Постанова in case no. 653/1023/16-к

Постанова

Іменем України

25 лютого 2021~ року

м. Київ

справа 653/1023/16-к

провадження 51-54 км 20 ~

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:~

~

головуючого~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ~~

~

за участю:

секретаря судового засідання~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

засудженого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції),

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції), ~~~~~~~~~~~

~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу~ захисника~ ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 14 червня 2018 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду~ від 25 вересня 2019~ року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12017230140001219, за обвинуваченням

~

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя ~ АДРЕСА_1 , раніше неодноразово~ судимого, останнього разу, 03 червня 2013 року Сімферопольським районним судом АР Крим за ч.2 ст.186,104 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.75 КК України ~звільнений від відбування покарання з іспитовим строком, тривалістю 1 рік. ~

~

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ~ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України.

~

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Генічеського районного суду Херсонської області ~від 14 червня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за:

~- ч. 3 ст.185 КК України ~до покарання у виді позбавлення волі~ на строк 5 років;

-~ ч. 2~ст. 186 КК України ~ до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі~ч.1 ст. 70 КК України , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ~ч.5 ст.72 КК України, період попереднього ув`язнення з 08 листопада 2016 року по 13 червня 2017 року зараховано з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні~ позбавлення волі.

Період попереднього ув`язнення з 18 квітня 2018 року по 14 червня 2018 року зараховано з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

За епізодом пограбування ОСОБА_8 , ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та виправдано, у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Вирішено цивільні позови, а також питання про судові витрати та речові докази у провадженні.

Цим же вироком ~засуджено ОСОБА_9 за ч.3 ст.185,~ ч.2 ст.186, ~ч.1 ст.70,71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців, судові рішення щодо якого не оскаржуються.

Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 25 вересня 2019 року~ вирок місцевого суду~ змінено.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 08 листопада 2016 року по 16 червня 2017 року та з 18 квітня 2018 року по 25 вересня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_9 зараховано у строк відбуття покарання період ~попереднього ув`язнення ~з19 червня 2016 року по 25 вересня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Відповідно до вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватими у тому, що він, ~03 липня 2015 року в період часу з 20:00 по 24:00 год., ~перебуваючи на території бази відпочинку Арабатська стрілка , проник до будинку для відпочиваючих 10, звідки скоїв крадіжку майна та грошових коштів належних ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 40035,80 ~гривень.

Також, ОСОБА_6 , 19 червня 2016 року о 03:20 годині, перебуваючи на території бази відпочинку Меліоратор , що в с.Генічеська Гірка Генічеського району Херсонської області, діючи повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_9 , реалізовуючи спільний умисел на незаконне збагачення, застосовуючи до ОСОБА_11 фізичне насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я, яке виразилося у нанесенні потерпілому ударів руками та ногами по голові, ногах та корпусу, відкрито заволоділи належним останньому майном, а саме: футболкою, мобільним телефоном Samsung GTS-5230, ~~вартістю 265,5 грн. та грошовими коштами в сумі 700 грн., після чого з місця події зникли, розпорядившись ~викраденим ~на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 органами досудового слідства обвинувачувався у тому, що він, 10 серпня 2015 року близько 02:30 год., знаходячись біля бару Балтика , розташованого на території бази відпочинку Зоря, ~діючи повторно, умисно, з метою незаконного заволодіння чужим майном, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, відкрито заволодів належним ОСОБА_8 ~мобільним телефоном IPHONE 5s 16 GB, після чого з місця події зник, спричинивши потерпілому ~матеріальну шкоду на суму ~7580,33 грн. За вказаним епізодом суд визнав ОСОБА_6 невинуватим та виправдав.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 та ~закрити кримінальне провадження, на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України. Зазначає, що вина засудженого не доведена, висновки місцевого суду ґрунтуються на недопустимих доказах, зокрема: протоколах огляду місця події від 04 та 07 липня 2015 року, оскільки фактично було проведено обшуки житла без дозволу суду; висновку судової медичної експертизи ~від 20 червня 2016 року, адже ~медична картка стороні захисту не відкривалася; висновку дактилоскопічної експертизи 96 від 12 серпня 2015 року тому, що~ експертизу проведено на підставі дактилоскопічної карти; протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03 серпня 2016 року, так як впізнання проведено з порушенням КПК.~

Особистий обшук ОСОБА_6 проводився працівниками поліції без його особистої згоди, а тому вилучені у нього речі не можуть бути допустимими доказами.

Стверджує, що місцевий суд безпосередньо не дослідив речові докази (за епізодом грабежу), крім того, вони в порядку ст.290 КПК України стороні захисту не відкривалися.

Вказує, що надаючи кримінально-правову кваліфікацію діям засудженого за ч.3 ст.185 КК України, в тому числі, за кваліфікуючою ознакою повторно , суд в ийшов за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки органом досудового розслідування вказана ознака не вмінювалася.~ ~ ~

В свою чергу, суд апеляційної інстанції допущені порушення проігнорував.

Також, всупереч вимог ст.404 КПК України, повторно докази не дослідив,~ чим порушив принцип безпосередності, закріплений у ст.23 КПК України. ~

Ухвала суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, так як у ній не зазначено усіх доводів апеляційної скарги сторони захисту та не наведено мотиви, з яких скаргу залишено без задоволення.

~

Позиції інших учасників судового провадження

~

Захисник та засуджений в суді касаційної інстанції вимоги скарги підтримали в повному обсязі та просили задовольнити.

~

Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів, викладених у скарзі, заперечив проти її задоволення.~~

~

Мотиви Суду

Згідно~ ст. 433 КПК України ~суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.

Перевіряючи доводи касаційної скарги захисника, Суд виходить з фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання їх безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Що стосується доводів сторони захисту про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, то слід зазначити наступне.

Твердження, що протоколи огляду місця події від 04 та 07 липня 2015 року є недопустимими~~доказами, оскільки фактично було проведено обшуки житла ~~без ухвали слідчого судді, ~є~неприйнятними.

Обшук - це слідча дія, що полягає в примусовому обстеженні приміщень, споруд, ділянок місцевості та інших об`єктів, які перебувають у віданні певних осіб~з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

У той же час, огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів.

Разом із цим, частиною 1~статті 233 КПК України регламентовано, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Тобто, законодавцем окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи ~за ~її добровільною згодою, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме, можливість проникнути на підставі судового рішення.

Судами було вірно встановлено, що підставою для проведення огляду місця події будиночку АДРЕСА_2 ,~ стала заява потерпілої ОСОБА_10 про крадіжку належного їй майна. З метою перевірки вказаної інформації та з`ясування події, що відбулася, було здійснено огляд будиночку відпочинку, де потерпіла ОСОБА_10 тимчасово проживала, ~в ході якого виявлено сліди крадіжки майна останньої.~ Отже, в ~даному випадку проводився не обшук житла, а огляд місця події. Вказана слідча дія була невідкладною, здійснювалася з метою перевірки отриманої інформації та не потребувала попереднього дозволу суду, про що слушно зазначено в ухвалі апеляційного суду.

Так само були предметом перевірки~ суду апеляційної інстанції ~і твердження захисника про недопустимість протоколу огляду помешкання за адресою: АДРЕСА_3 ( де тимчасово проживав ОСОБА_6 ), які визнані безпідставними. Судом апеляційної інстанції вірно зазначено, що огляд будинку було проведено з добровільної письмової згоди квартиронаймача, наданої згідно з вимогами закону, а тому відсутність ухвали слідчого судді в цьому випадку не є підставою визнання такого доказу недопустимим. ~

Доводи захисника про те, що висновок судової медичної експертизи від 20 червня 2016 року є недопустимим доказом, оскільки медична картка потерпілого стороні захисту не відкривалася, не ґрунтуються на законі. ~

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27 січня 2020 року (справа 754/14281/17), потерпіла сторона наділена правом безпосередньо надавати слідчому медичні документи на підтвердження фактів, які стосуються завданої злочином шкоди її здоров`ю, а слідчий зобов`язаний прийняти ці документи для виконання завдань кримінального провадження та з`ясування всіх обставин, що згідно зі~ст. 91 КПК України~належать до предмета доказування. У тому числі шляхом призначення судово-медичної експертизи за медичною карткою, отриманою від указаної сторони. У такому випадку разом із відповідною постановою слідчий скеровує до експертної установи медичну документацію, яка є об`єктом експертного дослідження.

Крім того, в силу ч. 2~ст. 242 цього Кодексу~призначення експертизи для встановлення ступеня тяжкості та характеру тілесних ушкоджень є обов`язковим.

Якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, саме цей висновок з детальним аналізом медичної документації має бути відкритий стороні захисту для виконання вимог~ст. 290 КПК України. Водночас захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт. За відсутності такого клопотання, з урахуванням~ст. 22 вказаного Кодексу~слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і медичної документації.

Тобто, відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання~ст. 290 КПК України~не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті~ст. 412 цього Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом.

Як убачається з матеріалів провадження, при ознайомленні в порядку~ст. 290 КПК України~з матеріалами досудового розслідування, в тому числі з даними проведеної судово-медичної експертизи від 20 червня 2016 року, обвинувачений не порушував питання про надання йому доступу до медичної документації, за результатами дослідження якої експертом було сформовано свої висновки.

З урахуванням викладеного, суд касаційної інстанції погоджується із оцінкою судом вищезазначеного висновку експертизи як допустимого доказу.

Стосовно доводів про недопустимість~ висновку дактилоскопічної експертизи 96 від 12 серпня 2015 року, так як на переконання захисту, досліджувалися відбитки пальців невідомої особи, то зазначене питання було предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який визнав їх безпідставними, з чим погоджується й колегія суддів Верховного Суду.

Так, матеріалами провадження підтверджено, що під час огляду місця події 04 липня 2015 року за адресою: АДРЕСА_2 були вилучені 4 сліди папілярних узорів, що у відповідності до вимог закону зафіксовано протоколом огляду місця події. В подальшому, вилучені сліди разом із наявною в органах поліції дактилоскопічною картою, заведеною ~на ім`я ОСОБА_6 , як на особу, котра раніше притягувалася до кримінальної відповідальності, були направлені на експертизу. Тобто судова експертиза була проведена на підставі дактилоскопічної карти на ім`я ОСОБА_6 , у якій, крім іншого, ~наявний підпис останнього про ~належність зразків відбитків пальців саме йому. А відтак відсутні підстави стверджувати, що експертом досліджувались відбитки пальців невідомої особи.

Суд звертає увагу, що згідно Інструкції~ про порядок функціонування дактилоскопічного обліку експертної служби МВС України, затвердженої наказом~ МВС України 785,~ дактилоскопічний~~~ облік~~~ функціонує~~ у~~ Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центрі МВС~ України~ та Науково-дослідних експертно-криміналістичних центрах~ при Головних управліннях~ МВС,~ Управліннях МВС,~ Управліннях МВС на транспорті~ з метою використання дактилоскопічної інформації~ для~ ідентифікації особи, розкриття та розслідування злочинів.~~

Дактилоскопічний облік призначений, зокрема,~ для підтвердження~~ особи~~ людини,~ яка~ раніше~ була~ піддана дактилоскопіюванню, встановлення осіб, які залишили сліди рук на місці події.

Також колегія суддів не може погодитись із доводами скарги адвоката щодо недопустимості такого доказу як протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від ~03 серпня 2016 року.

~

Частиною 6 ст. 228 КПК України передбачено, що за необхідності впізнання може проводитися, зокрема, за фотознімками, з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

В свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Зі змісту касаційної скарги слідує, що висновки захисника з цього приводу зводяться виключно до того, що потерпілий ОСОБА_11 бачив обвинуваченого ОСОБА_6 до проведення слідчої дії, яка датована 03 серпня 2016 року, зокрема, на фото, які до цього йому уже пред`являлися.~

Однак, такі твердження спростовуються матеріалами кримінального провадження, у яких наявний лише один протокол пред явлення особи для впізнання за фотознімками від 03 серпня 2016 року за уч астю потерпілого ОСОБА_11 , в ході якого останній впізнав на фото обвинуваченого ОСОБА_6 , як особу, яка вчинила грабіж щодо нього. Вказана слідча дія проведена ~у відповідності до~ норм~ КПК. Будь-яких інших даних чи протоколів пред явлення для впізнання обвинуваченого ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_11 ~ у справі не міститься. Так само відсутні факти, які б свідчили про те, що впізнання проводилось ~повторно.~

Крім того, ~сторона захисту, за наявності сумнівів щодо допустимості протоколу впізнання, реалізуючи закріплені у статтях 22, 26 КПК принципи змагальності й диспозитивності, на стадії дослідження доказів мала процесуальну можливість клопотати про перевірку обставин проведення вказаної слідчої дії, однак цього не зробила. ~

Безпідставними є й доводи захисту про те, що особистий обшук ОСОБА_6 проводився працівниками поліції без його згоди, а тому вилучені у нього речі не можуть бути допустимими доказами. Як убачається з матеріалів справи 19 червня 2016 року на території бази відпочинку Меліоратор Генічеського району працівниками поліції, у присутності понятих та потерпілого ОСОБА_12 , було проведено огляд речей, зокрема: мобільного телефону, футболки та грошових коштів, ~добровільно виданих правоохоронцям ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , та які були у них в руках. ~Тобто, в даному випадку ~ проводився ~не особистий обшук ОСОБА_6 ,~ як вказує захисник, а огляд речей, які видані добровільно, ~за результатами якого, із дотриманням вимог, встановлених статтями~104 ,~ 105 ,~ 107 ,~ 237 КПК України, складено відповідний протокол.

Посилання у ~скарзі на те, що речові докази (за епізодом грабежу) усупереч вимог~ст.290 КПК України~не відкривалися стороні захисту, а також їх суд не дослідив, ~є неприйнятними.

Відповідно до ч. 3~ст. 290 КПК України~прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає сторонам майбутнього судового розгляду можливість ознайомитися із доказами (в тому числі речовими доказами) кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

Слід звернути увагу, що на орган досудового розслідування покладено обов`язок~~ надати сторонам майбутнього судового розгляду безперешкодно реалізувати~~їх можливість ознайомитися із речовими доказами (у разі виявлення ними бажання),~~однак він не зобов`язаний здійснювати таке ознайомлення в обов`язковому порядку за відсутності ініціативи сторони.~~

Із протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 18 липня 2016 року встановлено,~~що стороні захисту були відкриті усі матеріали досудового розслідування. Крім того, ОСОБА_6 вручався реєстр матеріалів досудового розслідування, в якому, зокрема, було зазначено про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів. Обвинувачений не був позбавлений права, у разі необхідності,~~ознайомитися із цими речовими доказами.

Зважаючи на викладене, порушень вимог~ст. 290 КПК України~~не встановлено, а тому суд обґрунтовано взяв до уваги та поклав в основу вироку ті докази, які були відкриті сторонам.

При цьому, статтею 22 КПК визначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

В свою чергу, суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання,

що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень

кримінальним процесуальним кодексом (ч. 3 ст. 26 КПК України).

Стаття 357 КПК України~передбачає, що речові докази оглядаються судом, а також подаються для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. Особи, яким подані для ознайомлення речові докази, можуть звернути увагу суду на ті чи інші обставини, пов`язані з річчю та її оглядом.

Із матеріалів провадження слідує, що стороною захисту не було заявлено клопотань про дослідження речових доказів. Водночас, судове засідання відбувалося відповідно до вимог~~ст.22 КПК України~на засадах змагальності,~~жодна із сторін не була позбавлена права заявляти відповідні клопотання та ставити перед судом питання дослідження тих чи інших доказів.

Крім того, у касаційній скарзі відсутнє обґрунтування того, як міг вплинути на кінцевий висновок у цій справі факт огляду речових доказів (телефону та футболки) безпосередньо судом чи стороною захисту. Не зазначено можливості встановлення~~жодних нових обставин, аніж ті, що встановлені іншими підтверджуючими доказами у справі,~зокрема: показаннями потерпілого, свідків, протоколом огляду від 19 червня 2016 року, ~постановою про визнання речовими доказами та передачі речових доказів на зберігання, ~які досліджувалися судом та визнані належними, допустимими і у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_6 ~~ у вчиненні~~грабежу.

Доводи адвоката про порушення ~апеляційним судом ст. 404 КПК України та принципу безпосередності, через ~те, що цей суд повторно докази не дослідив не заслуговують на увагу.

Положеннями ст. 404 КПК України чітко регламентовано,~ що за клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд належним чином відреагував на заявлене в апеляційній скарзі захисника клопотання про повторне дослідження доказів. З огляду на те, що будь яких обґрунтувань , які б вказували, що докази сторін були досліджені судом першої інстанції не повністю чи з порушеннями~ клопотання не містило, а підстав, передбачених частиною третьою статті 404 КПК для повторного їх дослідження, апеляційним судом встановлено не було, тому суд вірно відмовив у його задоволенні.

Обмежившись у своїй ухвалі аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, апеляційний суд не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду. За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою зазначених доказів, даною місцевим судом, а відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій статтею 23 КПК засаді безпосередності судового розгляду, як про те безпідставно йдеться у касаційній скарзі.

Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та належним чином~~вмотивованою, адже в повній мірі відповідає~~вимогам статей~370 ,~ 419 КПК України, тому~~твердження ~захисту ~в цій частині теж є неприйнятними.~~

Разом із цим,~ касаційні доводи про те, що місцевий суд, надаючи кримінально-правову кваліфікацію діям ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України, в тому числі, за кваліфікуючою ознакою повторно , ~в ийшов за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки органом досудового розслідування вказана ознака не вмінювалася, заслуговують на увагу. ~~

За змістом п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК обвинуваченням є твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Приписами статті ~337 ~ КПК України регламентовано, що~судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. ~

Так,~~згідно обвинувального акту, органами досудового розслідування~~ ОСОБА_6 крім іншого, обвинувачувався у тому, що він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), пов`язана з проникненням до житла. Його ~дії, за епізодом крадіжки майна у потерпілої ОСОБА_10 , ~кваліфіковано за ч.3~ст.185 КК України.

В свою чергу, відповідно до вироку, суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження, визнав доведеною винуватість ОСОБА_6 ~~у~~ таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням в приміщення, вчиненому повторно. ~

Тобто, всупереч нормам статті 337 КПК України, ~місцевий суд вийшов за межі висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, додатково зазначивши кваліфікуючу ознаку~~вчинення крадіжки повторно ,~ яка органом досудового розслідування не вмінялася.

Апеляційний суд, залишаючи вирок без зміни,~ ~на це увагу~ також не звернув та вказане порушення не усунув, тим самим суди істотно порушили вимоги~~кримінального процесуального закону, що відповідно п. 1 ч. 1~ст. 438 КПК України~є підставою для зміни оскаржуваних~ судових~ рішень,~ шляхом виключення із їх мотивувальної частини кваліфікуючої ознаки повторність при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3~ст. 185 КК України.

Виключення із судових рішень щодо ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки повторність не впливає на остаточну правову кваліфікацію дій засудженого та призначене покарання.

З урахуванням зазначеного, керуючись статтями 434, 436, 438, 442 КПК України, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу захисника слід задовольнити частково. ~~

~

З цих підстав Суд ухвалив:

~

Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 14 червня 2018 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду~ від 25 вересня 2019~ року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити із мотивувальної частини судових рішень посилання при кваліфікації~~дій ОСОБА_6 за ч . 3~ ст. 185 КК України~на кваліфікуючу ознаку - повторність.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~ ~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~ ~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3 ~

~

~

~

~