Постанова in case no. 759/3693/18

Постанова

Іменем України

17 лютого 2021 року

м. Київ

справа 759/3693/18

провадження 51-4212км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

~

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

~

за участю:

секретаря судового засідання~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

засудженого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 ,

перекладача~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_8 ,

~

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 в його інтересах на ухвалу Київського апеляційного суду від 15 липня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за ~12017100080007069, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.~Ширван Азербайджанської Республіки, громадянина Азербайджанської Республіки, раніше не судимого, не зареєстрованого на території України, не маючого постійного місця проживання, ~

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч . 2 ст. 185; ч. 2 ст. 186; ч. 5 ст.~27, ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 187 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 липня 2019 року ОСОБА_7 засуджено :

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;

- за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк

4 роки;

- за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня затримання, а саме з 26 січня 2018 року.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.

Вирішено цивільні позови потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до ОСОБА_7 та питання щодо речових доказів.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 15 липня 2020 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без змін.

За обставин, встановлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 22 травня 2017 року, п риблизно о 01 год, він, а також особа, матеріли щодо якої виділено в окреме провадження та невстановлена особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, помітили раніше незнайомого їм

ОСОБА_12 , який явно перебував в стані алкогольного сп`яніння та вийшов з бару Портер-Паб , розташованого на

пр. Перемоги, 136 в м. Києві. З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння чужим майном шляхом розбою, та діючи спільно згідно досягнутої раніше домовленості, ОСОБА_7 , а також вищевказані особи, підійшли до ОСОБА_12 та запропонували поспілкуватись і випити разом, на що той погодився та прослідував разом з ними на протилежний бік пр. Перемоги в м. Києві, де усі разом розташувалися на лавці неподалік від кінотеатру Екран , що розташований за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, 117. Скориставшись тим, що за їх діями ніхто з оточуючих не спостерігав, додали до спиртного напою, призначеного для ОСОБА_12 , невизначену психотропну речовину з метою усунення можливого подальшого опору потерпілого та пригостили останнього даним спиртним напоєм, після чого ОСОБА_12 втратив свідомість. Подолавши таким чином можливий опір потерпілого, ОСОБА_7 та вказані особи викрали майно ОСОБА_12 на загальну суму 6 280 грн, чим спричинили йому майнову шкоду на зазначену суму.

Після цього, 22 травня 2017 року, приблизно о 01 год 30 хв.,

ОСОБА_7 , за попередньою змовою з особою, матеріли щодо якої виділено в окреме провадження, викравши в числі іншого майна кредитну картку ПАТ КБ ПриватБанку

НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_12 , усвідомлюючи можливість безперешкодного доступу до карткового рахунку потерпілого, вирішили повторно, таємно викрасти його грошові кошти. З метою виконання свого злочинного умислу, ОСОБА_13 та вказана особа, діючи спільно, прибули до будівлі ТЦ VMB , розташованого на пр. Перемоги, 136 в м. Києві, де, попередньо збільшивши установлений кредитний ліміт та використовуючи вищевказану кредитну картку, через банкомат таємно викрали грошові кошти в сумі 500 грн, які належать потерпілому. Потім прослідували до будівлі супермаркету Фуршет , розташованого по пр.~Перемоги, 94 в

м. Києві, де в нічний час, скориставшись кредитною карткою на ім`я ОСОБА_12 , через банкомат таємно викрали належні останньому грошові кошти в сумі 1 000 грн. Далі прослідували до будівлі супермаркету Сільпо , розташованого по

вул. Чорнобильській, 3 в м. Києві, де в період часу з 09 год 38 хв. до 09 год 39 хв., скориставшись кредитною карткою на ім`я ОСОБА_12 , через банкомат таємно викрали належні останньому грошові кошти в сумі 13 900 грн. Таким чином,

ОСОБА_7 та вказана особа заволоділи грошовими коштами ОСОБА_12 на загальну суму

15 400 грн, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

В цей же день, приблизно о 10 год 30 хв., ОСОБА_7 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, прибули до супермаркету Ельдорадо , розташованого по вул. Ірпінській, 76 в м. Києві, де скористалися викраденою у ОСОБА_12 кредитною карткою та придбали за допомогою запровадженого сервісу Оплата частинами мобільні телефони Samsung Galaxy J1120Н та Samsung Galaxy А7 , перерахувавши з карткового рахунку в якості оплати кошти в сумі 14 316,57 грн, чим~ спричинили ОСОБА_12 майнову шкоду на зазначену суму.

02 червня 2017 року, приблизно о 2 год, ОСОБА_7 разом з особою, матеріли щодо якої виділено в окреме провадження та невстановленою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, помітили раніше незнайомого їм ОСОБА_11 , який явно перебував в стані алкогольного сп`яніння, та вийшовши з бару Портер-Паб , розташованого по пр. Перемоги, 136 в м. Києві, направився до лавки в парковій зоні поблизу. Підійшовши до ОСОБА_11 , вони запропонували останньому поспілкуватись та випити разом, на що потерпілий погодився. З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння чужим майном шляхом розбою, та діючи спільно згідно досягнутої раніше домовленості, ОСОБА_7 та вищевказані особи, скориставшись тим, що за їх діями ніхто з оточуючих не спостерігав, додали до спиртного напою, призначеного для ОСОБА_11 , невизначену психотропну речовину з метою усунення можливого подальшого опору потерпілого та пригостили останнього даним спиртним напоєм, після чого ОСОБА_11 втратив свідомість. Подолавши таким чином можливий опір потерпілого, ОСОБА_7 та вказані особи викрали майно ОСОБА_11 на загальну суму 33 030 грн, завдавши йому майнової шкоди на вказану суму.

17 червня 2017 року, приблизно о 02 год 20 хв., ОСОБА_7 , діючи згідно раніше досягнутої домовленості з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, придбав в супермаркеті Велика Кишеня , розташованому по пр. Леся Курбаса, 6-Г в

м. Києві, дві банки слабоалкогольних напоїв, після чого, знаходячись на майданчику перед входом до вказаного супермаркету, користуючись тим, що за його діями ніхто з оточуючих не спостерігав, додав до придбаного спиртного напою невизначену психотропну речовину. Приблизно о 02 год 30 хв. ОСОБА_7 та вказана особа помітили раніше незнайомих їм ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , які явно перебували в стані алкогольного сп`яніння. Підійшовши до вказаних осіб, ОСОБА_7 та зазначена особа, з метою усунення можливого подальшого опору потерпілих, пригостили ОСОБА_14 та ОСОБА_9 даними спиртним напоєм, після чого останні втратили свідомість. Подолавши таким чином можливий опір потерпілих, ОСОБА_7 і вказана особа викрали майно ОСОБА_9 на загальну суму 41~925 грн та ОСОБА_14 на загальну суму 13 060 грн, завдавши їм майнової шкоди на вказані суми.

Після цього, в цей же день, приблизно о 14 год 20 хв., ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, прибули до супермаркету Фокстрот , розташованого по пр. Перемоги, 87 в м. Києві, де скориставшись викраденою у ОСОБА_9 кредитною карткою ПАТ КБ ПриватБанк НОМЕР_2 , придбали за допомогою запровадженого сервісу Оплата частинами , мобільний телефон Huawei GT3 Dual Sim , перерахувавши з карткового рахунку в якості оплати кошти в сумі 5 227,68 грн. Після цього з місця вчинення злочину втекли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.

27 травня 2017 року, приблизно о 01 год 50 хв., ОСОБА_7 та особи, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, знаходячись на території розважального комплексу Колібрис , розташованого по пр. Леся Курбаса, 6-Г в м. Києві, помітили раніше незнайомого їм ОСОБА_10 , який на зупинці громадського транспорту, розташованій навпроти буд. 9 по вул. Гната Юри в м. Києві, користувався мобільним телефоном. Реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 разом з вказаними особами, підійшли до ОСОБА_10 та почали наносити йому удари по різних частинах тіла, внаслідок чого останній впав на землю. Подолавши таким чином опір потерпілого, відкрито викрали належне останньому майно на загальну суму 20 000 грн, яким розпорядились на власний розсуд.

07 серпня 2017 року, близько 23 год, ОСОБА_7 та особи, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, знаходячись неподалік від входу до супермаркету Велика Кишеня , розташованого по ~вул. Чорнобильській, 16/80 в м.~Києві, помітили раніше незнайомого їм ОСОБА_15 , якому запропонували поспілкуватись та випити разом, на що останній погодився. Після вживання спиртних напоїв, приблизно о

23 год 40 хв., коли ОСОБА_15 висловив бажання слідувати по своїх справах, особи, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, з метою виконання злочинного умислу, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна, направились разом з останнім, та на території ринку Ілліс , що знаходиться по вул. Чорнобильській, 16/80 в~~м. Києві, почали наносити ОСОБА_15 руками удари по тілу, внаслідок чого останній впав на землю. Подолавши таким чином опір потерпілого, вказані особи відкрито викрали належне йому майно на загальну суму 25 200 грн.

Після цього, ОСОБА_7 , діючи згідно досягнутої з особами, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, домовленості щодо його пособництва в частині подальшої реалізації майна, здобутого злочинним шляхом, та достовірно знаючи про те, що мобільний телефон Samsung SM-J700 , відкрито викрадений останніми, 08 серпня 2017 року, приблизно о 02~год, прибув до ломбарду, розташованого по АДРЕСА_1 , де скориставшись власним паспортом реалізував вказаний мобільний телефон, вчинивши таким чином пособництво у вчиненні повторного відкритого викрадення майна, яке належить ОСОБА_15 .

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 просять скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На обґрунтування своїх доводів зазначають, що у матеріалах кримінального провадження відсутнє повідомлення про підозру ОСОБА_7 , в казують на невідкриття стороною обвинувачення матеріалів досудового розслідування стороні захисту відповідно до положень ст. 290 КПК України. Стверджують, що сторона обвинувачення подавала клопотання про продовження строку тримання під вартою в усній формі, що унеможливлювало ознайомлюватися з викладеними в них обставинами та документами, у зв`язку з чим не були забезпечені засади рівності всіх учасників процесу.

Крім того, зазначають, що інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення було вчинено в період часу з 22 травня по 08~серпня 2017 року, а тому в порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону ~838-VIII від 21~листопада~2015~року суди безпідставно не зарахували у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з моменту затримання останнього 26 січня 2018~року до набрання вироком законної сили.~~~

Вважають, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 404, 419 КПК України, оскільки не містить належного обґрунтування на спростування доводів апеляційної скарги засудженого.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 підтримали касаційні скарги, просили їх задовольнити.

Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційних скарг, просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. Повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно з ч. 2~ ст. 433 КПК України~суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Як передбачено ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Відповідно до ~ч. 1~ ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи~могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вирок, який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя у кримінальних провадженнях і до його ухвалення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо дотримуючись вимог статей 370, 371, 374 КПК України.

Згідно вимог ст. 371 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд, і викладається письмово у паперовій та електронній формах.

За приписами ч. 1 ст. 376 КПК України, вирок проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

Статтею 374 КПК України встановлено, що вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин. У резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, обов`язково зазначається, зокрема, покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Як убачається з технічного запису судового засідання, 15 липня 2019 року Святошинський районний суд м. Києва після виходу з нарадчої кімнати проголосив вирок, яким, крім іншого, призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років та відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

Відповідно до ч. 1~ст. 379 КПК~України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

З матеріалів провадження вбачається, що місцевим судом з власної ініціативи було внесено в судовий розгляд питання про виправлення описки у вироку від 15 липня 2019 року.

Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 18 липня 2019 року внесено зміни у резолютивну частину вироку, у першому абзаці після слів за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі доповнено словами із конфіскацією майна ; у другому абзаці після слів~ у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі доповнено словами із конфіскацією майна .

Таким чином, вказаною ухвалою було фактично призначено ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна, що не ґрунтується на законі, оскільки виправлення допущених у вироку описок допускається, якщо це не стосується зміни суті судових рішень. Натомість вирішення місцевим судом питання щодо допущених порушень при призначенні покарання не є опискою, яка може бути виправлена судом самостійно відповідно до вимог ч. 1 ст. 379 КПК України.

Отже, під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які призвели до порушення гарантії правової визначеності та незмінності судового рішення.

Крім того, відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України~судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Згідно положень ч. 1 ст. 52 КПК України~участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту.

Водночас, у статті 3 КПК України~зазначено, що під кримінальним провадженням розуміється як досудове розслідування, так і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. А судове провадження - це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та~проголошення судового рішення,~провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.

Таким чином, судове провадження, що є складовою кримінального провадження, включає й стадію проголошення судового рішення.

А тому особа, яка не володіє мовою, якою ведеться кримінальне провадження, має бути представлена захисником на всіх стадіях судового провадження, в тому числі й при проголошенні судового рішення.

Як вбачається із журналу та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання за 15 липня 2019 року, місцевий суд усупереч вказаних законодавчих приписів після виходу із нарадчої кімнати проголосив вирок щодо ОСОБА_7 , який не володіє мовою, якою ведеться кримінальне провадження, за відсутності обвинуваченого, який не був доставлений в судове засідання, захисника та перекладача, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

На зазначені порушення суд апеляційної інстанції уваги не звернув та дійшов безпідставного висновку щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції.

Крім того, відповідно до вимог~частини 3 статті 403~КПК України до початку~апеляційного~розгляду особа, яка подала~апеляційну скаргу~вправі змінити та/або доповнити її.~

Як слідує з матеріалів кримінального провадження та ухвали суду апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 звернувся з апеляційною скаргою на вирок суду першої інстанції (т. 4 а. п. 32-34), а захисник ОСОБА_16 подав до суду доповнення до апеляційної скарги обвинуваченого, які були розглянуті судом (т. 4 а. п. 107-110).

Таким чином, суд апеляційної інстанції не дотримався зазначених вимог процесуального закону, оскільки розглянув доповнення захисника до апеляційної скарги обвинуваченого, тобто доповнення особи, яка не подавала апеляційну скаргу.

За таких обставин ухвала~апеляційного~суду не може вважатися законною й обґрунтованою, оскільки не відповідає приписам ст. 419 КПК України, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ч. 1

ст. 412 КПК України є істотними.

Крім того, колегія суддів вважає слушними доводи касаційних скарг засудженого та захисника щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не було застосовано вимоги ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 21~листопада~2015~року ~838-VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання (далі Закон ~838-VIII), при зарахуванні ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавством України про кримінальну відповідальність є Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Положення, передбачені ч. ~ 5 ст.~72 КК України, регулюються саме цим Кодексом, у зв`язку з чим охоплюються поняттям закон про кримінальну відповідальність .

Згідно зі змінами, внесеними до ч.~5 ст. ~ 72 КК України в редакції Закону 838-VIII,зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, відповідно до вимог ч.~5 ст.~72 КК України зі змінами, внесеними Законом України від 18~травня 2017 року 2046-VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення , що набрав чинності 21~червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч.~1 ст. ~72 КК України.

Разом із тим, згідно ч.~1 ст.~5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Таким чином, оскільки кримінальні правопорушення, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 , були скоєнні в період часу починаючи з 22 травня 2017 року, то при зарахуванні попереднього ув`язнення в строк відбування покарання застосуванню підлягає ч.~5 ст.~72 КК України у редакції Закону 838-VIII.

Така позиція Суду узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі 663/537/17 (провадження 13-31кс18), згідно з яким, якщо особа вчинила злочин до 20~ червня~2017~року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. ~ 5 ст.~72 КК України у редакції Закону~ ~838-VIII .

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст.~374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, у тому числі, й рішення про залік досудового тримання під вартою, однак місцевим судом зазначене питання не було вирішене з урахуванням положень, передбачених ч. ~ 5 ст.~72 КК України у редакції Закону 838-VIII.

Апеляційний суд вказану помилку суду першої інстанції не виправив, оскільки не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню (п.~1 ч.~1 ст.~413 КПК України).

Таким чином, суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосували закон, який підлягав застосуванню (п.~1 ч.~1 ст.~413 КПК України).

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що ухвалу апеляційного суду та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок суду першої інстанції необхідно скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У зв`язку з тим, що судові рішення підлягають скасуванню з наведених підстав, інші доводи касаційної скарги необхідно перевірити при новому розгляді у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду місцевому суду необхідно врахувати наведене, при цьому повно і всебічно перевірити наведені в апеляційній та касаційній скаргах доводи, здійснити провадження з додержанням вимог КПК України й ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, яке відповідатиме приписам ст. 370 цього Кодексу.

Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (стаття 434 КПК України). У свою чергу, ст.~418 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід.

Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується, серед іншого, у вчиненні тяжких злочинів, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 ~задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 15~липня 2020 року та в порядку ч. 2

ст. 433 КПК України вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обрати обвинуваченому ОСОБА_17 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто по 17 квітня 2021 року включно.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~ ~~~~~~~ ОСОБА_3

~

~