Постанова in case no. 132/3954/18

Постанова

Іменем України

~

30 березня 2021~року~

м.~Київ

справа 132/3954/18

провадження 51-1260км20

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі Суд) у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю: секретаря судового засідання прокурора ~ ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

засудженого засудженого захисника~ ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 17 липня 2019~року й ухвалу Вінницького апеляційного суду від 29 січня 2020 року, а~також захисника ОСОБА_9 на вирок цього апеляційного суду від 29 січня 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м.~Калинівки Вінницької області,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених частиною~2 статті 307, частиною 2 статті 309, частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (далі КК),

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тетрі-Цкаро Республіки Грузія,~ жителя АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 КК.

Обставини справи

1.~~Вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 17 липня 2019 року засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

~~ ОСОБА_6 за~частиною ~2 статті 307 КК на строк 8 років із конфіскацією майна, яке є його особистою власністю, за частиною 2 статті~309 КК на~строк 3 роки, за частиною 3 статті 185 КК на~строк 4 роки і~на підставі статті 70 КК за~сукупністю злочинів призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із~конфіскацією майна;

~~ ОСОБА_7 за частиною 3 статті~185 КК на строк 4~роки і на підставі статті~75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з~іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених статтею 76 цього Кодексу.

Відповідно до частини 5 статті 72 КК ОСОБА_6 зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з 2 по 6 серпня 2018 року з розрахунку один день такого ув`язнення за один день позбавлення волі.

2.~~За обставин, детально викладених у вироку, суд визнав доведеним, що:

19~травня 2018 року в період з 20:00 до 22:00, проникнувши до будинку на АДРЕСА_1 , ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 таємно викрали належні ОСОБА_10 електроінструменти на загальну суму 2510,30 грн;~

1 червня 2018 року о 13:00 поблизу кафе Лагоміні у~м.~Калинівці Вінницької області ОСОБА_6 збув ОСОБА_11 за 300 грн особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою 3,25 г (у~перерахунку на суху речовину);

2 серпня 2018 року о 11:17 на вул.~Островського в ~м.~Калинівці ОСОБА_6 повторно збув ОСОБА_11 за 300~грн канабіс загальною масою 3,19 г (у~перерахунку на суху речовину);

цього ж дня ОСОБА_6 в автомобілі Renault Laguna незаконно перевозив з метою збуту канабіс загальною масою 28,10 г (у перерахунку на суху речовину);

2 серпня 2018 року о 17:30 при проведенні обшуку на АДРЕСА_2 правоохоронцями було вилучено 16,28 г канабісу, який ОСОБА_6 незаконно зберігав за місцем свого проживання для особистого вживання без мети збуту .

3.~~Вінницький апеляційний суд ухвалою від 29 січня 2020 року вирок щодо ОСОБА_6 змінив, зарахував йому у строк покарання попереднє ув`язнення з 2 по 6 серпня 2018 року та з 11 жовтня 2019 року по 29~січня 2020 року з розрахунку один день такого ув`язнення за один день позбавлення волі, строк відбування покарання вирішив обчислювати з 29~січня 2020 року.

Стосовно ОСОБА_7 . Вінницький апеляційний суд 29 січня 2020 року за апеляційною скаргою прокурора скасував вирок місцевого суду і постановив свій вирок, яким призначив засудженому за частиною 3 статті 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 4~роки.

У решті вирок суду першої інстанції щодо вказаних осіб було залишено без змін.

Вимоги і доводи в касаційній скарзі

4.~~Засуджений ОСОБА_6 у касаційній скарзі з доповненнями просить, посилаючись на пункти 1, 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі ~КПК), скасувати постановлені щодо нього судові рішення і~призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

5.~~Він стверджує, що всупереч презумпції невинуватості, приписам статті~94 КПК суд не дав належної оцінки зібраним доказам, не перевірив законності контрольованої закупки й необґрунтовано визнав його винним у~вчиненні інкримінованих слідчими органами злочинів.

6.~~Засуджений вважає, що в основу обвинувального вироку було покладено неналежні та недопустимі докази, отримані з~істотним порушенням норм процесуального закону, а саме:

~~матеріали контрольованих закупок, оскільки вони не містять фіксації продажу наркотичних засобів;

~~протокол огляду автомобіля від 02 серпня 2018 року, оскільки дозвіл на огляд він написав будучи затриманим, під тиском поліції, слідчу дію проведено без адвоката, доступ до салону був вільний, а крім того, не встановлено, що транспортний засіб належить саме йому;

~~протокол обшуку житла від 02 серпня 2018 року, оскільки слідчу дію проведено без захисника;

~~результати зняття інформації з телекомунікаційних мереж, оскільки не доведено, що мобільний телефон з відповідним номером, вилучений у ході обшуку автомобіля 17~серпня 2018 року, належить ОСОБА_6 ;

~~показання свідків, які раніше купували наркотичні засоби, оскільки вони не були очевидцями інкримінованих подій.

7.~~Крім того, на думку скаржника, слідчий мав призначити фоноскопічну експертизу для ідентифікації голосу, зафіксованого в ході негласних слідчих дій, а також психіатричну експертизу засудженого для встановлення його осудності.

8.~~На переконання скаржника, апеляційний суд належно не спростував доводів апеляційної скарги сторони захисту і постановив ухвалу, яка не відповідає статтям~370, 419 вказаного~Кодексу.

9.~~Захисник ОСОБА_9 у касаційній скарзі просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ~ ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у цьому суді.

10.~~Вона стверджує, що наявними у справі доказами не доведено винуватості ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки. Вказує на те, що потерпілий ОСОБА_10 не надав документів на викрадені електроприлади, а також не підтвердив права власності на будинок, де відбулась крадіжка.

11.~~На думку захисника, суд апеляційної інстанції не дотримався приписів статті 404 КПК, здійснив розгляд формально й неповно, безпосередньо не дослідив усіх доказів і даних про особу засудженого, всупереч вимогам статей 50, 65 КК дійшов необґрунтованого висновку про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

12.~~На касаційні скарги прокурором подано заперечення, в яких, наводячи відповідні аргументи, він зазначає про неспроможність доводів сторони захисту та законність постановлених щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судових рішень.

Позиції~ учасників судового провадження

13.~~Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.

14.~~Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 підтримали свою скаргу в повному обсязі, просили її задовольнити.

15. Засуджений ОСОБА_7 підтримав скаргу свого захисника.

16.~~Прокурор, що представляв державне обвинувачення під час касаційного розгляду, заперечив проти задоволення касаційних вимог сторони захисту.

Оцінка Суду

17.~~Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скаргах доводи, Суд дійшов висновку, що подані скарги належить залишити без задоволення з~огляду на~таке.

18.~~Згідно із частиною 2 статті 438 КПК при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 414 цього ж Кодексу.

19.~~Частиною 2 статті 433 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

20.~~Суд нагадує, що касаційна інстанція є судом права, а оцінка доказів у~справі є~завданням судів попередніх інстанцій. Проте за наявності відповідних доводів сторони кримінального провадження Суд здійснює перевірку того, чи додержалися суди процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.

Щодо засудження ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за частиною 3 статті~185 КК

21.~~У результаті касаційного перегляду встановлено, що висновок суду про доведеність винуватості засуджених у вчиненні крадіжки підтверджується зібраними у кримінальному провадженні й~безпосередньо дослідженими в~судовому засіданні доказами, оціненими відповідно до статті~94~КПК з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а~сукупності зібраних доказів з точки зору достатності для~прийняття рішення.

22.~~В основу обвинувального вироку місцевий суд обґрунтовано поклав показання допитаних у~судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 про обставини крадіжки та спілкування з ОСОБА_7 щодо повернення викраденого майна, свідка ОСОБА_12 , який придбав електроінструменти в~ ОСОБА_6 через~ ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_13 , яка підтвердила, що інструменти належать потерпілому. Також суд оцінив наявні у справі інші докази, зокрема результати негласних слідчих дій, де були зафіксовані розмови між ОСОБА_7 і ОСОБА_6 щодо крадіжки, а також протоколи слідчих дій, зміст яких детально відображено у вироку.

23.~~Відсутність у потерпілого документів, що підтверджують його право власності на домоволодіння та~ електроінструменти, не спростовує факту крадіжки за встановлених судом обставин.

24.~~Отже, доводи, наведені в~касаційній скарзі, не дають підстав ставити під сумнів висновок судів попередніх інстанцій щодо доведеності винуватості обох засуджених у викраденні за попередньою змовою чужого майна, поєднаному з проникненням.

Щодо справедливості призначеного ~ ОСОБА_7 покарання.

25.~~Що стосується доводів касаційної скарги захисника про порушення щодо ОСОБА_7 загальних засад призначення покарання, то вони, на думку Суду, є безпідставними.

26.~~Відповідно до статей 50, 65~КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та~попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та~індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

27.~~Ухвалюючи свій вирок у частині призначення покарання, апеляційний суд урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й усі інші обставини, які мають правове значення, і дійшов висновку про неправильне застосування місцевим судом положень статті 75~КК, що призвело до м`якості заходу примусу, незабезпечення досягнення його мети.

28.~~Апеляційний суд виходив із~того, що~засуджений скоїв злочин, який відповідно до статті~12~КК є тяжким. Водночас суд врахував, що ОСОБА_7 у вчиненому не розкаявся, шкоду потерпілому~не відшкодував, негативно характеризується ~за місцем проживання, неодноразово притягувався до адміністративної~ відповідальності, ухиляється від утримання своєї неповнолітньої ~дитини, оскільки має заборгованість по аліментам. Зважаючи на~ці обставини в~сукупності з~характером установлених конкретних дій винного, апеляційний суд визнав неможливим досягти мети попередження вчинення нових злочинів й~виправлення засудженого без~ізоляції його від суспільства.

29.~~Аргументів, які би доводили явну несправедливість покарання, призначеного засудженому за вироком апеляційного суду, в~касаційній скарзі захисника не наведено.

30.~~Таким чином, Суд вважає, що апеляційний суд не порушив вимог статей 50, 65~КК, а призначене засудженому покарання відповідає визначеним законом загальним засадам.

Щодо засудження ОСОБА_6 за частиною 2 статті 307 КК

31.~~У касаційній скарзі засуджений переважно посилається на~неповноту судового розгляду і просить дати іншу оцінку доказам у справі, ніж та, яку дали суди першої та апеляційної інстанцій, проте ці обставини не є предметом перевірки касаційного суду.

32.~~Зокрема, доводи засудженого про те, що відеозаписом контрольної закупки не зафіксовано факту збуту наркотичної речовини, а на аудіозаписах за результатами НСРД не його голос, не можуть бути розглянуті Судом, оскільки вони стосуються оцінки достовірності цих доказів.

33.~~Разом із тим Суд погоджується з обґрунтуванням допустимості результатів оперативних закупок, наведеним судом першої інстанції у вироку. Контрольовані закупки наркотичних засобів проводились на підставі постанови прокурора з дотриманням вимог статті 271 КПК.~ Порушень вимог статті 252 КПК під час фіксації негласних слідчих дій не встановлено. Результати слідчих дій були зафіксовані у відповідних протоколах з додатками, які пояснюють його зміст. Покупець та поняті в судовому засіданні ~підтвердили обставини проведення слідчих дій. У силу специфічності методики і тактики проведення контролю за вчиненням злочину поняті не могли бути безпосередніми очевидцями купівлі-продажу наркотичних засобів, а~незастосування відеоконтролю не є підставою для визнання цих доказів недопустимими.

34.~~Стосовно фоноскопічної експертизи для ідентифікації голосу ОСОБА_6 , то її проведення не є обов`язковим відповідно до частини 2 статті 242 КПК. Як свідчать матеріали справи, той факт, що саме ОСОБА_6 розмовляв з абонентського номеру НОМЕР_1 суд встановив на підставі показань кількох свідків, включаючи родичів засудженого, а також змісту розмов, у ході яких останній називав свої особисті дані. Отже у сторони обвинувачення не було підстав для призначення фоноскопічного експертного дослідження. Сторона захисту в ході судового розгляду не скористалась своїм правом клопотати про таку експертизу, а порушила це питання лише під час перегляду справи в порядку апеляційної процедури.

35.~~Суд у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що~ згідно зі статтею 26 КПК сторони кримінального провадження є вільними у~використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Відповідно до статті 26 та пункту 1 частини 1 статті 410 КПК сторона не може скаржитися на неповноту дослідження доказів судом першої інстанції, якщо вона не використала і не намагалась використати свої процесуальні можливості для такого дослідження (не задала питань свідку, не клопотала про виклик свідка або призначення експертизи тощо).

36.~~На аналогічних підставах Суд відхиляє доводи касаційної скарги щодо необхідності проведення психіатричної експертизи засудженого для встановлення його осудності, адже навіть у ході апеляційного розгляду справи сторона захисту не ставила під сумнів психічний стан ОСОБА_6 ~під час вчинення інкримінованих йому діянь.

37.~~Суд також не оцінює достовірності показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 . Щодо допустимості цих доказів Суд зазначає , що суд першої інстанції не поклав їх в основу обвинувального вироку, а взяв до уваги в~частині засвідчення певних фактів у цьому кримінальному провадженні, зокрема причетності ОСОБА_6 до збуту наркотичних засобів, а також належності йому телефонного номера НОМЕР_1 . Суд зазначає, що відповідно до статті 88 КПК докази, які стосуються вчинення обвинуваченим інших правопорушень,~як у цьому випадку, допустимо використовувати на доведення того, що підозрюваний, обвинувачений діяв з певним умислом та мотивом або мав можливість, підготовку, обізнаність, потрібні для вчинення ним відповідного кримінального правопорушення. Таким чином, Суд не вбачає підстав для визнання цих доказів недопустимими.

38.~~Засуджений вважає, що протокол огляду автомобіля від 02~серпня 2018~року слід визнати недопустимим, оскільки дозвіл на огляд він надав будучи затриманим, під тиском поліції, проте в касаційній скарзі не посилається на~будь-які докази, які б~підтверджували, що заява про погане поводження~ є~небезпідставною. Відповідно до практики Суду для того, щоб у компетентних органів виник обов`язок провести розслідування за заявою про застосування методів, які порушують статтю 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, така заява має бути небезпідставною . Тобто особа, яка заявляє про погане поводження з нею, має навести конкретні обставини такого поводження і надати певне підтвердження цим обставинам або, якщо це неможливо з об`єктивних причин, повідомити інформацію, яка дає можливість перевірити, чи має заява певні підстави (постанова від 29 жовтня 2019~року у справі 515/2020/16-к) [1] .

39. У цьому провадженні ні ОСОБА_6 , ні його захисник, який представляв його інтереси від самого початку досудового розслідування, з заявами про тиск з боку правоохоронних органів до прокуратури не звертались, суду про це не повідомляли. Зазначені засудженим у касаційній скарзі відомості хоча свідчать про застосування до нього сили під час затримання, однак не містять інформації про використання насильства з метою примусити його діяти всупереч його волі.

40.~Таким чином, Суд відхиляє цей довід сторони захисту як необґрунтований.

41.~~Істотних порушень кримінального процесуального закону при проведенні 02~серпня 2018 року огляду автомобіля~ Рено Лагуна , які б давали підстави визнати результати цієї слідчої дії недопустимими, судами попередніх інстанцій не встановлено. Огляд було проведено за письмовою згодою ОСОБА_6 в присутності понятих, про що було складено відповідний протокол.

42.~~Факт того, що саме ОСОБА_6 користувався оглянутим автомобілем, суд встановив на підставі згаданої заяви від 02 серпня 2018 року, в якій~ засуджений власноручно зазначив, що керував автомобілем Рено Лагуна ,~ показань свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_11 , висновку експерта 251 від 14~вересня 2018 року, відповідно до якого зразок запаху, відібраний з крові ОСОБА_6 , має спільне джерело походження із зразками запаху, вилученими з поверхні чохла автомобіля Рено Лагуна та середини спортивної кофти.

43.~~З огляду на відсутність у касаційній скарзі переконливих аргументів на користь того, що ОСОБА_6 не мав жодного стосунку до згаданого автомобіля, ~Суд відхиляє цей довід.

44.~~Апеляційний суд, переглянувши справу в апеляційному порядку, не~встановив порушень при дослідженні та оцінці наданих сторонами та~наведених у~вироку доказів і переконливо спростував доводи, викладені в~апеляційних скаргах сторони захисту, які майже повністю повторюються в касаційних скаргах. Ухвала апеляційного суду не суперечить вимогам статті~419 КПК.

Щодо засудження ОСОБА_6 за частиною 2 статті 309 КК

45.~~Суд має повноваження перевірити правильність правової оцінки за~кримінальним законом обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, незалежно від позицій сторін у справі, якщо це не погіршує становище засудженого (частина 3 статті 337, частина 2 статті 433 КПК).

46.~~Суди попередніх інстанцій кваліфікували діяння засудженого за частиною~2 статті 309 КК як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений частиною 2 статті 307 КК. Така диспозиція цієї норми діяла під час розгляду справи в судах.

47.~~Проте з набранням чинності Законом ~від 22 листопада 2018~року 2617-VIII з~01 липня 2020 року положення частини 2 статті 309 КК діють в інший редакції, де кваліфікуючою ознакою є ті самі дії, вчинені протягом року після засудження за~цією статтею .

48.~~У цьому провадженні суд визнав доведеним лише один епізод вчинення засудженим незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, що відповідає частині 1 статті 309 КК (в редакції Закону ~2617-VIII) .

49.~~Керуючись частиною 1 статті 5 КК, Суд має змінити кваліфікацію діяння засудженого з частини~2 на частину 1 статті~309 КК та призначити покарання в~межах санкції цього закону.

Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив :

Вироки Калинівського районного суду Вінницької області від 17 липня 2019~року та Вінницького апеляційного суду від 29 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а~касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 ~ без задоволення.

Касаційну скаргу засудженого ~ ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 17 липня 2019~року й ухвалу Вінницького апеляційного суду від 29 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 в порядку частини 2 статті 433 КПК змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з частини 2 статті 309 КК на частину 1 статті~309 КК і призначити йому за цим законом покарання у виді обмеження волі на строк 3~роки; вважати його засудженим за частиною 2 статті~307 КК та частиною 2 статті 185 КК до покарання, призначеного йому судом першої інстанції.

На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених частиною~1 статті 309, частиною 2 статті 307, частиною 3 статті 185 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити засудженому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й~оскарженню не підлягає.

~

Судді:

~

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3

[1] https://reyestr.court.gov.ua/Review/85583596