Постанова in case no. 462/7163/19

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2021 року

м. Київ

справа 462/7163/19

провадження 51-4851км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 07 квітня 2020~року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 02~липня 2020~року, постановлені у кримінальному проваджені, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ~ 12019140060002791, за обвинуваченням,

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.~Горький Російської Федерації, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 04~вересня 2019~року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі ст.~75~КК звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.~185~КК.

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Залізничного районного суду м. Львова від 07 квітня 2020~року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.~185~КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком і остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за встановлених та детально наведених судом першої інстанції у вироку обставин , 08~вересня 2019 року приблизно о 19:40, перебуваючи в ТРЦ Victoria Gardens , на вул. Кульпарківська, 226-А, у м. Львові, а саме в приміщенні магазину CROPP , діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу взяв з прилавку гаманець чорного кольору вартістю 374,17 грн, який у приміщенні торгового залу помістив у внутрішню кишеню своєї куртки та, не оплативши його вартості, вийшов за межі магазину. Однак, свого злочинного умислу направленого на таємне викрадення чужого майна до кінця не довів, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений та затриманий працівниками магазину CROPP .

Львівський апеляційний суд ухвалою від 02 липня 2020 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала, та заперечення інших учасників провадження

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення щодо її підзахисного і закрити кримінальне провадження.

Суть доводів, наведених у касаційній скарзі захисника, зводиться до її вказівок на те, що вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 є незаконними і необґрунтованими, а матеріали кримінального провадження не містять належних і допустимих доказів на підтвердження його винуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Зокрема, на думку захисника, місцевий суд безпідставно визнав показання свідка ОСОБА_8 допустимим доказом, не врахувавши положення ст. 97 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), які регламентують допустимість такого доказу, як показання з чужих слів, і не проаналізував показання цього свідка на предмет їх узгодженості з відомостями, що містяться в протоколі огляду місця події від 08~вересня 2019 року щодо вилучення в засудженого гаманця.

Крім того, захисник вважає, що речовий доказ (гаманець) є недопустимим доказом, оскільки всупереч ч. 2 ст. 100 КПК його передано на зберігання свідку, а не стороні кримінального провадження, артикул цього гаманця, зазначений у розписці свідка, не відповідає артикулу зазначеному у довідці про вартість товару. Більше того відповідно до протоколу огляду місця події від 08 вересня 2019 року вилучений гаманець був запакований, тоді як свідок цей предмет до суду надав без упакування, без бірки та без зазначення ціни. Також вказує, що речовий доказ не відкривався стороні захисту, оскільки під час ознайомлення зі справою не містився в матеріалах кримінального провадження.

Також безпідставно судом не було визнано недопустимим доказом протокол огляду місця події від 08 вересня 2019 року, оскільки протокол фактично замінив собою протокол затримання особи і був складений з порушенням, яке полягало у тому, що ОСОБА_6 не було роз`яснено його права на захист при проведенні згаданої слідчої дії. Зазначене також призвело до того, що гаманець був вилучений з порушенням встановленого ст. 168 КПК порядку вилучення майна.

Сумнівним доказом, на думку захисника, є відеозапис з камер відеоспостереження з магазину, оскільки він не містить безперервного запису з моменту, як її підзахисний поклав гаманець до кишені, і до моменту виходу його з магазину.

Крім того, безпідставно не визнано судом недопустимим доказом і протокол слідчого експерименту від 12 листопада 2019 року, оскільки його отримано, на думку ОСОБА_7 , з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, яке полягало в тому, що ОСОБА_6 не було роз`яснено його права відмовитися від надання показань та не відповідати на запитання.

Також, захисник вказує, що судом першої інстанції не було забезпечено ефективного правового захисту ОСОБА_6 і при розгляді клопотань прокурора про продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Як стверджує ОСОБА_7 , апеляційний суд не зважив на вказані порушення, допущені місцевим судом, безпідставно погодився з оцінкою доказів, наданою судом першої інстанції, і, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу захисника, не перевірив наведених у ній доводів, не навів переконливих мотивів, виходячи з яких, визнав їх необґрунтованими, а тому рішення цього суду не відповідає вимогам ст.~419 КПК.

Заперечень на касаційну скаргу до Верховного Суду не надходило.

Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні

У судовому засіданні прокурор, навівши відповідні пояснення, частково підтримав касаційну скаргу захисника, просив ухвалу апеляційного суду скасувати через її невідповідність вимогам ст. 419 КПК.

Засуджений ОСОБА_6 , його захисник ОСОБА_7 , а також генеральний директор ДП ЛПП Україна АТ ЛПП ОСОБА_9 і представник зазначеного підприємства ОСОБА_10 подали до Верховного Суду заяви в яких просили касаційний розгляд провести за їх відсутності.

Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Згідно зі ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За приписами ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши доводи касаційної скарги Верховний Суд відмічає, що вони фактично стосуються неправильної оцінки доказів, наданою судом першої інстанції, та заперечення правильності встановлених фактичних обставин у кримінальному провадженні, що з огляду на положення статей 433, 438~КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Разом з тим ці доводи, наведені захисником в апеляційній скарзі, з огляду на положення ст. 409 КПК є предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який фактично виступає останньою інстанцією, яка зобов`язана перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції.

Таким чином, у цій справі Верховному Суду належить з`ясувати чи були доводи викладені захисником в апеляційній скарзі належним чином перевірені судом апеляційної інстанції.

Верховний Суд зазначає, що ухвала апеляційного суду це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК.

У ст. 419 КПК наведено чітку вимогу про те, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Тобто суд апеляційної інстанції повинен перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен доречний і важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні.

З матеріалів кримінального провадження видно, що не погоджуючись з вироком місцевого суду захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просила скасувати вирок місцевого суду і ухвалити виправдувальний вирок щодо її підзахисного.

При цьому, на обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник наводила чіткі доводи, які є аналогічними тим, що були наведені захисником в касаційній скарзі, щодо недопустимості ряду доказів, які, на її думку, отримано з порушенням вимог КПК (внаслідок істотного порушення прав людини і основоположних свобод), і які було покладено районним судом в основу вироку, а також про порушення права її підзахисного на захист.

Зокрема, захисник вказувала: 1) на недопустимість показань свідка ОСОБА_8 , які, на її думку, є показаннями з чужих слів, і їх суперечність з протоколом огляду місця події щодо обставин вилучення у ОСОБА_6 викраденого гаманця; 2 )~на недопустимість речового доказу гаманця і порушення при його дослідженні допущені місцевим судом; 3 ) на суперечливість доказів, якими обґрунтовувалась ціна викраденого гаманця, а також передання його на зберігання не стороні кримінального провадження; 4) на недопустимість протоколу огляду місця події, зазначаючи на те, що під виглядом огляду місця події фактично було проведено затримання ОСОБА_11 , без складання такого протоколу відповідно ст. ~ 208~КПК, та не роз`яснення її підзахисному його прав; 5 ) на неналежність відеозапису з камер відеоспостереження; 6) на недопустимість протоколу слідчого експерименту через порушення прав ОСОБА_11 на захист; 7 ) на порушення таких прав її підзахисного під час досудового розслідування, зокрема під час обрання і продовження ОСОБА_11 запобіжного заходу.

При цьому ОСОБА_7 на зазначені нею порушення в своїй апеляційній скарзі наводила відповідне обґрунтування.

Однак, суд апеляційної інстанції, зазначивши зміст апеляційної скарги захисника, належним чином не перевірив викладених у ній доводів, не навів переконливих мотивів для їх спростування та не зазначив підстав, на яких скаргу залишив без задоволення.

Апеляційний суд лише перерахував наведені у вироку місцевого суду докази та обмежився формальним посиланням на правильність висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, не розкривши суті зібраних у провадженні доказів та не проаналізувавши їх у контексті з доводами апеляційної скарги.

Таким чином, Верховний Суд констатує, що апеляційний суд не здійснив належної перевірки доводів, наведених в апеляційній скарзі сторони захисту, та не дав на них відповідей і не вказав мотивованих підстав, на яких вважав ці доводи необґрунтованими.

За таких обставин ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419~КПК, постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому це рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене у цій постанові, провести судовий розгляд з дотриманням вимог КПК, належно перевірити доводи апеляційної скарги сторони захисту та надати на них змістовні відповіді.

Також, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема рішення Едуард Шабалін проти Росії від 16~жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, з метою попередження ризику його переховування від суду, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення питання щодо запобіжного заходу судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.

Враховуючи наведене і керуючись статтями 433 , 434, 436 438, 441, 442~КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 необхідно задовольнити частково, а ухвалу апеляційного суду скасувати.

На цих підставах Верховний Суд ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Львівського апеляційного суду від 02~липня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_6 залишити під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення питання щодо запобіжного заходу судом апеляційної інстанції, але не більше, ніж на 60 днів.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3