Постанова in case no. 646/4741/13-к

~

Постанова

іменем України

26 січня 2021 року

м. Київ

справа 646/4741/13-к

провадження 51-1к18

~

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~ ~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~~~~ ~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

засудженого ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 ,

потерпілого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_8 ,

~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 9 вересня 2019~~року про повернення заяви про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Харківської області від 3 квітня 2017 року.

~

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом апеляційної інстанції обставини

За вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 15 червня 2015~~року ОСОБА_6 було засуджено за ст. 348, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 342 Кримінального кодексу України (далі КК) на підставі ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років.

Апеляційний суд Харківської області скасував вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 15 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання та відмови в задоволенні цивільного позову ОСОБА_9 і 3 квітня 2017 року ухвалив свій вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання: за ч. 2 ст. 342 КК в редакції від 5 квітня 2001 року два роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК в редакції від 5 квітня 2001 року чотири роки позбавлення волі; за ст. 348 КК в редакції від 5 квітня 2001 року довічне позбавлення волі.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК в редакції від 5 квітня 2001 року звільнив ОСОБА_6 від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 342 КК.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263 і

ст. 348 КК в редакції від 5 квітня 2001 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 в частині вимог про відшкодування матеріальної шкоди задовольнив, постановив стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілого 30~000 грн на відшкодування матеріальної шкоди.

В решті вирок місцевого суду залишив без змін.

Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20 березня 2018 року вироки судів першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 в порядку ст. 395 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року змінено, виключено з кваліфікації діяння, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК в редакції від 5 квітня 2001 року, ознаку складу цього злочину перевезення.

Вказаний вирок апеляційного суду в тому ж порядку змінено:

звільнено ОСОБА_6 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 263 КК в редакції від 5 квітня 2001 року, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК у зв`язку із закінченням строків давності;

зазначено в резолютивній частині, що ОСОБА_6 підлягає звільненню від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 342 КК в редакції від 5 квітня 2001 року, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК замість п. 3 цієї статті;

виключено з вироку рішення про призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК та ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді довічного позбавлення волі , призначеного йому апеляційним судом за ст. 348 КК в редакції від 5 квітня 2001~~року.

У решті зазначені вирок місцевого суду (з урахуванням рішення суду апеляційної інстанції) та вирок апеляційного суду залишено без зміни.

Засуджений ОСОБА_6 звернувся до Харківського апеляційного суду із заявою про перегляд вироку Апеляційного суду Харківської області від 3 квітня 2017 року за нововиявленими обставинами .

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 12 серпня 2019 року заяву засудженого ОСОБА_6 про перегляд вироку апеляційного суду за нововиявленими обставинами залишено без руху через її невідповідність вимогам п. 5 ч. 2 ст. 462 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) та надано п`ятиденний строк з моменту отримання копії ухвали для усунення вказаних у ній недоліків.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 9 вересня 2019 року повернуто заяву засудженого ОСОБА_6 про перегляд вироку Апеляційного суду Харківської області від 3 квітня 2017 року за нововиявленими обставинами.

~

Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду від 9 вересня 2019 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, направивши його заяву до апеляційного суду іншої області. Вважає, що суддя апеляційного суду всупереч вимогам ч. 1 ст. 464, ч. 1 ст.~~466 КПК постановив ухвалу одноособово, хоча вирок апеляційного суду

від 3 квітня 2017 року ухвалювався колегіально судом у складі трьох суддів. Вказує на те, що апеляційним судом не було розглянуто заяву про відвід судді ОСОБА_10 та клопотання про направлення для розгляду заяви про перегляд вироку апеляційного суду за нововиявленими обставинами до апеляційного суду іншої області в зв`язку з порушенням, на його думку, права на справедливий суд. Також вказує, що при постановленні ухвали про залишення його заяви про перегляд за нововиявленими обставинами без руху, суддя надав оцінку наведеним в його заяві підставам для перегляду судового рішення, визнавши факт відсутності нововиявлених обставин. При цьому зазначає, що повертаючи його заяву суддя не взяв до уваги, що зазначені в ній обставини вказують на наявність підстав для здійснення провадження за нововиявленими обставинами, не перевірив, чи відповідає його заява вимогам ст. 462 КПК, та не виконав дії, передбачені ч. 4 ст. 464 КПК.

~

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_7 підтримав касаційну скаргу засудженого, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Потерпілий ОСОБА_8 заперечував щодо задоволення касаційної скарги засудженого.

Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу засудженого необґрунтованою та просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

~

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_6 , який просив його касаційну скаргу задовольнити, захисника ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин (ст. 433 КПК) .

У п.1 ч. 1 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 414 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, безсторонність (неупередженість) суду в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має визначатися згідно з (i) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ii) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах Фей проти Австрії , Ветштайн проти Швейцарії ).

Проте, між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (див. рішення у справі Кіпріану проти Кіпру ).

У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (рішення у справі Пуллар проти Сполученого Королівства ). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість іншими словами, має не лише здійснюватися правосуддя ще має бути видно, що воно здійснюється . Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення у справі Де Куббер проти Бельгії ).

Відповідно до ст. 370 і ч. 2 ст. 418 КПК ухвала суду апеляційної інстанції повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що 12 серпня 2019 року ухвалою судді Харківського апеляційного суду ОСОБА_10 засудженому ОСОБА_6 було надано строк для усунення недоліків заяви про перегляд вироку апеляційного суду за нововиявленими обставинами.

А ухвалою Харківського апеляційного суду від 9 вересня 2019 року заяву про перегляд вироку апеляційного суду за нововиявленими обставинами повернуто засудженому ОСОБА_6 в зв`язку з тим, що він не усунув недоліки заяви, яку залишено без руху, в установлений строк.

При цьому суддя апеляційного суду вказав, що 5 вересня 2019 року засуджений ОСОБА_6 подав заяву, в якій, за змістом, той відмовився від усунення недоліків, зазначених в ухвалі Харківського апеляційного суду від 12 серпня 2019~~року, та навів доводи про незаконність складу суду з причин того, що процесуальне питання про залишення заяви без руху вирішувалося суддею-доповідачем одноособово, а не колегіально судом у складі трьох суддів.

Водночас, як убачається із заяви засудженого ОСОБА_6 , що надійшла 5~~вересня 2019 року до апеляційного суду, в ній засуджений заявив відвід судді Харківського апеляційного суду ОСОБА_10 , мотивуючи тим, що наявні обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Також засуджений зазначав серед іншого, що раніше він звертався до апеляційного суду із заявою про перегляд кримінального провадження за нововиявленими обставинами і за наслідками її розгляду, на його думку, було допущено аналогічне порушення постановлення ухвали незаконним складом суду.

Крім того, засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на системність порушень вимог КПК та права на справедливий суд в розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, можливість впливу на суддів з боку колишнього судді апеляційного суду ОСОБА_11 , вказував про недовіру всьому складу апеляційного суду та просив передати для розгляду заяву про перегляд вироку апеляційного суду за нововиявленими обставинами з Харківського апеляційного суду до апеляційного суду іншої області.

Однак, приймаючи рішення про повернення заяви засудженого ОСОБА_6 , апеляційним судом не було забезпечено достатніх гарантій для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності, оскільки питання про відвід судді Харківського апеляційного суду ОСОБА_10 , а також клопотання про передачу заяви до іншого апеляційного суду залишилися не вирішеними.

За таких обставин прийняття апеляційним судом рішення про повернення заяви засудженому ОСОБА_6 , без вирішення його заяви про відвід судді ОСОБА_10 та клопотання про передачу заяви про перегляд вироку апеляційного суду за нововиявленими обставинами до іншого апеляційного суду, є передчасним.

Виходячи з наведеного, під час перевірки заяви засудженого ОСОБА_6 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Харківської області від 3 квітня 2017 року судом апеляційної інстанції було допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, оскільки могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 та п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого судового рішення і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Водночас, доводи засудженого ОСОБА_6 щодо незаконності складу суду під час ухвалення рішення про повернення його заяви про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Харківської області від 3~~квітня 2017 року є безпідставними .

Так, кримінальний процесуальний закон на стадії провадження за нововиявленими обставинами виділяє два самостійні етапи судової діяльності: 1)~~розгляд заяви про перегляд судового рішення, який передує прийняттю рішення про відкриття кримінального провадження за нововиявленими обставинами (регламентовано у ст. 464 КПК); 2) перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами (розгляд судом заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами по суті у порядку, передбаченому ст.~~466 КПК).

При цьому системний аналіз положень ст. ст. 464 та 429 КПК вказує на те, що розгляд заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами здійснюється за загальним правилом суддею одноособово (крім випадків прийняття рішення про повернення такої заяви у зв`язку з відсутністю підстав для поновлення пропущеного строку звернення про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами відповідно до положень ч. 3 ст. 464, п. 3 ч. 3

ст. 429 КПК).

Зокрема, про вирішення саме суддею питання про відкриття кримінального провадження за нововиявленими обставинами прямо зазначається у положеннях ч. 2 ст. 464 КПК, а правила п. 1 ч. 3 ст. 429 КПК, відсилка на які міститься у ч. 3 ст.~~464 КПК, не містять вказівки щодо необхідності прийняття колегіально судом рішення про повернення заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами у випадку неусунення недоліків такої заяви, яку залишену без руху, в установлений строк.

І лише для процедури перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами (розгляду судом заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами по суті) відповідно до ч. 1 ст. 466 КПК закріплено положення про його здійснення згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для кримінального провадження в суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд .

А тому твердження засудженого ОСОБА_6 про необхідність ухвалення рішення про повернення його заяви про перегляд за нововиявленими обставинами вироку суду апеляційної інстанції колегіально судом у складі трьох суддів, а не суддею апеляційного суду одноособово, є такими, що не ґрунтуються на положеннях чинного кримінального процесуального закону.

У зв`язку з чим касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.

З урахуванням наведених вище істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, суд касаційної інстанції позбавлений можливості надати оцінку іншим доводам касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 .

Що ж стосується клопотання засудженого ОСОБА_6 про направлення кримінального провадження за заявою про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Харківської області від 3~~квітня 2017 року з Харківського апеляційного суду до апеляційного суду іншої області ( Київського апеляційного суду) у зв`язку з порушенням, на думку засудженого, права на справедливий суд, колегія суддів дійшла такого.

Питання щодо направлення кримінального провадження на розгляд іншого суду вирішується колегією суддів Касаційного кримінального суду Верховного суду за поданням суду апеляційної інстанції або клопотанням сторін в порядку, передбаченому ст. 34 КПК, і лише з підстав, зазначених у цій статті.

Проте на час ухвалення постанови Верховним Судом вказане кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 ще не перебуває на розгляді у Харківському апеляційному суді, а матеріали провадження не містять даних про те, що після задоволення відводів (самовідводів) з підстав, зазначених у клопотанні засудженого, чи з огляду на будь-які інші підстави неможливо утворити склад суду для розгляду даного провадження.

З урахуванням зазначеного, вирішення клопотання засудженого ОСОБА_6 про направлення кримінального провадження за заявою про перегляд судового рішення щодо нього за нововиявленими обставинами з Харківського апеляційного суду до апеляційного суду іншої області є передчасним.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

~

у х в а л и в:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Харківського апеляційного суду від 9 вересня 2019 року про повернення заяви засудженого ОСОБА_6 про перегляд вироку Апеляційного суду Харківської області від 3 квітня 2017 року за нововиявленими обставинами скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

~

С у д д і:

~

~

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3