільки вказаний відеозапис був предметом дослідження суду першої інстанції і судом апеляційної інстанції цьому доказу не надавалася інша оцінка , то недослідження апеляційним судом цього доказу не суперечить встановленій у ст. 23 КПК засаді безпосередності судового розгляду .

~

З урахуванням зазначеного стороною захисту не наведено обґрунтованих доводів про порушення судом апеляційної інстанції вимог статей 23, 404 КПК.

~

У своїй апеляційній скарзі сторона захисту посилалася на порушення, допущені ~під час проведення експертизи 748-х (т. 1, а.с.123 125), які полягали у тому, що згідно з постановою слідчого (т. 1, а.с. 119 120) експерту було доручено провести дослідження наркотичних засобів, які були вилучені в ході тимчасового доступу до поштового відправлення ~204501672318333 у відділенні Нової Пошти 19 та запаковані в сейф-пакет 4502656, про що також експерт зазначає і сам у своєму висновку в графі На вирішення судової експертизи поставлені запитання (т. 1, а.с. 123), однак у резолютивній частині свого висновку він зазначив, що проводив дослідження щодо наркотичних засобів, які були виявлені в ході обшуку в помешканні ОСОБА_6 (т. 1, а.с. 125). Суд апеляційної інстанції дав оцінку цим порушенням і визнав їх технічною помилкою. Посилаючись на те, що такий висновок суду апеляційної інстанції не ґрунтується на вимогах закону, сторона захисту не зазначає, яким чином ці порушення вплинули на допустимість та достовірність зазначеного висновку експерта.

~

Що стосується посилання сторони захисту на те, що долучена до протоколу обшуку копія відеофонограми не дозволяє встановити технологічних властивостей (ознаки монтажу, порушення безперервності запису, стирання, обрізання тощо), а тому є недопустимим доказом, про що свідчить і правова позиції Верховного Суду України (справа 404/700/17 від~31 жовтня 2019 року), то Суд зазначає наступне.

~

Згідно із ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, й матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні). Сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

~

Відповідно до ст. 7 Закону України від 22 травня 2003 року 851-IV Про електронні документи та електронний документообіг у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

~

Матеріальний носій лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки тоді, коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

~

Долучені до матеріалів провадження як речові докази відеофонограми були виготовлені у зв`язку з необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу, похідним від інформації, що зберігається на комп`ютері в електронному вигляді у виді файлів.

Таким чином, записаний на носій інформації електронний файл у вигляді відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документа.

~

Така позиція узгоджується із судовою практикою, де аналогічна правова позиції викладена в постанові Касаційного кримінального суду від 22 жовтня 2020 року у справі 677/2040/16-к (провадження 51-5738км19).

~

Тому доводи касаційної скарги в цій частині, на думку Суду, не є такими, що підтверджують наявність істотного порушення КПК, яке б вплинуло чи могло вплинути на законність прийнятого рішення.

~

Доводи касаційних скарг про те, що суди обох інстанцій, посилаючись на те, що розмір, перелік вилучених під час обшуку житла наркотичних засобів та психотропних речовин, електронні ваги у кількості 2 шт. та 2 лампи для фасування, значна кількість вилученого упаковочного матеріалу в сукупності свідчать про придбання, зберігання та пересилання ОСОБА_6 наркотичних засобів з метою збуту, не взяли до уваги показань ОСОБА_6 в яких він зазначив, що велика кількість упаковочного матеріалу, картонні коробки пояснюється тим, що він із дружиною займався феєрверками та проводив фаєр-шоу, а тому природньо він придбавав та отримував відповідні засоби, у тому числі й через Нову Пошту , а в матеріалах кримінального провадження відсутні висновки дактилоскопічних або генетичних експертиз, з яких би вбачалося, що на вагах, лампах, а також пакетах з наркотичними засобами знаходилися відбитки пальців, рештки біоречовин, ДНК, Суд не вважає такими, що можуть спростовувати правильність судових рішень у цій частині. Оскільки всім вилученим під час обшуку речам~ судом першої інстанції було надано належну оцінку при постановленні вироку, будь-яких даних на підтвердження позиції сторони захисту в цій частині судом першої інстанції не встановлено і встановлення таких обставин не є компетенцією суду касаційної інстанції.

~

Разом із цим, як убачається із встановлених судами обставин, на вилучених за місцем проживання ОСОБА_6 вагах виявлені залишки канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,0792 г та амфетаміну загальною масою 0,0024~г (т. 1, а.с. 99 104), що також обґрунтовано було враховано судом.

~

Посилаючись на те, що у кримінальному провадженні в журналі судових засідань щодо судового засідання, яке відбулося 18~березня 2020 року. (т.~З, а.с. 47), вказано про запис на носій 2020.08.05-13.35, однак по факту наявний запис на носій ~2020.08.11-14.48 і відсутній інвентарний номер диску, а також у матеріалах справи щодо судового засідання від 10 серпня 2020 року в журналі судових засідань вказаний запис на носій ~2020.08.05-13.35 без зазначення інвентарного номера, однак по факту наявний запис на носій ~2020.08.11-15.04, захисник не зазначає, яким чином наведені ним факти вплинули на зміст звукозапису судового засідання (який ніким не оспорюється) та, як наслідок, на законність постановлених у провадженні судових рішень.

~

Безпідставними є посилання в касаційній скарзі захисника на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні диски із записами судових засідань від 12 листопада 2020 року та від 23 листопада 2020 року. Зазначені диски знаходяться у матеріалах провадження у томі 3 на аркушах провадження відповідно 158 та 176.

~

Посилаючись у касаційних скаргах на те, що судами немотивовано покладено в основу одні докази та відкинуто інші, без мотивів визнання окремих доказів допустимими, а інших недопустимими , сторона захисту не зазначає, яким саме доказам судами не надано належної оцінки.

~

У своїй касаційній скарзі захисник посилається на порушення органом досудового слідства вимог ст. 236 КПК, оскільки, на його думку, обшук у помешканні ОСОБА_6 проводився не слідчим чи прокурором, а оперативними працівниками поліції, які не вказані в самому протоколі, про що свідчить рапорт начальника УПН ГУНП в Чернівецькій області. Однак, такі твердження захисника суперечать матеріалам провадження і протоколу даної слідчої дії. У матеріалах провадження відсутні данні про проведення обшуку оперативними працівниками поліції , а встановлення інших даних, ніж ті, що встановлені судами першої та апеляційної інстанцій до компетенції суду касаційної інстанції не належить. Водночас суд апеляційної інстанції цим доводам надав належну оцінку.

~

У касаційних скаргах не наведено доводів про допущення під час розслідування чи судового розгляду провадження таких порушень, які б могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення або спростовували б правильність висновків суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого, правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 та призначеного покарання.

~

Таким чином, даних, які би свідчили, що у провадженні неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність або допущено такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, не~встановлено.

~

За таких обставин відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційних скарг.

~

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК , Суд

~

ухвалив:

~

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 11 серпня 2020 року та ухвалу~Чернівецького апеляційного суду від 21 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 без задоволення.

~

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

~

Судді:

~

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3