Постанова in case no. 233/4604/17

Постанова

іменем України

10 лютого 2021 року

м. Київ

справа 233/4604/17

провадження 51-3063км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисників~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у~розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 4 грудня 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 28 травня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ~42017050000000291, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.~Донецька, жителя АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.~368 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Костянтинівський міськрайонний суд Донецької області вироком від 4 грудня 2019~року виправдав ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.~368~КК.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він, працюючи на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту ГУ ДФС у Донецькій області, будучи службовою особою, з корисливих мотивів з метою протиправного збагачення, шляхом вимагання отримав від фізичної особи-підприємця (далі ФОП) ОСОБА_9 неправомірну вигоду на загальну суму 10~000 грн за непроведення перевірок дотримання податкового законодавства у належному останній магазині ІНФОРМАЦІЯ_2 , що у с. Довга Балка Костянтинівського району Донецької області, за таких обставин.

Протягом 2016 року ОСОБА_8 у магазині ІНФОРМАЦІЯ_2 двічі проводив перевірки додержання вимог податкового законодавства, за результатами яких щодо ОСОБА_9 було застосовано фінансові санкції.

На початку березня 2017 року, більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, до ОСОБА_8 , за попередньою домовленістю із ОСОБА_9 , звернулася ОСОБА_10 з проханням не проводити протягом 2017 року перевірки в~магазині ІНФОРМАЦІЯ_2 .

На початку березня 2017 року, більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_9 повинна передати йому гроші в сумі 10 000 грн за непроведення у її магазині ІНФОРМАЦІЯ_2 протягом поточного року перевірок додержання вимог податкового законодавства.

При цьому з метою отримання вищезазначеної суми грошей, та маючи намір уникнути кримінальної відповідальності шляхом вжиття заходів конспірації, ОСОБА_8 через мобільний додаток Viber передав ОСОБА_10 номер платіжної картки банківської установи ПАТ ПриватБанк ( ~ НОМЕР_1 ), відкритої на ім`я ОСОБА_11 , та висловив вимогу, щоб ОСОБА_9 перерахувала грошові кошти в сумі 10 000 грн на цю картку. Вказані умови ОСОБА_8 ОСОБА_10 передала ОСОБА_9 .

Виконуючи вимоги ОСОБА_8 та не бажаючи настання негативних наслідків у~вигляді перевірок з його боку, ОСОБА_9 21 березня 2017 року перерахувала частину вищевказаної суми в розмірі 5000 грн на банківську картку~ПАТ~ ПриватБанк ~ НОМЕР_2 , після чого звернулася до органів Служби безпеки України (далі СБУ) із повідомленням про неправомірні дії з боку посадової особи.

18 травня 2017 року ОСОБА_9 , діючи під контролем підрозділів СБУ та слідчого управління прокуратури Донецької області, передала решту визначених ОСОБА_8 грошових коштів в сумі 5000 грн ОСОБА_10 для подальшої їх передачі останньому, проте він з метою уникнення притягнення до кримінальної відповідальності за свої протиправні дії вжив заходів конспірації і 22~травня 2017~року на мобільний телефон ОСОБА_10 надіслав повідомлення із контактними даними особи, якій та повинна була передати обумовлену суму грошових коштів у розмірі 5000 грн.

22 травня 2017 року близько 16:30 ОСОБА_10 навпроти будинку АДРЕСА_2 передала 5000 грн ОСОБА_12 з~метою подальшої передачі цих грошових коштів ОСОБА_8 .

Донецький апеляційний суд ухвалою від 28 травня 2020 року вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 залишив без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, висловлює вимогу про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. На думку прокурора, суди безпідставно визнали ряд доказів недопустимими та не дали належної оцінки сукупності зібраних у справі доказів, що підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Стверджує, що місцевий суд усупереч вимогам ст. 322 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) щодо безперервності судового розгляду постановив ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, однак не перейшов до судових дебатів, а безпідставно відклав їх на іншу дату. Також зазначає, що апеляційний суд, порушуючи ст. 419 КПК, не зазначив переконливих аргументів на спростування доводів, наведених в апеляційній скарзі, та достатніх мотивів і підстав для залишення без зміни вироку суду першої інстанції.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні захисники виправданого ОСОБА_8 адвокати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора і просили судові рішення залишити без змін. Прокурор підтримала касаційну скаргу.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Положеннями ст. 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і~вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 373 КПК передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється у~разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне~ правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і~встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було. Однак суд дотримався вимог ч. 6 ст. 22 КПК, створив необхідні умови для реалізації сторонами процесуальних прав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не надано допустимих, належних та достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.~3 ст.~368 КК.

Зокрема, суд зробив такі висновки на підставі аналізу показань, наданих у~судовому засіданні свідком ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_8 двічі проводив у її магазині податкові перевірки, за результатами яких їй було виписано штрафи у великих сумах, та погрожував закрити магазин. Перед тим як йти до ОСОБА_8 , вона звернулася до СБУ і далі діяла за їх сценарієм. З метою недопущення закриття магазину вона спілкувалася з ОСОБА_8 , однак він двічі їй відмовив, а потім дав зрозуміти, що необхідно звернутися до ОСОБА_10 . Тому вона попросила допомогти вирішити це питанням ОСОБА_10 , яка після розмови з ОСОБА_8 повідомила, що їй потрібно передати останньому 10~000 грн за непроведення перевірок у магазині. З цією метою передала ОСОБА_10 5000 грн для подальшої передачі ОСОБА_8 . Також заперечувала, що вона чи інші особи на її прохання перераховували гроші на банківську картку.

Так, свідок ОСОБА_10 у суді першої інстанції пояснила, що від ОСОБА_9 дізналася про проведення у її магазині податкових перевірок і виписані штрафи. Остання попросила в неї допомоги вирішити цю проблему з ОСОБА_8 . У березні 2017~року з приводу цього звернулася до ОСОБА_8 , який сказав передати йому 10~000 грн за непроведення перевірок у магазині ОСОБА_9 . Згодом ОСОБА_8 дав номер банківської картки, на яку потрібно було перерахувати гроші, а вона передала цей номер ОСОБА_9 . У травні зателефонувала ОСОБА_9 і попросила передати ОСОБА_8 5000 грн., а потім привезла гроші їй у магазин. Одразу після цього в магазин зайшли чоловіки в масках і з автоматами, наділи на неї мікрофон, дали гроші та відправили до ОСОБА_8 . Під час зустрічі останній відмовився взяти ці гроші. Згодом він надіслав номер телефона чоловіка, якому вона повинна була передати гроші. Зателефонувавши цьому чоловіку, домовилася про зустріч біля магазину ОСОБА_13 , під час якої передала йому 5000 грн.

Крім того, суд належно дослідив та оцінив: фіскальний чек від 21 березня 2017~року, наданий ОСОБА_9 , відповідно до якого нею переведено грошові кошти в сумі 5000 грн на банківську картку ПАТ~ ПриватБанк ~ НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_14 ; постанову про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 5~квітня 2017~року ~1447; дані протоколів за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи від 18 і 22 травня 2017 року з матеріальним носієм інформації; дані протоколу огляду і вручення грошових коштів від 17 травня 2017~року; дані протоколу огляду предметів від 18~травня 2017 року, згідно з яким проведено огляд мобільного телефону свідка ОСОБА_10 ; дані протоколу огляду та вручення грошових коштів від 22 травня 2017~року; дані протоколу огляду місця події від 22 травня 2017 року з відеозаписом та фототаблицею до нього, відповідно до якого свідок ОСОБА_12 добровільно видав грошові кошти в сумі 5000 грн; дані протоколу огляду предмета від 22~травня 2017 року, згідно з яким було проведено огляд мобільного телефону ОСОБА_10 ; протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 22 травня 2017 року; протокол тимчасового доступу до речей і документів від 24 травня 2017 року та інші письмові докази, зазначені у вироку.

Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Положеннями ч. 1 ст. 87 КПК передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Положеннями ч. 12 цієї статті встановлено, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання, постанови, ухвали слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторона захисту та суд можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно таких дій.

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у постанові від 16~жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к, якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення ст.~290~КПК.

З матеріалів справи видно, що НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю осіб у цьому провадженні проведено на підставі ухвал Апеляційного суду Донецької області від 5 травня 2017~року. Проте сторона обвинувачення не вжила будь-яких заходів для розсекречення цих ухвал апеляційного суду.

Тому вказаних ухвал апеляційного суду, які були підставою для проведення НСРД, не було відкрито стороні захисту всупереч вимогам ст. 290 КПК та не було надано суду першої інстанції для дослідження допустимості доказів, отриманих у результаті цих слідчих дій. За наведених обставин місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про порушення вимог ст.~290 КПК, унаслідок чого протоколи за результатами проведення НСРД у вигляді -аудіо-, відеоконтролю особи від 18 і 22 травня 2017~року з матеріальним носієм інформації правильно визнав недопустимими доказами.

Разом з тим у цьому провадженні були розсекречені ухвали Апеляційного суду Донецької області від 5 квітня 2017 року про надання дозволів на проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю осіб, які не були реалізовані.

Матеріали провадження свідчать, що відповідно постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 5~квітня 2017 року 1447 надано дозвіл на отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_8 із застосуванням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів (грошових купюр, з яких зроблено копії) заявницею ОСОБА_9 шляхом проведення платіжної операції щодо переведення грошових коштів на платіжну картку ПриватБанк НОМЕР_1 як неправомірної вигоди в сумі 10~000 грн, пов`язаної з вимаганням.

Згідно з даними протоколу за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 22 травня 2017 року, здійсненого на підставі вказаної постанови прокурора, 17, 18 і 22 травня 2017 року було проведено спеціальний слідчий експеримент за участю свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 шляхом передачі останньою грошових коштів у сумі 5000 грн ОСОБА_12 для подальшої передачі ОСОБА_8 як неправомірної вигоди.

За наведених обставин місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 22~травня 2017 року є недопустимим доказом, оскільки цю слідчу дію проведено не у спосіб, визначений постановою прокурора про контроль за вчиненням злочину шляхом переведення грошових коштів на вказану банківську картку, а шляхом особистої передачі їх свідком ОСОБА_10 .

З урахуванням наведеного, огляд і вручення грошових коштів ОСОБА_10 та огляд місця події від 22 травня 2017 року проведено в рамках контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, який проведено не у встановлений у постанові прокурора спосіб, тому є правильним і висновок апеляційного суду про недопустимість протоколів цих слідчих дій як доказів

Також суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол тимчасового доступу до речей і документів від 24 травня 2017 року, оскільки таку слідчу дію проведено поза межами строку, встановленого в ухвалі Краматорського міського суду Донецької області від 10 квітня 2017 року до 10~травня 2017 року, згідно з якою було отримано тимчасовий доступ до документів, що становлять банківську таємницю, за рахунком НОМЕР_1 .

З матеріалів справи видно, що заяву про вимагання ОСОБА_8 неправомірної вигоди у сумі 10~000 грн ОСОБА_9 подала 23 березня 2017 року і того ж дня було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.~368 КК. При цьому ОСОБА_9 надала фіскальний чек від 21 березня 2017~року про переведення нею грошових коштів у сумі 5000 грн на банківську картку ПАТ~ ПриватБанк ~ НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 .

Разом з тим свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні в суді першої інстанції зазначила, що гроші на банківську картку не перераховувала. У суді апеляційної інстанції вона пояснила, що перевела 5000 грн на банківську картку, номер якої надала ОСОБА_10 , однак тоді вона вже діяла під контролем співробітників СБУ (хоча відомості до ЄРДР були внесені тільки 23~березня 2017~року). Пояснити протиріччя у своїх показаннях, наданих у суді першої інстанції, свідок не могла.

Тому суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, правильно не взяли до уваги суперечливих показань ОСОБА_9 , фіскального чека від 21~березня 2017 року, даних протоколів огляду предметів від 18 і 22 травня 2017~року, оскільки вони не підтверджують винуватості ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні.

Місцевий суд згідно зі ст. 94 КПК повно та всебічно дослідив усі докази, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності з точки зору достатності і взаємозв`язку. На підставі досліджених доказів суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що допустимими і достатніми доказами не доведено вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.~3~ст.~368 КК.

Під час апеляційного розгляду суд повторно допитав свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , а також дослідив письмові докази, внаслідок чого визнав безпідставними доводи прокурора про необґрунтованість виправдувального вироку, оскільки показаннями свідків, письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення, поза розумним сумнівом не підтверджено того, що ОСОБА_8 із використанням службового становища шляхом вимагання одержав неправомірну вигоду за непроведення перевірок додержання податкового законодавства за 2017 рік щодо ФОП ОСОБА_9 .

У ході розгляду кримінального провадження апеляційний суд належним чином перевірив доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, проаналізував і дав на них переконливі відповіді. Крім того, виклав аналіз доказів і навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши твердження сторони обвинувачення.

Ухвала апеляційного суду є належно мотивованою та в повній мірі відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції постановив правильне рішення про обґрунтованість вироку суду першої інстанції та виправдання ОСОБА_8 у~вчиненні інкримінованого йому злочину.

Суд касаційної інстанції вважає обґрунтованими висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

Твердження прокурора про порушення місцевим судом безперервності судового розгляду, яке полягало в тому, що після постановлення ухвали про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами одразу не перейшов до судових дебатів, є безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 322 КПК судовий розгляд відбувається безперервно, крім часу, призначеного для відпочинку.

Положеннями ч. 3 ст. 363 КПК визначено, що за відсутності клопотань або після вирішення клопотань, якщо вони були подані, суд постановляє ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і переходить до судових дебатів.

З матеріалів справи видно, що місцевий суд у судовому засіданні 19 вересня 2019~року після вирішення всіх клопотань постановив ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і перейшов до судових дебатів. При цьому суд надав сторонам можливість підготуватись до них, оголосивши перерву до 5~листопада 2019 року. Отже, суд діяв відповідно до вимог статей 363, 364 КПК, оскільки цими положеннями не передбачено негайне проведення судових дебатів одразу після постановлення ухвали про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставою для скасування судових рішень, про що йдеться у касаційній скарзі прокурора, перевіркою кримінального провадження не встановлено. Тому суд касаційної інстанції не має підстав для задоволення касаційної скарги.

Керуючись статтями 433, 434, 436 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 4 грудня 2019~року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 28 травня 2020 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3