Постанова in case no. 569/13908/16-к

Постанова

іменем України

~

12 травня 2021 року

м. Київ

справа 569/13908/16-к

провадження 51-442 км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі :

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 18~червня 2019 року та ухвалу Рівненського апеляційного суду від 21 грудня 2020~року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ~42015180000000195, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.~Благовєщенська Амурської області Російської Федерації та жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 18 червня 2019~року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, і призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік із позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-розпорядчих функцій, на строк 1~рік.

Крім того, за цим же вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у~пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 366 КК та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діянні складу вказаного кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо цивільного позову, речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, працюючи на посаді начальника Рівненської митниці Державної фіскальної служби України (далі ДФС), у~період із січня по червень 2015 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, використовуючи службовий автомобіль митниці Skoda Oktavia A5 (д.н.з. НОМЕР_1 ) у своїх особистих цілях, умисно, з~корисливих мотивів, заволодів чужим майном, а саме 61,3 л пального загальною вартістю 1089,63 грн, придбаного за кошти Державного бюджету України, за таких обставин.

Так, 16 січня 2015 року ОСОБА_7 , визначивши маршрут слідування зазначеного транспортного засобу в своїх особистих цілях, здійснив рух службовим автомобілем Skoda Oktavia A5 разом із водієм Рівненської митниці ДФС ОСОБА_8 із м. Рівного у м. Київ та з м. Києва у м.~Рівне, заволодівши у такий спосіб паливно-мастильними матеріалами у кількості 28,1 л загальною вартістю 384,13 грн, чим завдав Рівненській митниці ДФС шкоду на вказану суму.

Крім того, 03 червня 2015 року в такий же спосіб ОСОБА_7 заволодів паливно-мастильними матеріалами у кількості 33,2 л загальною вартістю 705,5~грн, чим завдав Рівненській митниці ДФС шкоду на зазначену суму.

Також орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_7 у такому. Він, достовірно, знаючи про те, що посвідчувані ним документи, а саме подорожні листи службового легкового автомобіля Skoda Oktavia A5 серії НОМЕР_2 від 16~січня 2015 року та серії НОМЕР_3 від 03 червня 2015 року, містять неправдиву інформацію щодо руху зазначеного службового автомобіля, умисно з метою надання своїм неправомірним діям щодо використання службового автомобіля всупереч інтересам служби вигляду правомірного характеру, посвідчив правильність записів у~них шляхом накладення штампа (факсиміле) власного підпису, після чого видав ці документи не встановленій досудовим розслідуванням особі, і на підставі їх було проведено списання паливно-мастильних матеріалів на службовий автомобіль.

Рівненський апеляційний суд ухвалою від 21 грудня 2020 року змінив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 .

Відповідно до ч. 5 ст.~74 , п. 3 ч. 1 ст.49 КК звільнив ОСОБА_7 від призначеного за ч. 2 ст. 191 цього Кодексу покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

У решті вирок місцевого суду залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала, та заперечення інших учасників провадження

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_7 судові рішення і закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1~ст. 284~ Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

Суть доводів, наведених у касаційній скарзі захисника, зводиться до його вказівок про незаконність і необґрунтованість постановлених стосовно ОСОБА_7 судових рішень, оскільки в діях його підзахисного відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК.

Зокрема, вказує, що судом не було встановлено ні факту отримання його підзахисним пального, ні факту заволодіння чи розпорядження засудженим цим пальним, ні факту обернення його на користь останнього.

Як зазначає захисник, суд не взяв до уваги позиції та доказів сторони захисту на підтвердження відсутності складу інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Так, він стверджує, що залишилися поза увагою суду показання самого засудженого ОСОБА_7 у частині мети використання 16 січня та 03~червня 2015~року службового автомобіля, а також показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 .

Разом з тим суд не взяв до уваги і даних про реєстрацію телефонних з`єднань у певних базово-передавальних станціях під час з`єднань мобільних телефонів, належних ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , хоча ними підтверджено використання транспортного засобу в службових цілях.

На думку захисника, відсутність письмових підтверджень викликів ОСОБА_7 до м. Києва є порушенням, яке має формальний характер і стосується порядку оформлення виклику, видачі наказу, оформлення документів про відрядження, правомірності списання коштів за пальне та амортизаційних витрат.

Також захисник вказує, що суд безпідставно не визнав недопустимим доказом акт тематичної перевірки Рівненської митниці ДФС від 11 лютого 2016 року, оскільки цей доказ отриманий унаслідок не передбаченої КПК перевірки.

На переконання захисника, з інкримінованого ОСОБА_7 обвинувачення вбачається, що об`єктом є встановлений законом порядок використання службового становища (нормальна діяльність державних органів), а предметом порушення порядку використання службового автомобіля, закріпленого за Рівненською митницею ДФС. За умови доведеності саме протиправності поїздок, на думку захисника, дії ОСОБА_7 могли бути кваліфіковані як зловживання службовим становищем (ст. 364 КК) лише у випадку спричинення істотної шкоди інтересам держави у розмірі 100 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (станом на 2015 рік 58~800 грн), однак такої шкоди засудженим не було спричинено.

Крім того, ОСОБА_6 наголошує, що у діях підзахисного відсутня суб`єктивна сторона злочину, а саме корисливий мотив, оскільки він використовував службовий автомобіль виключно у службових цілях, хоч і з порушенням встановленого порядку використання.

На думку захисника, в разі доведеності неправомірності поїздок, дії ОСОБА_7 підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 184-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП) (неправомірне використання державного майна).

Як стверджує сторона захисту, апеляційний суд не зважив на вказані порушення, допущені місцевим судом, належним чином не розглянув апеляційної скарги сторони захисту, не перевірив викладених у ній доводів та не дослідив обставин справи, а тому рішення цього суду не відповідає вимогам статей~370 ,~419 КПК.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав подану ним касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 , надавши відповідні пояснення, заперечила проти задоволення касаційної скарги сторони захисту та просила постановлені у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_11 судові рішення залишити без зміни.

~

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Як передбачено ч. 1 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Висновків суду про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 366 КК Верховний Суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судових рішень у цій частині захисник не оскаржує.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За приписами ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши доводи захисника, викладені в касаційній скарзі, Верховний Суд зауважує, що він зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та заперечує правильність їх встановлення судом першої інстанції, що з огляду на положення ст.~438~КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Разом з тим ці доводи, наведені захисником в апеляційній скарзі, враховуючи ст.~409~КПК, є предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який фактично виступає останньою інстанцією, що зобов`язана перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції.

Таким чином, у цій справі Верховному Суду належить з`ясувати, чи були доводи, викладені захисником в апеляційній скарзі, належним чином перевірені судом апеляційної інстанції.

Верховний Суд зазначає, що ухвала апеляційного суду це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК.

У статті 419 КПК викладено вимогу імперативного характеру про те, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив, постановляючи ухвалу, а також положення закону, яким він керувався. У разі залишення апеляційної скарги, доводи у якій визнано необґрунтованими, без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави такого рішення.

Тобто суд апеляційної інстанції повинен перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх із наявними у справі матеріалами та дати на кожен доречний і важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що, не погоджуючись із вироком місцевого суду, захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив скасувати вирок місцевого суду і закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.

При цьому вимоги апеляційної скарги захисник обґрунтував конкретними доводами, які аналогічні наведеним у його касаційній скарзі, щодо відсутності доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, недопустимості доказів, отриманих, на думку ОСОБА_6 , з порушенням вимог КПК і покладених місцевим судом в основу вироку, а також щодо відсутності складу інкримінованого його підзахисному кримінального правопорушення.

Зокрема, захисник вказував: 1) на невідповідність викладених у вироку показань ОСОБА_7 , фактичним обставинам кримінального провадження. Суд вказав у~вироку, що поїздки останнього відбулися за викликом заступника голови ДФС ОСОБА_12 , тоді як 23~ березня 2015~року останній був звільнений із посади заступника голови ДФС. Крім того, засуджений у судовому засіданні чітко вказав, що 03 червня 2015 року їздив до м.~Києва у службових питаннях, зокрема відвідував УВБ ДФС України (відділ кадрів)~та був на прийомі у новопризначеного заступника голови ДФС ОСОБА_13 ; 2) на ненадання судом правової оцінки показанням свідка ОСОБА_8 щодо використання ОСОБА_7 службового автомобіля в службових цілях; 3)~на~неправильний виклад судом у вироку показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , надання їм обвинувального ухилу та їх невідповідність змісту звукозаписів судових засідань; 4) на залишення поза увагою суду даних про реєстрацію телефонних з`єднань у певних базово-передавальних станціях, які, на думку захисника, свідчать про використання ОСОБА_7 автомобіля у службових цілях; 5) на те, що суд, пославшись у вироку на протокол від 15 січня 2015~року 1 селекторної наради не врахував того, що він має виключно формальний характер; 6)~на те, що суд під час оцінки копій листів ДФС від 07 жовтня 2016 року залишив поза увагою інформацію про те, що цією службою витребовувалась не інформація чи відвідував ОСОБА_7 адміністративні будівлі ДФС, а копії аркушів журналу реєстрації відвідувачів адміністративних будівель; 7)~на~недопустимість такого доказу, як акт тематичної перевірки Рівненської митниці. При цьому зазначав, що слідчий не мав права призначати тематичну перевірку; 8)~на~відсутність в діянні суб`єктивної сторони складу злочину, а саме корисливого мотиву; 9) на те, що інкриміновані ОСОБА_7 дії, за умови доведеності неправомірності поїздок останнього, не є кримінально караним діянням, а~охоплюються ст. 184-1 КУпАП (неправомірне використання державного майна).

При цьому ОСОБА_6 стосовно зазначених ним порушень у своїй апеляційній скарзі наводив відповідне обґрунтування.

Апеляційний суд, погодившись із рішенням місцевого суду, вказав, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушення підтверджується доказами, яким дано належну правову оцінку з наведенням відповідних мотивів у вироку місцевого суду, зокрема, підтверджується дослідженими оригіналами подорожніх листів службового автомобіля серії СЛА ~0008 від 16 січня 2015 року та серії СЛА 0200 від 03 червня 2015 року, якими доведено факт переміщення автомобіля Skoda Oktavia A5 (д.н.з. НОМЕР_1 ) за маршрутом Рівне Київ Рівне і факт використання пального, відповідно до висновку експерта Рівненського НДЕКЦ МВС України ОСОБА_14 від 26 квітня 2019 року 3.5-11/19 становить 61,3 л. Також зазначив, що доводи захисника з~приводу відсутності у ОСОБА_7 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення спростовуються дослідженими місцевим судом доказами.

Ці висновки суду апеляційної інстанції Верховний Суд вважає непереконливими з~огляду на таке.

Апеляційний суд не перевірив вищевказаних доводів сторони захисту та не зазначив у~своїй ухвалі мотивованих підстав, на яких вважав ці доводи необґрунтованими, лише узагальнено пославшись на правильність висновків суду першої інстанції, при цьому не розкрив суд у повній мірі суті зібраних у провадженні доказів та не проаналізував їх у контексті з доводами апеляційної скарги.

Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу сторони захисту, суд апеляційної інстанції в ухвалі визнав правильними висновки суду першої інстанції про спростування доказами показань ОСОБА_7 щодо виключно службового характеру вищевказаних двох поїздок, оскільки документів та доказів на підтвердження того, що він у відповідні дні перебував у місті Києві у службових питаннях здобуто не було. Водночас цим судом не надано оцінки твердженням сторони захисту в апеляційній скарзі про те, що показаннями свідків~~~~~~~~~~~ ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також даними реєстрації телефонних з`єднань~ у певних базово-передаючих станціях підтверджується використання транспортного засобу у службових цілях.

Крім того, рішення апеляційного суду не містить відповіді на довід захисника щодо недопустимості окремих доказів, зокрема акта тематичної перевірки Рівненської митниці ДФС від 11 лютого 2016 року, який був покладений в основу обвинувального вироку саме на підтвердження доведеності неправомірності поїздок ~~~~~~~ ОСОБА_7 до м. Києва.

Суд апеляційної інстанції не виклав жодного мотивування про необґрунтованість наведених доводів сторони захисту, а тому його узагальнене твердження, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджено доказами, яким дано належну правову оцінку з наведенням відповідних мотивів у вироку місцевого суду, без аргументації, зокрема, щодо допустимості зазначеного акта перевірки, є явно недостатнім для визнання аналізованого доводу захисника безпідставним.

Залишилися поза увагою апеляційного суду і твердження сторони захисту, що дії ОСОБА_7 , за умови доведення неправомірності його поїздок, мають ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 184-1 КУпАП, а не кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК.

З урахуванням викладеного ухвалу суду апеляційної інстанції не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, її зміст не відповідає вимогам статей 370 , 419 КПК, а процедуру апеляційного перегляду було здійснено формально, унаслідок чого має бути скасовано вказане рішення та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Таким чином, ухвала Рівненського апеляційного суду від 21 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника частковому задоволенню.

Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене у~цій постанові, провести судовий розгляд із дотриманням вимог КПК, належно перевірити доводи апеляційної скарги сторони захисту та надати на них змістовні відповіді.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 21 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3

~