Постанова in case no. 455/156/18

Постанова

іменем України

25 травня 2021 року

м. Київ

справа 455/156/18

провадження 51-4642 км 20

~

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~ ~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~~~~ ~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 11 червня 2019 року та вирок Львівського апеляційного суду від 26 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12017140320000808 , за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК).

~

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 11 червня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі статей 75, 76 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та покладенням на нього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до Самбірського міськрайонного відділу філії Державної установи Центр пробації у Львівській області та повідомляти цей відділ про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Вироком Львівського апеляційного суду від 26 червня 2020 року вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 11 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасовано та в цій частині ухвалено свій вирок, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк п`ять років. Ухвалено строк відбування ОСОБА_7 покарання рахувати з часу приведення вироку до виконання. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 22 грудня 2017~~року о 1-ій годині, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою з невстановленою досудовим слідством особою, проник на обгороджене подвір`я ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , де шляхом відтискання металопластикового вікна проник у нежитлове приміщення, звідки таємно викрав господарські мішки, наповнені лущеними висушеними волоськими горіхами вагою 2~244,60 кг, вартість яких становила 289~530,95 грн, та дві нові зимові автомобільні шини торгової марки Michelin вартістю 4~175,38 грн, заподіявши ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 293~709,33 грн, що становить великий розмір.

~

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить судові рішення щодо нього скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає вироки місцевого суду та апеляційного суду незаконними та необґрунтованими, такими, що ґрунтуються на недопустимих доказах. Зазначає, що крадіжку чужого майна він не вчиняв. Вказує на те, що в ході досудового розслідування потерпілий ОСОБА_10 застосовував до нього фізичну силу та погрожував розправою, в тому числі й під час проведення слідчого експерименту. Стверджує, що на обґрунтування винуватості суди безпідставно послалися на висновок товарознавчої експертизи, оскільки експерт порахував вартість лущеного висушеного волоського горіху без його огляду, без перевірки на якість та без зважування. При цьому вказує на відсутність у потерпілого документів, які би підтверджували наявність у нього горіха на момент викрадення чи свідчили про реалізацію якогось-небудь товару, та зазначає, що підприємницьку діяльність останнього було припинено ще за 10 місяців до крадіжки. На думку засудженого, вміст усіх мішків не оглядався, а тому стверджувати, що в кожному з вилучених мішків був лущений висушений волоський горіх неможливо. Вважає сумнівним результати процедури зважування та підрахунку викраденого майна, посилаючись на те, що в ній брали участь зацікавлені особи. Зазначає, що вагу викраденого горіху встановлено неправильно. Крім того, стверджує, що для проведення товарознавчої експертизи надавався експерту відеозапис огляду речових доказів, але цей CD-диск стороні захисту не відкривався; судами не досліджувався і в матеріалах кримінального провадження його немає. На думку засудженого, за змістом протоколу огляду місця події від 22 грудня 2017~~року, а саме приміщення станції технічного обслуговування (далі СТО), в ході цієї слідчої (розшукової) дії фактично було проведено обшук в його автомобілі з вилученням предметів, але слідчий не звертався до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку, а заяву про надання згоди на проникнення до транспортного засобу він писав пізніше, під примусом працівників поліції. Також зазначає, що після огляду транспортного засобу на вилучені предмети арешт не накладався. Крім того, на думку засудженого, судом апеляційної інстанції залишено поза увагою те, що огляд автомобіля ОСОБА_11 проводився двічі, однак заяви про надання добровільної згоди на проведення огляду в нього не відбирались і відповідної ухвали слідчого судді матеріали кримінального провадження не містять. Вважає, що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженою на це особою, мотивуючи тим, що в матеріалах кримінального провадження та в Єдиному реєстрі досудового розслідування (далі ЄРДР) відсутня постанова про призначення слідчого чи групи слідчих. Зазначає, що посилання апеляційного суду про наявність у матеріалах кримінального провадження заяв власника ОСОБА_9 та користувача ОСОБА_10 про надання згоди на проведення огляду нежитлового приміщення не відповідає дійсності, вказані заяви стороні захисту не відкривались і стороною обвинувачення місцевому суду не надавались. Вказує на те, що судами залишено поза увагою те, що відповідно до обвинувального акта злочин вчинено ним 23~~грудня 2017 року, а у вироках зазначено іншу дату 22 грудня 2017 року.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження. Вказує на недоведеність вини її підзахисного у вчиненні злочину; обґрунтування судами висновків про його винуватість на припущеннях та доказах, які відповідно до вимог закону є недопустимими. Зазначає про невідповідність вироків судів вимогам ч. 3 ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Вважає висновок товарознавчої експертизи недопустимим доказом і на обґрунтування наводить доводи, які аналогічні доводам касаційної скарги засудженого. Крім того, зазначає, що в цьому висновку експертом допущено помилку в таблиці розрахунку вартості товарів; вказано супровідний лист до постанови слідчого про призначення експертизи з датою 28 лютого 2017 року, хоча сама подія відбулася 22 грудня 2017 року. Вказує на неправильне визначення ваги викраденого горіху. Посилаючись на ч. 2 ст. 214, ч. 3 ст. 233 КПК, вважає, що суди безпідставно відмовили стороні захисту в задоволенні клопотання про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 22 грудня 2017 року, проведеного в нежитловому приміщенні ОСОБА_10 . Мотивує тим, що до ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення внесено лише через сім годин після проведення огляду місця події, хоча у фототаблиці до протоколу зазначено номер кримінального провадження. Вказує також на те, що після проведення огляду слідчий або прокурор не звернулися до слідчого судді з відповідним клопотанням. Крім того, наводячи доводи, аналогічні доводам касаційної скарги засудженого, вважає, що огляд приміщення СТО в м. Дрогобичі було проведено з істотним порушенням вимог КПК. На думку захисника, з огляду на положення ч. 7 ст. 223, ч. 2 ст. 87 КПК протоколи слідчих експериментів є недопустимими доказами. Обґрунтовує тим, що при проведені цієї слідчої (розшукової) дії з ОСОБА_7 до останнього застосовувалось насильство; в самому протоколі не зазначено прізвище та відсутній підпис ОСОБА_12 , який брав у ній участь, вказано у протоколі про фіксування показань на фото-відеокамеру марки Canon , але виготовлено фотографії за допомогою фото-відеокамери марки Sony . Крім того, самі фотографії як додаток до протоколу стороні захисту не відкривались та суду не надавались. Вказує на те, що слідчі експерименти проводилися за участю понятого ОСОБА_13 , який є родичем потерпілого. Зазначає, що в ході слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 процесуальних прав і обов`язків свідка останньому не роз`яснювали, а понята ОСОБА_14 постійно не була присутня при його проведенні.

~

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 підтримав касаційні скарги та просив їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційні скарги необґрунтованими та просив залишити їх без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_7 без зміни.

~

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають задоволенню частково на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, безпосередньо дослідженими відповідно до вимог ст. 23 КПК.

Так, на обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину суд першої інстанції послався у вироку на показання потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_15 про викрадення з їх будинку в с. Шумина горіхів, які зберігалися в мішках, та двох шин марки MICHELIN ; свідка ОСОБА_9 , який показав, що він разом із братом ОСОБА_10 займалися скуповуванням горіхів, квасолі та шипшини, які зберігали у недобудованому будинку в с. Шумина ; свідка ОСОБА_16 , яка показала, що вранці 22 грудня 2017 року підійшла до криниці, що біля її магазину Юлія у с. Шумина, та побачила на землі розсипані горіхи. Після цього вона зателефонувала до сина ОСОБА_10 і спитала, чи в них нічого не сталося, так як їй було відомо, що колись у ОСОБА_10 викрали горіхи.

Крім того, суд правильно оцінив та врахував показання свідка ОСОБА_11 , який підтвердив, що 21 грудня 2017 року ОСОБА_7 попросив його привезти мікроавтобусом мішки із с. Шумина. Погодившись, приблизно о 2 годині ночі 22~~грудня 2017 року приїхав до с. Шумина. Там біля будинку, на який вказав ОСОБА_7 , побачив на землі купу мішків. ОСОБА_7 сам повантажив у мікроавтобус мішки і за його вказівкою вони поїхали до м. Дрогобича, де залишили мікроавтобус на території автосервісу ОСОБА_17 . Після затримання працівники поліції наказали йому відкрити мікроавтобус і тоді він побачив, що в мішках знаходяться горіхи.

А згідно з даними протоколу слідчого експерименту, проведеного за участю свідка ОСОБА_11 , останній на місці показав та відтворив обставини вчинення ОСОБА_7 злочину.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обґрунтовано послався у вироку на дані протоколу огляду місця події від 22~~грудня 2017 року, а саме нежитлового будинку в с. Шумина, в ході якого було виявлено, зокрема, сліди відтискання віконної рами, а також горіхи, що знаходилися в пластикових ящиках та були розсипані на підлозі; а також протоколу огляду місця події від 22 грудня 2017 року, відповідно до якого під час огляду приміщення СТО в м. Дрогобичі було виявлено вантажний автомобіль ОСОБА_11 марки Фіат Дукато . У салоні цього автомобіля виявлено значну кількість господарських мішків з лущеними сухими волоськими горіхами, завантаженими в хаотичному порядку, в зв`язку з чим порахувати їх без розвантаження було неможливо, та дві нові автомобільні шини без дисків.

Також судом досліджено та наведено у вироку дані протоколу огляду предмету від 28 грудня 2017 року, під час якого було проведено зважування вилучених горіхів та встановлено їх загальну вагу 2~244,60 кг; дані висновку експерта 55 від 23~~січня 2018 року 55 про те, що дійсна (ринкова) вартість викраденого у ОСОБА_10 майна становить: двох нових автомобільних зимових шин торгової марки MICHELIN 4~175,38 грн, лущених волоських горіхів загальною вагою 2~244,60 кг 289~530,95 грн.

Отже, дослідивши та оцінивши вищезазначені докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд першої інстанції правильно встановив обставини кримінального провадження та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у крадіжці чужого майна, поєднаній з проникненням до іншого приміщення, вчиненій за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах.

З огляду на викладене, колегія суддів не може погодитися з доводами касаційних скарг засудженого та захисника про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд здійснювався в межах висунутого ОСОБА_7 обвинувачення відповідно до обвинувального акта. При цьому в мотивувальній частині вироку міститься формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При цьому доводи засудженого про те, що в обвинувальному акті зазначено про вчинення злочину 23 грудня 2017 року, а у вироках вказано іншу дату 22 грудня 2017 року, є безпідставними.

Також засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 вважають відомості, що містяться у протоколах огляду місця події від 22 грудня 2017 року та протоколі огляду від 28 грудня 2017 року, недопустимими доказами. При цьому вони вказують на порушення вимог ч. 3 ст. 214 КПК щодо недопустимості здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР. Проте, колегією суддів вказані доводи визнаються безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК у невідкладних випадках до внесення відомостей до ЄРДР може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).

Водночас, з даних протоколу огляду місця події від 22 грудня 2017 року видно, що огляд нежитлового будинку в с. Шумина здійснювався в зв`язку з поданою ОСОБА_10 заявою про вчинене кримінальне правопорушення і того ж дня відповідні відомості внесено до ЄРДР (т. 1 а.п. 96 97, 104 106).

Поряд з тим, номер кримінального провадження зазначено у фототаблиці до протоколу огляду місця події від 22 грудня 2017 року, оскільки самі фото виготовлені пізніше, коли відомості про кримінальне правопорушення вже було внесено до ЄРДР.

Відтак порушень вимог ст. 214 КПК, про які посилаються засуджений та захисник, не вбачається.

Безпідставними слід вважати і доводи касаційних скарг засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 щодо недопустимості протоколу огляду місця події від 22 грудня 2017 року в частині огляду вантажного автомобіля марки Фіат Дукато , який належить свідку ОСОБА_11 .

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Тобто законодавцем, окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє. Відповідно, добровільна згода особи та ухвала слідчого судді є рівноцінними ( альтернативними) підставами проникнення до житла чи іншого володіння особи з метою проведення окремих слідчих (розшукових) дій, зокрема, й огляду.

Аналогічна правова позиція вже була висловлена Верховним Судом у постанові від 21 травня 2019 року (справі 753/24114/16-к, провадження 51-497км17) : правові наслідки отримання слідчим згоди від власника житла чи іншого володіння особи є рівноцінними з ухвалою слідчого судді та є правовою підставою для проникнення до житла, іншого володіння особи і здійснення в ньому огляду .

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що з метою фіксації обставин вчинення кримінального правопорушення 22 грудня 2017 року власник нежитлового приміщення ОСОБА_9 та користувач цього приміщення ОСОБА_10 надали згоду на проведення огляду в домоволодінні в с. Шумина Старосамбірського району Львівської області (т. 1 а.п. 98 103). А на проведення огляду приміщення станції технічного обслуговування по АДРЕСА_3 22 грудня 2017 року добровільну згоду надали власник і користувач нежитлового приміщення, в якому розташовується СТО, ОСОБА_18 і ОСОБА_17 .

Також відповідну письмову заяву про надання дозволу працівникам поліції оглянути автомобіль Фіат Дукато , номерний знак НОМЕР_1 , який знаходився на території СТО, надав 22 грудня 2017 року його власник ОСОБА_11 (т. 1 а.п.~~138).

До того ж, свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції зазначив, що був присутній при огляді його автомобіля марки Фіат Дукато 22 грудня 2017 року та зважуванні горіхів 28 грудня 2017 року, і при цьому на запитання прокурора про наявність у нього скарг чи зауважень щодо дотримання порядку проведення слідчих дій ОСОБА_11 підтвердив, що зауважень до проведення вказаних слідчих дій він не висловлював.

З огляду на зазначене, доводи захисника ОСОБА_8 про те, що після проведення огляду приміщення СТО у м. Дрогобичі та належного свідку ОСОБА_11 автомобіля марки Фіат Дукато слідчий чи прокурор мали звернутися з відповідним клопотанням до слідчого судді, також є неспроможними.

Водночас, колегія суддів не може погодитися з доводами засудженого та його захисника про те, що під час огляду приміщення СТО у м. Дрогобичі 22 грудня 2017~~року фактично було проведено обшук належного свідку ОСОБА_11 автомобіля марки Фіат Дукато .

За змістом ч. 1 ст. 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, що проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Відповідно ж до ст. 234 КПК обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

При цьому на відміну від огляду, який проводиться лише шляхом безпосереднього візуального сприйняття зовнішніх ознак матеріальних об`єктів, обшук як слідча (розшукова) дія полягає у примусовому обстеженні приміщень, ділянок місцевості чи особи та для досягнення визначеної законом мети свого проведення передбачає можливість розкривати замкнені приміщення і сховища.

За даними ж протоколу огляду місця події від 22 грудня 2017 року вбачається, що під час огляду приміщення СТО в його боксі було виявлено вантажний автомобіль марки Фіат Дукато , й оскільки на задніх лівих дверях цього автомобіля був розбитий склопакет, господарські мішки з лущеними сухими волоськими горіхами було виявлено в межах візуальної доступності (шляхом огляду), що підтверджує відсутність необхідності у їх пошуку та, відповідно, вказує на відсутність спеціальної мети проведення обшуку.

Крім того, в касаційних скаргах засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 вказують на порушення вимог КПК, посилаючись на те, що слідчий не звернувся з клопотанням до слідчого судді про накладення арешту на вилучені під час проведення огляду транспортні засоби.

Відповідно ж до ч. 5 ст. 237 КПК при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. А з огляду на те, що при проведенні огляду вилучалися транспортні засоби з викраденим майном (горіхами і шинами), яке визнано речовими доказами, але на самі транспортні засоби арешт не накладався і після огляду їх та їхнього вмісту автомобілі під розписку було повернуто ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , вказані доводи засудженого та захисника про порушення вимог КПК є безпідставними.

У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 вказують і на те, що при проведенні огляду та зважування горіха, а також при проведенні слідчих експериментів понятим був залучений родич потерпілого.

Проте, хоча свідок ОСОБА_13 , який брав участь в якості понятого при проведенні огляду 28 грудня 2017 року та проведенні слідчих експериментів з участю обвинуваченого ОСОБА_7 від 23 грудня 2017 року та свідка ОСОБА_11 від 28~~грудня 2017 року, і є рідним братом дружини ОСОБА_10 , в матеріалах кримінального провадження наявні безперервні відеозаписи проведення слідчим огляду речей від 28 грудня 2017 року та слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 від 28 грудня 2017 року, у зв`язку з чим, відповідно до положень ч. 7 ст. 223 КПК, участь понятих у зазначених слідчих (розшукових) діях була не обов`язковою.

Доводи ж касаційних скарг засудженого та захисника про те, що дійсну вартість і вагу викрадених у потерпілого горіхів не встановлено, а висновок експерта від 23~~січня 2018 року 55, на їх думку, не може вважатися допустимим доказом, також є безпідставними.

Так, відповідно до даних протоколу огляду від 28 грудня 2017 року під час цієї слідчої (розшукової) дії в присутності понятих, власника вантажного автомобіля марки Фіат Дукато ОСОБА_11 було проведено зважування виявленого лущеного висушеного волоського горіху, загальна вага якого становила 2~244,6 кг. Достовірність зазначених у протоколі огляду відомостей щодо вмісту мішків, ваги об`єкта дослідження їх учасники слідчої (розшукової) дії, серед яких були й інспектор СВ Старосамбірського ВП ОСОБА_19 , рідний брат потерпілого ОСОБА_10 ОСОБА_9 та поняті ОСОБА_13 і ОСОБА_20 , засвідчили своїми підписами без будь-яких застережень чи зауважень.

До того ж, при встановленні дійсної (ринкової) вартості викраденого у ОСОБА_10 майна двох нових автомобільних зимових шин торгової марки MICHELIN та лущених волоських горіхів було враховано не тільки висновок судового експерта ОСОБА_21 55, а й дані щодо періоду зберігання цих горіхів, які, як убачається із пояснень потерпілого ОСОБА_10 , були скуплені ним незадовго до їх викрадення.

Крім того, допитаний в суді експерт ОСОБА_21 підтвердив дані висновку 55 та роз`яснив, що судова товарознавча експертиза проводилася ним на підставі наданих слідчим копій матеріалів кримінального провадження та CD-диску з відеозаписом процесу огляду речових доказів. Цих матеріалів було достатньо для проведення експертизи. В постанові слідчого про призначення експертизи, чітко було зазначено, що експерту треба визначити дійсну (ринкову) вартість двох нових автомобільних шин торгової марки MICHELIN розміром 195/70~ R ~15~С та лущених висушених волоських горіхів загальною вагою 2~244,6 кг. Оцінка проводилася порівняльними методом. Методика проведення товарознавчих експертиз допускає проведення оцінки майна за його відсутності на підставі детальної характеристики цього майна, яка міститься у протоколах слідчих дій.

Місцевий суд, дослідивши висновок експерта від 23 січня 2018 року 55 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи, обґрунтовано дійшов висновку, що цей доказ отримано в порядку, встановленому КПК, а тому він є належним та допустимим. При цьому підстав, які би ставили під сумнів його достовірність, судом також не було встановлено. Зазначена у вироку місцевого суду вартість кожного виду викраденого ОСОБА_7 майна відповідає їх вартості, визначеній експертом (т. 1 а.п. 158, 252).

При цьому доводи касаційних скарг засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 про відсутність у потерпілого документів, які би підтверджували наявність у нього горіха на момент викрадення, висновків суду щодо відомостей про викрадене майно не спростовують, оскільки вони ґрунтуються на показаннях потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_9 та даних протоколу огляду предмету від 28 грудня 2017 року.

Наявність же помилок у висновку експерта від 23 січня 2018 року 55

(в таблиці 2 розрахунку вартості товарів та в посиланні на дату супровідного листа до постанови слідчого про призначення експертизи), про які вказує захисник, оцінюються як арифметичні помилки і не можуть бути підставою для визнання цього доказу недопустимим.

Крім того, засуджений ОСОБА_7 в поданій касаційній скарзі стверджує про те, що експерту для проведення товарознавчої експертизи надавався відеозапис огляду речових доказів, але цей CD-диск стороні захисту не відкривався, судами не досліджувався і в матеріалах кримінального провадження він відсутній.

Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, в них міститься CD-диск з відеозаписом процесу огляду предмету від 28 грудня 2017 року. Під час судового засідання 11 липня 2018 року, серед іншого, було досліджено і протокол огляду предмету від 28 грудня 2017 року з додатками, серед яких було долучено і CD-диск (т. 1 а.п. 151). Вказаний протокол огляду пред`являвся для ознайомлення, при цьому прокурором вказувалось про наявність CD-диску в числі додатків до цього протоколу. Проте, ні засуджений ОСОБА_7 , ні його захисник ОСОБА_8 не заявляли жодних заяв чи клопотань щодо огляду вказаного CD-диску.

Із матеріалів провадження також убачається, що після завершення досудового розслідування стороні захисту в порядку ст. 290 КПК було надано доступ до всіх матеріалів провадження, серед яких був і протокол огляду предмету від 28 грудня 2017 року з додатками, з якими вони ознайомилися в повному обсязі, при цьому жодних заяв чи клопотань не заявляли.

У зв`язку з наведеним доводи засудженого ОСОБА_7 в цій частині касаційної скарги колегія суддів касаційної інстанції визнає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Також не можуть бути визнані слушними доводи захисника ОСОБА_8 про визнання недопустимим доказом відомостей, що містяться в протоколі слідчого експерименту від 28 грудня 2017 року, проведеного зі свідком ОСОБА_11 , оскільки згідно з даними протоколу цієї слідчої (розшукової) дії останньому було роз`яснено процесуальні права і обов`язки свідка, а також зазначений протокол містить підписи всіх осіб, які брали участь у цій слідчій (розшуковій) дії.

Що ж стосується доводів засудженого про те, що досудове розслідування здійснювалось неуповноваженою на це особою, мотивуючи це тим, що в наданих суду матеріалах кримінального провадження та ЄРДР відсутня постанова про призначення слідчого чи групи слідчих, то вони, на думку колегії суддів касаційної інстанції, є необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 291 КПК до обвинувального акту додається реєстр матеріалів досудового розслідування; цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування; розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297-1 цього Кодексу); розписка або інший документ, що підтверджує отримання цивільним відповідачем копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування не до підозрюваного; довідка про юридичну особу, щодо якої здійснюється провадження, у якій зазначаються: найменування юридичної особи, її юридична адреса, розрахунковий рахунок, ідентифікаційний код, дата і місце державної реєстрації. Надання інших документів до початку судового розгляду забороняється.

Разом з тим, відповідно до вимог ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої і апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази.

Водночас, стороною захисту ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанцій не ставилось питання про неналежність суб`єкта досудового розслідування з огляду на відсутність у матеріалах кримінального провадження постанови, якою керівник органу досудового розслідування визначив слідчого (слідчих) здійснювати досудове розслідування. Таким чином, стороною захисту не використано своє право на оспорювання наявності відповідних повноважень органу досудового розслідування та допустимості здобутих ним доказів в межах належних процедур (судового розгляду та апеляційного перегляду).

З урахуванням вказаних обставин, того, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні серед процесуальних дій, проведених у ході досудового розслідування, поміж іншого зазначається і про доручення на проведення досудового розслідування від 22 грудня 2017 року, а також наявної інформації, внесеної до ЄРДР 22 грудня 2017 року, про здійснення досудового розслідування слідчими ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 (т. 1 а.п. 96), у суду касаційної інстанції не виникають сумніви у наявності таких повноважень з огляду лише на формальне посилання під час касаційного розгляду засудженого про відсутність відповідної постанови в матеріалах кримінального провадження, які подані до суду.

Разом з тим, на думку колегії суддів касаційної інстанції, заслуговують на увагу доводи касаційних скарг засудженого і захисника щодо визнання недопустимими доказами протоколу огляду місця події від 22 грудня 2017 року в частині огляду автомобіля марки Ауді А6 , зареєстрованого на ім`я ОСОБА_7 , та протоколу слідчого експерименту від 23 грудня 2017 року за його участю.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. При цьому ч. 1, п. 1 ч. 2, ч. 4 ст. 87 КПК встановлено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих вимог. Докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Водночас, у ч. 2 ст. 234 КПК (в редакції, яка була чинною під час досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 ) зазначено, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

При цьому аналіз нормативних положень ст. ст. 233, 234, 235 дозволяє дійти висновку про те, що кримінальним процесуальним законом встановлено як загальні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи ( без уточнення мети такого проникнення ) , так і спеціальні підстави для такого проникнення (зокрема, і з метою проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи ).

За загальним правилом (ч. 1 ст. 233 КПК) під час кримінального провадження проникнути до житла чи іншого володіння особи можна лише: за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або за ухвалою слідчого судді.

Однак, згода на проведення обшуку житла або іншого володіння апріорі не може бути добровільною, оскільки особа не може повною мірою спрогнозувати ступінь правообмежень, на які вона добровільно погоджується.

А тому для проведення обшуку законні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи під час кримінального провадження виникають:

- за наявності ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи (ст. 235 КПК);

- без ухвали слідчого судді лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину ( наявність таких підстав для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді має бути перевірена слідчим суддею postfaktum ) (ч. 3 ст. 233).

Водночас, як убачається з матеріалів кримінального провадження, 22 грудня 2017~~року було проведено огляд, під час якого перед вхідними воротами до будівлі СТО на вулиці було виявлено автомобіль марки Ауді А-6 , р/н НОМЕР_2 , який згідно з техпаспортом був зареєстрований на громадянина ОСОБА_7 .

Проте, при візуальному його огляді працівниками поліції не було виявлено жодних предметів, які мали відношення до кримінального провадження, а зазначені предмети були знайдені лише шляхом відчинення дверей автомобіля та його багажного відділення.

Відтак, проведення зазначеної слідчої (розшукової) дії мало на меті виявлення та відшукання й вилучення майна, яке було здобуте у результаті вчинення кримінальних правопорушень, що відповідає фактичним підставам проведення обшуку, сформульованим у ст. 234 КПК.

Наведені обставини свідчать, що 22 грудня 2017 року в автомобілі ОСОБА_7 фактично був проведений не огляд, а обшук.

Причому вказана слідча (розшукова) дія проводилась за заявою ОСОБА_7 про надання дозволу на огляд його автомобіля. А у зв`язку з тим, що передбачених ч. 3 ст. 233 цього Кодексу невідкладних випадків, коли обмеження права на недоторканність житла чи іншого володіння особи для проведення в них обшуку може бути здійснено до постановлення рішення суду, у даному випадку не було встановлено, єдиною правовою підставою для проведення 22 грудня 2017 року згаданої вище слідчої (розшукової) дії мала б бути ухвала слідчого судді.

Отже, огляд місця події (приміщення СТО) від 22 грудня 2017 року в частині проникнення та огляду в належному ОСОБА_7 автомобілі марки Ауді А-6 був проведений з грубим порушенням норм КПК, у зв`язку з чим фактичні дані, отримані під час проведення вказаної слідчої дії у цій частині, не можуть бути визнані допустимими доказами.

Проте, наведеним обставинам під час оцінки доказів, відображених у протоколі огляду місця події (приміщення СТО) від 22 грудня 2017 року суд першої інстанції уваги не надав, чим допустив порушення вимог ст. 94 КПК щодо всебічності, повноти та неупередженості дослідження всіх обставин кримінального провадження. Залишені поза увагою вони були і судом апеляційної інстанції при перегляді вироку суду першої інстанції за апеляційною скаргою сторони захисту.

Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 заявляв про те, що під час досудового розслідування він себе обмовив, оскільки потерпілим на нього чинився моральний тиск, а також під час слідчого експерименту потерпілий застосовував до нього фізичну силу.

Дійсно, як видно з відеозапису слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 , який долучено до протоколу від 23 грудня 2017 року, потерпілий ОСОБА_10 , котрий був присутній при його проведенні, застосовував до ОСОБА_7 , який у цей час знаходився під контролем працівників поліції, фізичне насильство.

Разом з тим, місцевий суд, обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, не врахував показання обвинуваченого у цій частині й послався у вироку на дані протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 , не надавши при цьому відповідної оцінки та не обґрунтувавши своїх висновків про належність і допустимість вказаного доказу у кримінальному провадженні.

Відповідно ж до п. 2 ч. 2 ст. 87 КПК суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження.

У суді першої інстанції ОСОБА_7 у ході дослідження доказів та в судових дебатах неодноразово заявляв про застосування щодо нього фізичного насильства з боку потерпілого, однак суд першої інстанції не врахував вимог КПК, відповідну практику ЄСПЛ (рішення у справах Вергельський проти України (п.~~97) та Яременко проти України (п. 57)) та належним чином не перевірив вказані твердження обвинуваченого ОСОБА_7 .

Суд апеляційної інстанції також залишив поза увагою доводи засудженого про застосування щодо нього насильства та без належної перевірки таких доводів зазначив про їх безпідставність. Такий підхід у контексті положень ст. ст. 11, 206 КПК та ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також усталеної практики ЄСПЛ, є неприпустимим.

У зв`язку з наведеними істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону вироки суду першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_7 підлягають зміні шляхом виключення з мотивувальної частини зазначених судових рішень посилання як на докази на протокол огляду місця події (приміщення СТО) від 22 грудня 2017 року в частині огляду належного ОСОБА_7 автомобіля марки Ауді А-6 , а також протокол слідчого експерименту від 23 грудня 2017 року за участю ОСОБА_7 .

При цьому виключення із доказової бази зазначених доказів не впливає на правильність висновків суду про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення та не змінює висновків суду щодо його кваліфікації за ч. 4 ст.~~185 КК України з огляду на встановлений розмір завданої шкоди.

Інші доводи касаційних скарг не містять вказівки на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.

Призначене покарання засудженому ОСОБА_7 визначено відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК, за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

За таких обставин, касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

у х в а л и в:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 11 червня 2019~~року та вирок Львівського апеляційного суду від 26 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключити з мотивувальних частин цих судових рішень посилання на протокол огляду місця події від 22 грудня 2017 року у частині огляду автомобіля марки Ауді А-6 , який згідно з техпаспортом зареєстрований на ОСОБА_7 , та протокол слідчого експерименту від 23~~грудня 2017~~року за участю підозрюваного ОСОБА_7 як на докази у кримінальному провадженні.

У іншій частині судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

~

С у д д і:

~

~

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3