Постанова in case no. 758/13214/18

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

06 квітня 2021 року

м. Київ

справа 758/13214/18

провадження 51-855км21

~

~

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі Суд, колегія суддів) у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі:

секретаря судового засідання ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора ~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисника ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6

захисника ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7

засудженого ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників~~ ОСОБА_6 та ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , а також заступника Генерального прокурора ОСОБА_10 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 11~червня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 19~січня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Донецької області, громадянина України,~ неодруженого, з середньою спеціальною освітою, дітей на утриманні не має, працює вантажником,

~

зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

~

засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 153 Кримінального кодексу України (далі КК) (в редакції закону 2295- VI від 01~червня 2010 року) і

~

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 11 червня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 153 КК (в редакції закону 2295- VI від 01 червня 2010 року) та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 19~січня 2021 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.

ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 25 червня 2018 року приблизно о 13:30 у кімнаті ~2 квартири АДРЕСА_2 зняв з себе спідню білизну, оголивши свій статевий орган перед малолітньою потерпілою ОСОБА_11 . Реагуючи на дії засудженого, потерпіла, злякавшись, забігла за крісло, після чого намагалася вибігти з кімнати, щоб покликати на допомогу. У цей час ОСОБА_8 схопив малолітню за праву руку та силою повалив її на ліжко.

Надалі, тримаючи малолітню однією рукою за праву руку, а іншою тримаючи останню за рот, намагався задовольнити статеву пристрасть неприроднім орогенітальним способом, тим самим вчинивши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не закінчив з причин, що не залежали від його волі, оскільки малолітній потерпілій вдалося вирватися та втекти з кімнати в коридор квартири та забігти до іншої кімнати.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять оскаржувані вирок та ухвалу скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

На обґрунтування касаційних вимог захисник ОСОБА_6 стверджує, що всі зібрані в ході досудового розслідування докази є недопустимими, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР), повідомлення про початок досудового розслідування та постанова про створення слідчої групи, огляд місця події 25 червня 2018 року проведено без згоди власника приміщення та без ухвали слідчого судді, відібрані змиви з рук, зрізи з нігтів~ у ОСОБА_8 проведено під час названого огляду замість проведення освідування особи, під час пред?явлення фотознімків для впізнання потерпілій було надано фотознімки різних за зовнішністю та одягом осіб всупереч ст. 228 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), висновок експерта 1221/Е від 31 липня 2018 року видано на підставі висновку експертного дослідження 737 від 26 червня 2018 року без огляду потерпілої та без проведення будь-яких досліджень, допит малолітньої проведено з порушенням ст. 354 КПК без документів, які б підтверджували, що спеціаліст ОСОБА_12 є педагогом чи психологом, висновок судово-психіатричного експерта ~475 від 24 липня 2018 року побудований на показаннях потерпілої, які є оціночними судженнями, а тому має місце порушення статей 101, 102 КПК.

Сторона захисту вважає, що судами проігноровано висновки експертів ~288, ~289 від 25 липня 2018 року, згідно з якими біологічний матеріал зі змивів рук та зрізів нігтів від потерпілої виключається, а це свідчить про відсутність у діях ОСОБА_8 інкримінованого злочину.

Серед іншого захисник зазначає, що апеляційним судом безпідставно відхилено його клопотання про повторне дослідження доказів та про проведення повторної судової психіатричної експертизи засудженого. Захисник наголошує, що стаціонарна судово-психіатрична експертиза щодо засудженого була проведена в період досудового розслідування, однак ним у ході судового розгляду здобуто інформацію, що з 17 листопада 1994 року в засудженого був діагноз дебільність внаслідок перинатальної патології , а тому наведене, на думку скаржника, може свідчити про неосудність чи обмежену осудність ОСОБА_8 .

Також захисник звертає увагу на відсутність на місці події біологічної речовини від засудженого, що ставить під сумнів його винуватість в інкримінованому злочині.

Захисник ОСОБА_9 стверджує, що~ висновки експертів ~288, ~289 від 08~серпня 2018 року виключають заподіяння ОСОБА_8 тілесних ушкоджень малолітній, на що суди не звернули увагу, висновок судово-психіатричної експертизи щодо потерпілої є суперечливим за своїм змістом, у матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які могли стати підставою для проведення огляду місця події.

За встановлених судами обставин, на думку ОСОБА_9 , засудженим вчинено злочин, передбачений ч. 2 ст. 156 КК, тобто діям ОСОБА_8 надано неправильну юридичну оцінку.~

Прокурор ставить перед Судом касаційну вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На думку прокурора, оскільки після набрання чинності Законом від 06 грудня 2017~року 2227- V ІІІ пом`якшено кримінальну відповідальність за дії, які інкриміновано засудженому порівняно із Законом від 01 червня 2010 року 2295 V І, що був чинним на час скоєння злочину, то щодо ОСОБА_8 слід застосувати положення ч. 1 ст. 5 КК та здійснити кримінально-правову кваліфікацію його дій за ч.~2 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК (в редакції Закону від 06 грудня 2017 року 2227-V ІІІ) і в межах санкції цього складу кримінального правопорушення призначити покарання.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисники та засуджений підтримали касаційні скарги та просили їх задовольнити. Касаційну скаргу прокурора сторона захисту підтримала частково.

У судовому засіданні прокурор не підтримав касаційних скарг захисників та просив залишити їх без задоволення. Касаційну скаргу сторони обвинувачення прокурор підтримав частково та просив перекваліфікувати дії засудженого на ч.~2 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК (в редакції Закону від 06 грудня 2017 року 2227- VІІІ).

Законний представник потерпілої ОСОБА_13 ~подала до суду заяву, в якій просила здійснювати касаційний розгляд кримінального провадження за відсутності потерпілої та її законного представника, а також просила касаційні скарги сторони захисту залишити без задоволення.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з ч. 1~ст. 433 КПК~суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З огляду на вказане аргументи касаційних скарг про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи не досліджуються.

Під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судами нижчих інстанцій.

У касаційних скаргах захисники стверджують про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судами нижчих інстанцій.

Так, сторона захисту вважає недопустимими всі зібрані в ході досудового розслідування докази, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній витяг з ЄРДР, повідомлення про початок досудового розслідування та постанова про створення слідчої групи.

Оцінюючи цей аргумент сторони захисту, колегія суддів зазначає таке.

З матеріалів касаційної перевірки вбачається, що 28 вересня 2018 року захисник ОСОБА_9 та засуджений ОСОБА_8 надали розписки про отримання копії обвинувального акта у кримінальному провадженні, зареєстрованому в ЄРДР за 12018100070002519 від 25 червня 2018 року та копії реєстру матеріалів досудового розслідування.

Із зазначеного реєстру матеріалів досудового розслідування слідує, що в ньому вказано процесуальні дії, проведені в цьому кримінальному провадженні, серед яких, зокрема, внесення відомостей до ЄРДР, повідомлення про початок досудового розслідування, прийняття постанови про створення групи слідчих. Усі ці процесуальні дії та рішення датовані 25 червня 2018 року, тобто днем, коли мала місце подія злочину. Жодних зауважень щодо зазначених документів ні захисник, ні засуджений не висловили.

Виходячи з викладеного, Суд доходить висновку, що названі вище доводи захисника спростовуються змістом наведених процесуальних документів, з якими відповідно до матеріалів кримінального провадження сторона захисту була належним чином ознайомлена.

Аргументи касаційної скарги про недопустимість протоколу огляду місця події через відсутність ухвали слідчого судді та згоди власника Суд вважає невмотивованими з огляду на таке.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що місцем проведення огляду 25 червня 2018 року був загальний коридор, розташований на 9-му поверсі у гуртожитку в АДРЕСА_3 .~

Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК у невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).

Як убачається зі змісту оскаржуваних судових рішень, судами встановлено, що згідно з протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25 червня 2018 року громадянка ОСОБА_13 (матір потерпілої) заявила, що приблизно о 13:30 засуджений вчинив замах на задоволення статевої пристрасті неприродним способом щодо її малолітньої~~дочки, заподіявши останній тілесні ушкодження.

Таким чином, приводом для проведення огляду місця події у розглядуваній справі стало звернення матері потерпілої на лінію 102 , про що зазначено безпосередньо у тексті протоколу огляду місця події від 25 червня 2018 року.

Проведення огляду місця події у місцях загального користування не потребує судового дозволу. Таким чином, аргументи сторони захисту про те, що протокол огляду місця події, проведений у загальному коридорі гуртожитку, є недопустимим доказом, не підтвердилися. Колегією суддів не встановлено порушень норм КПК при огляді місця події 25 червня 2018 року в розглядуваній справі.

Не заслуговують на увагу аргументи сторони захисту про те, що під час пред?явлення фотознімків для впізнання потерпілій було надано фотознімки різних за зовнішністю та одягом осіб всупереч ст. 228 КПК.

Положення кримінального процесуального закону дозволяють за необхідності провести впізнання за фотознімками з додержанням вимог, зазначених у~ч.~1,~2~ст.~228 КПК.

Згідно з ч. 7 ст. 228 КПК фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03 вересня 2018 року, встановлено, що~потерпіла~за обличчям впізнала особу, зображену на фотознімку під 1, а саме ОСОБА_8 . Крім цього, перед пред`явленням фотознімків для впізнання слідчий уточнив у малолітньої, за якими ознаками вона зможе впізнати особу, на що потерпіла зазначила, що зможе впізнати цю особу, оскільки вона його знає як сусіда, що живе поруч у сусідній кімнаті.

Матеріалами касаційної перевірки не встановлено різких відмінностей у зовнішності чи одязі осіб, зображених на фотознімках, порівняно із зображенням засудженого на фотознімку, а тому доводи захисника про протилежне Суд відхиляє.

Щодо тверджень у касаційній скарзі про те, що висновок експерта 1221/Е від 31~липня 2018 року виданий на підставі висновку експертного дослідження 737 від 26 червня 2018 року без огляду потерпілої та без проведення будь-яких досліджень, то вони суперечать матеріалам кримінального провадження. Так, зі змісту вказаного висновку експерта вбачається, що на експертизу було надано висновок експертного дослідження ~737 від 26 червня 2018 року, складений на ім`я ОСОБА_11 .

З матеріалів кримінального провадження видно, що 26 червня 2018 року о 10:08 старшим слідчим Подільського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_14 складено направлення на судово-медичне обстеження ОСОБА_11 у присутності матері ОСОБА_13 , за результатами якого судово-медичним експертом ОСОБА_15 складено висновок експертного дослідження 737 від 26 червня 2018 року.

Відповідно до ч. 3 ст. 101 КПК висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність.

Тобто складення висновку експерта 1221/Е від 31 липня 2018 року на підставі висновку експертного дослідження ~737 від 26 червня 2018 року є таким, що узгоджується із названою нормою кримінального процесуального закону.

Захисник ставить під сумнів висновок експертного дослідження 737 від 26~червня 2018 року, оскільки під час його проведення експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Суд звертає увагу, що згідно з ч. 2 ст. 102 КПК у висновку експерта обов`язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Разом з тим за своєю процесуальною формою висновок експертного дослідження ~737 від 26 червня 2018 року не є висновком експерта в розумінні статей 101, 102~КПК, а у висновку експерта 1221/Е від 31 липня 2018 року безпосередньо зазначено, що експерт ОСОБА_16 попереджена про відмову без поважних причин від виконання покладених на неї обов`язків та за дачу завідомо неправдивого висновку, за що може наставати кримінальна відповідальність за ст.~ст. 384, 385 КК, а тому аргументи касаційної скарги про протилежне є необґрунтованими.

Твердження сторони захисту про недопустимість висновку судово-психіатричного експерта ~475 від 24 липня 2018 року, оскільки він побудований на показаннях потерпілої, які є оціночними судженнями, а тому має місце порушення норм ст.~ст.~101, 102 КПК, суд вважає необґрунтованими.

Відповідно до п. 6.9 Розділу VI Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року 53/5, для проведення дослідження орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), надає експерту можливість психологічного обстеження підекспертної особи та матеріали справи.

Для проведення психологічної експертизи (з огляду на вік підекспертної особи та виходячи з питань, поставлених перед експертом) експерту необхідно надати: медичну документацію, особову справу, шкільні характеристики і характеристики з місця роботи, свідчення співучнів, педагогів, колег, друзів, знайомих, родичів та інших людей, з якими підекспертна особа близько спілкувалася. У свідченнях рідних та близьких повинні бути відображені особливості її розвитку та поведінки, умов життя, оточення, притаманні їй схильності, захоплення, інтереси. За наявності також надаються щоденники, листи, зразки творчості підекспертної особи.

З висновку судово-психіатричного експерта ~475 від 24 липня 2018 року вбачається, що під час проведення експертизи була присутня~ матір потерпілої, на дослідження експерту було надано матеріали кримінального провадження. Експерт сприймав інформацію безпосередньо від малолітньої ОСОБА_11 , підстав сумніватися у викладеному ним матеріалі та висновках немає, оскільки цей вид експертизи є особливим через те, що експерт у ході встановлення відповідей на поставлені йому питання працює з підекспертною особою і в силу володіння ним спеціальними знаннями в цій галузі відповідно оцінює їх.

Крім цього, варто зауважити, що висновки експерта щодо рівня сприйняття та відтворення потерпілою обставин, які мали місце 25 червня 2018 року, узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_17 , яка ствердила суду першої інстанції, що близько обіду вона почула крики ОСОБА_11 , яка вибігла зі своєї кімнати, а ОСОБА_8 в цей же час виходив із кімнати 2, з якої перед цим вибігла потерпіла. Висновок експерта не містить суперечностей як про це вказує сторона захисту.

Отже, поставлені перед експертом у цьому кримінальному провадженні завдання виконано, а в ході касаційної перевірки порушень норм ст. ст. 101, 102 КПК не виявлено.

Щодо аргументів касаційної скарги про порушення вимог ст. 354 КПК під час допиту малолітньої потерпілої, то Суд зазначає про їх необґрунтованість, виходячи з такого.

Згідно з ч. 1, ч. 5 ст. 354 КПК допит малолітнього свідка і, за розсудом суду, неповнолітнього свідка проводиться в присутності законного представника, педагога чи психолога, а за необхідності лікаря, допит малолітнього або неповнолітнього потерпілого проводиться з дотриманням правил, передбачених цією статтею.

З наявних у матеріалах касаційної перевірки копій диплома спеціаліста, довідки з навчального закладу видно, що присутня в судовому засіданні місцевого суду 16~квітня 2019 року під час допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_12 є педагогом, а саме вчителем історії. Крім цього, Суд звертає увагу, що під час цього допиту була присутня і матір потерпілої, яка є законним представником останньої.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що будь-яких порушень під час допиту ОСОБА_11 допущено не було.

Щодо тверджень захисника ОСОБА_6 про порушення норм КПК при відібранні змивів з рук та зрізів з нігтів у ОСОБА_8 під час огляду місця події, то колегія суддів вважає їх слушними.

Відповідно до ч. 1 ч. 4 ст. 241 КПК слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу (ч. 1); освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря (ч. 2); перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово (ч. 3); про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу (ч. 4).

На порушення названих правил освідування особи в ході проведення огляду місця події 25 червня 2018 року в засудженого було відібрано змиви з рук та зрізи з нігтів без постанови прокурора та складення відповідного протоколу, а тому висновки експертів ~288, ~289 від 25 липня 2018 року, згідно з якими біологічний матеріал зі змивів рук та зрізів нігтів від потерпілої виключається, є недопустимими доказами, оскільки об`єкти дослідження отримано в позапроцесуальний КПК спосіб з істотним порушенням прав засудженого.

Однак колегія суддів вважає, що хоч суди і послалися на наведені вище висновки у прийнятих судових рішеннях, однак вони не були вирішальними для встановлення вини засудженого та не впливають на її доведеність.

Сукупність інших доказів, зібраних у ході досудового розслідування в даному кримінальному провадженні, є достатньою для доведення вини ОСОБА_8 в інкримінованому злочині, а тому колегія суддів вважає, що в цьому кримінальному провадженні дотримано загальну справедливість судового розгляду.

З приводу доводів сторони захисту про відмову у задоволенні клопотань про повторне дослідження доказів та про призначення повторної судово-психіатричної експертизи Суд зазначає таке.

Відповідно до ч. З ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Наведена норма надає апеляційному суду право, а не наділяє обов`язком повторного дослідження обставин справи. При цьому таке клопотання повинно бути належно мотивованим.

З матеріалів даного провадження вбачається, що під час апеляційного розгляду справи в судовому засіданні від 19 січня 2021 року суд апеляційної інстанції розглянув зазначені вище клопотання, з`ясував думку інших учасників апеляційного провадження щодо них та в результаті відмовив у їх задоволенні.

Колегія суддів вважає, що аргументи про безпідставність відхилення клопотань про повторне дослідження доказів та повторне проведення судово-психіатричної експертизи фактично зводяться до незгоди з висновками апеляційного суду і є необґрунтованими.

Отже, таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, про які йдеться в касаційних скаргах сторони захисту і які б перешкодили судам ухвалити законні, обґрунтовані та вмотивовані рішення і ставили б під сумнів доведеність вини ОСОБА_8 , колегією суддів не встановлено.

Захисник ОСОБА_9 стверджує, що за встановлених судами обставин ОСОБА_8 вчинено злочин, передбачений ч. 2 ст. 156 КК, однак з таким аргументом касаційної скарги захисника колегія суддів не погоджується, виходячи з такого.

Ч. 2 ст. 156 КК передбачено кримінальну відповідальність за вчинення розпусних дій щодо ~малолітньої особи або вчинення цих дій членами сім`ї чи близькими родичами, особою, на яку покладено обов`язки щодо виховання потерпілого або піклування про нього.

З об`єктивної сторони розбещення виражається у вчиненні різноманітних розпусних дій сексуального характеру, здатних викликати фізичне і моральне розбещення потерпілих. Розпусні дії можуть бути як фізичними, так і інтелектуальними.

У свою чергу фізичне розбещення може проявлятися, зокрема, в оголенні статевих органів винної особи або потерпілого, поцілунках, непристойних дотиках, які викликають статеве збудження тощо.

Судами нижчих інстанцій встановлено, що 25 червня 2018 року засуджений зняв з себе спідню білизну та оголив свій статевий орган перед малолітньою потерпілою та, застосовуючи насильство, намагався вчинити статевий акт орогенітальним способом.

У разі вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК, винний не намагається вступити у статевий акт з потерпілою особою будь-яким способом. У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_8 вчиняв дії, спрямовані на вступ у статеві зносини орогенітальним способом.

На підставі зазначеного Суд доходить висновку про безпідставність тверджень захисника про вчинення засудженим розбещення малолітньої ОСОБА_11 .

Попри доведеність вини ОСОБА_8 в інкримінованому злочині, у касаційній скарзі~ захисник ОСОБА_6 ставить під сумнів стан його осудності.

З цього приводу колегія суддів звертає увагу на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 19 КК осудною визнається особа, яка під час вчинення кримінального правопорушення могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними.~

Як убачається з оскаржуваних судових рішень, психічний стан засудженого був предметом оцінки судів нижчих інстанцій.

У судових рішеннях безпосередньо зазначено, що відповідно до висновку експерта ~491 від 26 липня 2018 року у зв`язку з наявністю в ОСОБА_8 виявлених при обстеженні особливостей психічного стану він потребує проведення стаціонарної судової психолого-психіатричної експертизи в умовах КМЦСПЕ.

За результатами проведеної судово-психіатричної експертизи експерт КМЦСПЕ ОСОБА_18 склав висновок ~169 від 25 вересня 2018 року, в якому зазначив, що на період кримінального правопорушення, в скоєнні якого підозрюється ОСОБА_8 , останній не виявляв ознак будь-якого хронічного психологічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності чи іншого хворобливого стану психіки і за своїм психічним станом у той період часу міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час він не виявляє ознак будь-якого хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності чи іншого хворобливого стану психіки і за своїм психічним станом на теперішній час може усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом на теперішній час ОСОБА_8 застосування щодо нього примусових заходів медичного характеру не потребує. На теперішній час він не виявляє ознак будь-яких психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання психоактивних речовин і на теперішній час не потребує протиалкогольного та протинаркоманічного лікування.~

Як видно зі змісту висновку експерта, засуджений під час проведення названої експертизи повідомив, що перебував на обстеженні в дитячому відділенні Донецької обласної психіатричної лікарні, а після цього до лікарів психіатрів не звертався. Таким чином, інформація про факт звернення до психіатричного закладу в минулому була відома експерту, а сам факт її документального підтвердження не впливає на поінформованість експерта про цю обставину, яка була предметом комплексної оцінки разом з іншими даними в ході постановлення висновку про психічний стан засудженого.

Отже, з аналізу названого висновку судово-психіатричної експертизи убачається, що в момент вчинення злочину ОСОБА_8 усвідомлював свої дії та міг керувати ними. Крім цього, експерт вказав, що у засудженого відсутні будь-які ознаки психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності чи іншого хворобливого стану психіки, підстав не довіряти висновку експерта Судом не виявлено.

Таким чином, за результатами касаційної перевірки доводи захисника щодо неосудності чи обмеженої осудності засудженого не знайшли свого підтвердження.

За результатами касаційної перевірки встановлено, що вина ОСОБА_8 у вчиненні закінченого замаху на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене щодо малолітньої, доводиться низкою доказів, які були досліджені й оцінені судами.

На підтвердження винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого злочину суди послалися, зокрема, на показання малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , яка ~пояснила, що 25 червня 2018 року ОСОБА_8 спершу приходив запитував чи є її мама вдома, а потім повернувся вдруге і спитав, як її звати, вона відповіла, що ОСОБА_19 , він спитав, що вона робить, вона сказала, що дивиться відео за комп`ютером. Потерпіла повідомила суд, що після цього він став перед нею, спустив штани, щоб було видно статевий орган. Вона злякалась, підійшла до стільця та хотіла бігти, але спіткнулась і впала на диван, а засуджений нахилився, однією рукою тримав її руку, а іншою закривав їй рота, наблизив їй свій статевий орган до рота. Вона відбивалась від нього, вирвалась і побігла кликати на поміч, побігла до дверей сусідки ОСОБА_20 , подивилась, чи він побіг за нею.

Також суд поклав в основу вироку і показання свідка ОСОБА_17 , яка зазначала, що 25 червня 2018 року близько обіду вона почула крики, відчинила двері, а там~~бігла ОСОБА_11 , в цей же час вона побачила, як з кімнати 2 вибіг ОСОБА_8 . Потерпіла була дуже налякана, вся тремтіла, тому вона забрала її додому, почала з нею говорити, але вона була в стані шоку і не могла багато розповісти. Потім вона пішла до кімнати ОСОБА_11 перевірити, що відбувається в кімнаті, там було зім`яте простирадло, на ліжку був безлад, біля порогу в кімнату було взуття ОСОБА_8 . Коли повернулася до своєї кімнати, то потерпіла розповіла, що до неї приходив засуджений, щоб познайомитися, запитував як справи, коли прийде додому її мама. Потім повернувся в кімнату ще раз і почав її торкатися, сказав якщо вона буде~~кричати, то він її покарає, торкався її рук, ніг, намагався зняти штани та оголював інтимні місця свого тіла,~~в цей момент потерпіла вирвалась і побігла до неї в кімнату. Було видно сліди пальців на руках дівчинки, також подряпини на обличчі, її тіло все тремтіло.

Окрім цього, у ході судового розгляду суд першої інстанції серед іншого також дослідив і поклав в основу вироку письмові докази, які у своїй сукупності доводять вину засудженого, зокрема:

- висновок судово-психіатричного експерта 475 від 24 липня 2018 року, згідно з яким~потерпіла ОСОБА_11 у період часу, коли було скоєно протиправне діяння щодо неї, будь яким хронічним чи тимчасовим психічним розладом не страждала. На даний час будь-яким психічним розладом у тому числі таким, який міг виникнути в неї після скоєного відносно неї правопорушення, не страждає. Потерпіла за своїм психічним станом у період часу, коли щодо неї було скоєно розслідуване правопорушення, могла правильно сприймати, запам`ятовувати факти, що мають значення для кримінального провадження і за своїм психічним станом у даний час може давати про них свідчення. ОСОБА_11 за своїми віковими психологічними можливостями не могла розуміти характер та значення сексуальної поведінки та не могла чинити опір з психологічної точки зору. Дитина розуміла насильницький характер фізичної поведінки та чинила опір стосовно наочних конкретних неприємних для себе обставин. З урахуванням рівня вікового розвитку та психологічних властивостей, вона здатна вірно сприймати фактичну сторону подій, запам`ятовувати їх та надавати відповідні свідчення щодо конкретних обставин та деталей події. ОСОБА_11 не виявляє ознак підвищеного навіювання, її поведінка носить достатньо самостійний по віку характер. Потерпіла не виявляє ознак схильності до некритичного фантазування, при описанні подій залишається у межах наочних та реалістичних фактів;

- висновок експертного дослідження 737 від 26 червня 2018 року, згідно з яким під час судово-медичного обстеження в потерпілої виявлено садна - на верхній повіці лівого ока, на підборідді зліва, задній поверхні правого плеча в нижній третині. Вказані ушкодження спричиненні тупим предметом (предметами), могли утворитись 25 червня 2018 року та відносяться до легких тілесних ушкоджень;

- висновок експерта 1221/Е від 23 липня 2018 року, яким встановлено, що дані, викладені у Висновку експертного дослідження 727 від 26 червня 2018 року свідчать про те, що у потерпілої мали місце тілесні ушкодження, які за ступенем тяжкості відносяться до легкого тілесного ушкодження. Характер та морфологічні властивості виявлених ушкоджень, свідчать про те, що вони у творились внаслідок не менш трьох травматичних дій тупими предметами, характерні властивості яких в ушкодженнях не відобразились, за давністю можуть відповідати терміну травми;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03 вересня 2018~року, яким встановлено, що~~потерпіла впізнала особу, зображену на фотознімку під 1, а саме ОСОБА_8 , як особу, яка намагалась задовольнити з нею статеву пристрасть неприродним способом.

Слід зазначити, що вищевказані показання потерпілої узгоджуються не лише із показаннями свідка ОСОБА_17 , а також з іншими доказами вини засудженого, а тому суди обґрунтовано поклали їх в основу прийнятих судових рішень щодо ОСОБА_8 .

Колегія суддів вважає, що суди на підставі досліджених доказів дійшли правильного висновку про доведеність того, що в діях засудженого, які він вчинив 25 червня 2018 року щодо малолітньої ОСОБА_11 , є склад інкримінованого злочину.

З наведених у цій постанові підстав колегія суддів доходить висновку про те, що касаційні скарги захисників до задоволення не підлягають.

Щодо доводів прокурора про неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 грудня 2020 року у справі 562/1629/17, вирішуючи питання про застосування положень~ст. 5 КК, висновок про те, чи скасовує закон про кримінальну відповідальність злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, чи навпаки - встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, можна робити лише в контексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння та конкретної особи.

На момент вчинення ОСОБА_8 кримінально-протиправних дій щодо малолітньої ОСОБА_11 його злочинні дії кваліфікувалися за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 153 КК (в редакції Закону від 01 червня 2010 року 2295-V І).

З 11 січня 2019 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами 2227- VІІІ від 06~грудня 2017 року (далі Закон 2227- V ІІІ від 06 грудня 2017 року).

Після набрання чинності цим законом дії ОСОБА_8 підпадають під кваліфікацію за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК, оскільки він намагався орогенітальним способом вчинити статевий акт, тобто дії, пов`язані із проникненням у тіло іншої особи.

У контексті наведеного Суд вважає за необхідне розглянути питання щодо застосування в даному випадку положень ст. 5 КК про зворотню дію закону про кримінальну відповідальність в часі та зазначає таке.

Санкція інкримінованого ОСОБА_8 злочину в редакції Закону від 01 червня 2010 року 2295- VІ передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від 10 до 15 років, а санкція за ч. 4 ст. 152 КК в редакції Закону 2227 VІІІ від 06~грудня 2017 року покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 15 років.

Наразі санкція ч. 4 ст. 152 КК~ передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 10 до 15 років (в редакції Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо впровадження Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, та посилення відповідальності за злочини, вчинені проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи від 19 грудня 2019~року 409-IX, чинного з 16 січня 2020 року).

Таким чином, з урахуванням положень ч. 4 ст. 5 КК у цьому кримінальному провадженні повинен застосовуватися проміжний закон 2227 V ІІІ від 06~грудня 2017 року, оскільки його редакція є найбільш сприятливою для засудженого.

З огляду на наведене злочинні дії ОСОБА_8 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 153 КК (в редакції закону 2295- VI від 01 червня 2010 року) на ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК (в редакції Закону 2227 VІІІ від 06~грудня 2017 року) та призначити йому покарання у межах санкції відповідної частини цієї статті.

Відповідно до вимог~ст. 65 КК ~при призначенні покарання суду необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Під час вирішення питання про призначення засудженому покарання Суд виходить із санкції ч. 4 ст. 152 КК (в редакції Закону 2227 VІІІ від 06~грудня 2017 року), враховує ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину, те, що має місце вчинення закінченого замаху на злочин, дані про особу винного, відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання, зважає на характер злочину, вчинений щодо малолітньої особи, ставлення винного до скоєного, який свою вину не визнає, та вважає, що ОСОБА_8 потрібно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

Таким чином, результати здійсненої касаційної перевірки свідчать, що суди нижчих інстанцій допустили неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в силу чого касаційна скарга заступника Генерального прокурора ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 436-438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

УХВАЛИВ:

Касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_9 залишити без задоволення, а касаційну скаргу заступника Генерального прокурора ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 11~червня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 19~січня 2021 року змінити.

Перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 153 КК (в редакції закону 2295-VI від 01 червня 2010 року) на ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК ( в редакції Закону 2227-VІІІ від 06~грудня 2017 року) та призначити йому покарання за цей злочин у виді позбавлення волі на строк 9 років.

У решті судові рішення залишити без змін.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

~

~

Судді:

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3

~

~

~